Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 05АП-1183/18

г. Владивосток

21 марта 2018 г.

Дело N А51-22407/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 марта 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Г.М. Грачёва, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Кузина Дениса Сергеевича,

апелляционное производство N 05АП-1183/2018

на решение от 05.02.2018

судьи А.А.Николаева

по делу N А51-22407/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению индивидуального предпринимателя Кузина Дениса Сергеевича (ИНН 253202636673, ОГРН 310250124500022)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170)

о признании незаконным и отмене постановления от 31.08.2017 по делу об административном правонарушении N 77А/06-2017,

при участии:

от ИП Кузина Дениса Сергеевича - адвокат Горяный А.В., по доверенности от 07.07.2016 сроком действия на 10 лет, удостоверение;

от УФАС по Приморскому краю - Межевая Е.В., по доверенности от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Кузин Денис Сергеевич (далее - заявитель, ИП Кузин Д.С., предприниматель, апеллянт) обратился в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - ответчик, административный орган, управление, УФАС Приморского края) N 77А/06-2017 о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении от 31.08.2017, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда Приморского края от 05.02.2018 в удовлетворении требования индивидуального предпринимателя Кузина Дениса Сергеевича отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, предприниматель обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Заявитель указывает на нарушение административным органом срока составления протокола, установленного статьями 28.5, 28.8 КоАП РФ. Выявление факта и события административного правонарушения, нашло отражение в решении Приморского УФАС от 28.09.2016. Несмотря на установление факта правонарушения 28.09.2016, должностное лицо не составило протокол в сроки, установленные статьей 28.5 КоАП РФ.

По мнению заявителя, вынесение определения 19.07.2017 о возбуждении дела, является незаконным, поскольку проведение административного расследования не требовалось, так как все события и факты были установлены в решении от 28.09.2016.

Апеллянт ссылаясь на положения статей 28.3 и 28.7 КоАП РФ, полагает незаконным составление протокола об административном правонарушении от 18.08.2017 должностным лицом - Усовым П.А., тогда как определение от 19.07.2017 вынесено должностным лицом - Межевой Е.В.

При вынесении оспариваемого постановления, административным органом не учтены положения пункта 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ, предусматривающей в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность добровольное исполнение до вынесения постановления по делу, лицом совершившим административное правонарушение, предписания об устранении допущенного нарушения.

Заявитель в доводах жалобы просит апелляционный суд учесть положения статьи 2.9 КоАП РФ, что по его мнению будет соответствовать не только частным интересам, но и публичным интересам государства.

На основании изложенных доводов, предприниматель просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным постановления от 31.08.2017.

УФАС Приморского края в представленном суду отзыве, поддержанном в судебном его представителем, с доводами апелляционной жалобы не согласилось, решение суда первой инстанции считает законным, обоснованным, не подлежащим отмене.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

10.03.2016 в адрес УФАС по Приморскому краю поступило заявление акционерного общества "Обувная фирма "Юничел" (вх. N 1664) о наличии в действиях ИП Кузина Д.С., ИП Кузьминкина И.А., ИП Кузиной О.П. нарушения ФЗ "О защите конкуренции".

АО "Обувная фирма "Юничел" сообщило, что в г. Арсеньеве Приморского края ИП Кузин Д.С., ИП Кузьминкин И.А., ИП Кузина О.П. при осуществлении коммерческой деятельности используют обозначение сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 174693.

В материалы дела представлены фото, из которых следует, что в г. Арсеньеве размещена реклама детского магазина с наименованием "Юничел". Оформление магазина содержит обозначение сходное до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 174693.

В материалы дела также представлено фото дисконтной карты магазина, содержащего наименование "Юничел". При этом правообладатель не представлял прав на использование указанного товарного знака ИП Кузин Д.С., ИП Кузьминкин И.А., ИП Кузина О.П.

Решением УФАС Приморского края от 28.09.2016 по делу N 4/06-2016 был установлен факт нарушения ИП Кузиным Д.С., ИП Кузиной О.П., ИП Кузьминкиным И.А. пункта 1 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ и выдано предписание о необходимости устранить допущенные нарушения.

По данному факту управлением 19.07.2017 в отношении ИП Кузина Д.С. было возбуждено дело N 77А/06-2017 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ и проведении административного расследования.

18.08.2017 в отношении предпринимателя Кузина Д.С. составлен протокол N 77А/06-2017 об административном правонарушении, предусмотренном указанной нормой КоАП РФ.

Постановлением от 31.08.2017 ИП Кузин Д.С. был признан виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрено частью 2 статьи 14.33 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Заявителю назначено наказание в виде административного штрафа в размере 20 000 рублей.

Не согласившись с постановлением УФАС по Приморскому краю от 31.08.2017, ИП Кузин Д.С. обратился в суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, правильность применения судом норм процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 4 статьи 210 АПК РФ установлено, что по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ предусмотрено наступление административной ответственности за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Объектом административных правонарушений являются общественные отношения, складывающиеся в связи с являющейся необходимым условием обеспечения свободы экономической деятельности конкуренцией между хозяйствующими субъектами.

Объективную сторону указанного правонарушения составляет недобросовестная конкуренция, выразившаяся во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Субъектом правонарушения признается юридическое лицо, допускающее такие действия (бездействие).

Уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства является Федеральная антимонопольная служба, которая осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы (пункты 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В целях обеспечения государственного контроля за соблюдением антимонопольного законодательства антимонопольный орган действует в пределах полномочий, установленных в статье 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

В соответствии с пунктом 7 статьи 4 Закона N 135-ФЗ, под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условиях обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В соответствии с пунктом 9 статьи 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестная конкуренция - это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

В пункте 1 статьи 14.6 Закона N 135-ФЗ указано на недопустимость недобросовестной конкуренции путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом - конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе: незаконное использование обозначения, тождественного фирменному наименованию хозяйствующего субъекта - конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Согласно пункту 2 статьи 10bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883, ратифицирована СССР 19 сентября 1968 года) актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

В частности, подлежат запрету:

1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента;

2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента;

3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров (пункт 3 статьи 10bis Конвенции).

