Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 09АП-1523/18

г. Москва

21 марта 2018 г.

Дело N А40-152219/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2017 по делу N А40-152219/17,

принятое судьей М.Н. Кастальской (153-1154)

по заявлению СПб ГКУ "ФКСР"

к ФАС России,

третьи лица: Комитет по государственному заказу Санкт-Петербурга, ООО "Регион-Строй", АО "Электронные торговые площадки",

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Галкин Г.С. по дов. от 15.01.2018;
от заинтересованного лица:	Шалганов А.В. по дов. от 02.10.2017;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - антимонопольный орган) от 03.05.2017 по делу N К-432/17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2017 заявление учреждения удовлетворено.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, антимонопольный орган обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение, заявленные требования учреждения оставить без удовлетворения.

В судебном заседании апелляционного суда представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель учреждения поддержал решение суда первой инстанции.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц.

Как следует из материалов дела, учреждением (заказчиком) был проведен электронный аукцион на право заключения государственного контракта на выполнение работ по строительству общеобразовательной школы.

В части требований к бетону.

Приложением N 6 документации об электронном аукционе являются требования к значениям показателей (характеристик) товара или эквивалентности предлагаемого товара, используемого при выполнении работ, позволяющие определить соответствие установленным заказчиком требованиям.

В приложении N 6 документации об электронном аукционе установлены требования к бетону: содержание в заполнителях магнетитов, являющихся породообразующими минералами - не более 10; содержание в заполнителях гидроксидов железа, являющихся породообразующими минералами - не более 10; вяжущие - отсутствуют; вид цемента - отсутствует; содержание в заполнителях нефелинов, являющихся породообразующими минералами - не более 10; содержание в мелком заполнителе галоидных соединений (галит, сильвин и др.), содержащих водорастворимые хлориды в пересчете на ион хлора - не более 0,15.

Антимонопольный орган признал такие требования нарушением п.2 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пришел к выводу, что в действиях учреждения имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2. ст.7.30. КоАП РФ.

В данной части суд первой инстанции признал оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа незаконными.

Апелляционный суд соглашается с судом в данной части исходя из следующего.

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 1) в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В ч.2 ст.33 Закона о контрактной системе сказано, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работ, услуг установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с п/п "б" п.1 ч.3 ст.66 п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию: 1) при заключении контракта на поставку товара: б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Апелляционный суд считает, что установленные учреждением в приложении N 6 документации об электронном аукционе требования к бетону соответствуют ч.2 ст.33, п/п "б" п.1 ч.3 ст.66 п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе.

Апелляционный суд отклоняет указание антимонопольного органа на п.3 Письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" (далее - Письмо от 01.07.2016 N ИА/44536/16).

В п.3 Письма от 01.07.2016 N ИА/44536/16 сказано, что при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Из буквального содержания п.3 Письма от 01.07.2016 N ИА/44536/16 следует, что перечисленные требования заказчика имеют только признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Из содержания п.3 Письма от 01.07.2016 N ИА/44536/16 не следует, что перечисленные требования заказчика являются нарушением Закона о контрактной системе.

В решении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 N АКПИ16-1287 сказано, что нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, как правильно указано в Письме, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

Т.о., в решении Верховного Суда РФ от 09.02.2017 N АКПИ16-1287 также сказано, что нарушение рассматриваемого запрета имеет только признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Апелляционный суд считает, что понятие признаки ограничения доступа к участию в закупке отлично от понятия нарушение закона.

Наличие в действиях лица признаков ограничения доступа к участию в закупке не значит, что лицо совершило правонарушение.

Применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела апелляционный суд допускает, что включение в аукционную документацию указанных выше требований к бетону содержит признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Вместе с тем, в оспариваемом решении антимонопольным органом не приведено конкретных доказательств, что такие требования были сформулированы под конкретное лицо, что это лицо стало победителем аукциона, могло стать победителем аукциона.

При изложенных обстоятельствах нет оснований считать, что учреждение допустило правонарушение, что нарушило п.2 ч.1 ст.64 Закон о контрактной системе, нет оснований считать, что в действиях учреждения имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2. ст.7.30. КоАП РФ.

В данной части апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, решение суда первой инстанции отмене не подлежит.

В части штрафа.

Изучив материалы дела, выслушав представителей антимонопольного органа и учреждения апелляционный суд с учетом положения ч.1 ст.268 АПК РФ о повторности рассмотрения дела, п.13 ч.2 ст.271 АПК РФ приходит к выводу об отмене оспариваемого решения суда первой инстанции в данной части по следующим мотивам.

Согласно ч.5 ст.34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (ч.5 ст.34 Закона о контрактной системе).

В ч.8 ст.34 Закона о контрактной системе сказано, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Как следует из содержания аукционной документации и проекта контракта в них отсутствует и фиксированная сумма штрафа, и указание на его определение в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Следовательно, к рассматриваемому случаю не применимо положение п.34 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В п.34 указанного обзора речь идет о случае, когда в документации и проекте контракта отсутствовала фиксированная сумма штрафа, но содержалось указание на его определение в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

В рассматриваемом деле таких обстоятельств нет.

На основании изложенного апелляционный суд соглашается с антимонопольным органом, что учреждение нарушило ч.ч.5, 8 ст.34 Закон о контрактной системе, в действиях учреждения имеются признаки административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2. ст.7.30. КоАП РФ.

Вышеизложенные обстоятельства не были учтены судом первой инстанции, что в силу ч.1 ст.268 АПК РФ позволяет апелляционному суду переоценить выводы суда первой инстанции.

В данной части апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, решение суда первой инстанции подлежит отмене.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2017 по делу N А40-152219/17 изменить.

Отменить решение Арбитражного суда города Москвы от 05.12.2017 по делу N А40-152219/17 в части признания незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы от 03.05.2017 по делу N К-432/17 в части признания СПб ГКУ "ФКСР" нарушившим ч.ч.5, 8 ст.34 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и наличия в действиях СПб ГКУ "ФКСР" признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч.4.2. ст.7.30. КоАП РФ.

В данной части заявление СПб ГКУ "ФКСР" оставить без удовлетворения.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

О.С. Сумина Т.Т. Маркова