Согласно пункту 1 статьи 1484 Гражданского кодекса Российской Федерации лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак).

В соответствии со статьей 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации, если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Под использованием исключительных прав на средства индивидуализации исходя, в частности, из статьи 1484 ГК РФ, понимается, в том числе, их размещение на этикетках, упаковках товаров, в документации, в доменных именах, то есть выполнение ими непосредственной задачи по отличию их обладателя и реализуемых им товаров (услуг) от других хозяйствующих субъектов и их товаров (услуг).

В соответствии с пунктом 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

Как следует из пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", по части 2 статьи 14.33 КоАП РФ надлежит квалифицировать действия, выразившиеся во введении в оборот товара с незаконным использованием чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, если эти действия являются актом недобросовестной конкуренции.

Для квалификации конкретных совершенных лицом действий по части 2 статьи 14.33 КоАП РФ следует исходить из цели таких действий. В частности, о том, что соответствующие действия являются актом недобросовестной конкуренции, может свидетельствовать их направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, объем реализуемой продукции.

При этом, поскольку частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ установлена ответственность за недобросовестную конкуренцию, выразившуюся только во введении в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг, а не за любое незаконное использование таких результатов или средств, субъектом административной ответственности за административные правонарушения, предусмотренные названной нормой, по смыслу указанной части может быть лишь лицо, которое первым ввело в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг.

Указанная правовая позиция изложена в пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Из материалов дела судом первой инстанции установлено, что факт нарушения предпринимателем Кузиным Д.С. пункта 1 статьи 14.6 ФЗ "О защите конкуренции", выразившийся в недобросовестной конкуренции путем совершения хозяйствующим субъектом действий, способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта - конкурента, в том числе: незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ним до степени смешения установлен решением УФАС по Приморскому краю от 28.09.2016 по делу N 4/06-2016.

Из решения УФАС по Приморскому краю следует, что АО "Обувная, фирма "Юничел" зарегистрировано 20.11.2002, ИП Кузин Д.С. зарегистрирован 02.09.2010, ИП Кузьминкин НА. - 26.10.2012, ИП Кузина О.П. - 15.09.2009. Общество и индивидуальные предприниматели осуществляют аналогичный вид деятельности, а именно торговля обувью, реализация товаров.

Согласно ответа ФГБУ "Федеральный институт промышленной собственности" Федеральной службы по интеллектуальной собственности от 19.05.2016 N 41-2825-12 на письмо УФАС по Приморскому краю от 28.04.2016 N 2952/06, коммерческое обозначение "Юничел" является сходным до степени смешения с фирменным наименованием АО "Обувная фирма "Юничел", поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического тождества общего словесного элемента "Юничел". Также словестный элемент "Юничел" является сходным до степени смешения с товарным знаком по свидетельству N 174693, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического тождества и графического сходства общего словесного элемента "Юничел".

Решение УФАС по Приморскому краю от 28.09.2016 по делу N 4/06-2016 вступило в законную силу и предпринимателем Кузиным Д.С. не обжаловалось.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Высшего Арбитражного Суда от 13.12.2007 N 122 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности" вопрос о сходстве до степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы, с позиции рядового потребителя.

С учетом установленных по делу обстоятельств, а также правовой позиции, изложенной в Информационном письме Высшего Арбитражного Суда от 13.12.2007 N 122, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, о наличии в действиях предпринимателя Кузина Д.С. события административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Каких-либо существенных нарушений порядка привлечения ИП Кузина Д.С. к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, реализация предусмотренных законом прав предпринимателю была обеспечена в полной мере.

В частности коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о нарушении административным органом процедуры административного производства, а именно составление протокола спустя почти десять месяцев после вынесения антимонопольным органом решения от 28.09.2016 по делу N 4/06-2016.

Протокол об административном правонарушении по общему правилу, установленному ч. 1 ст. 28.5 КоАП РФ, составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В случае проведения административного расследования протокол об административном правонарушении составляется по окончании расследования в сроки, предусмотренные статьей 28.7 КоАП РФ.

Само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 КоАП РФ, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения, и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 названного Кодекса, а также в пределах годичного срока установленного антимонопольным законодательством.

Данный вывод согласуется с позицией, изложенной в абзаце 3 пункта 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5 от 24.03.2005 года "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", согласно которой несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьей 28.8 Кодекса сроков направления протокола для рассмотрения судье.

Установленный в статье 28.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок составления протокола не является пресекательным. Нарушение данного срока не относится к существенным недостаткам протокола и не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Установив при рассмотрении дела несоответствие между датой составления протокола и моментом выявления правонарушения, суд оценивает это обстоятельство с учетом необходимости обеспечения административным органом лицу, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, гарантий, предусмотренных статьей 28.2 КоАП.

На основании части 1 статьи 28.7 КоАП РФ, в случаях, если после выявления административного правонарушения в области антимонопольного законодательства осуществляются экспертиза или иные процессуальные действия, требующие значительных временных затрат, а также в случаях совершения административных правонарушений, предусмотренных статьями 6.1.1, 7.27 настоящего Кодекса, проводится административное расследование.

В силу пункта 1.2 части 1 статьи 28.1 КоАП РФ, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.33 настоящего Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 49 ФЗ "О защите конкуренции" решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства, принятие комиссией, подлежит оглашению по окончании рассмотрения дела. При этом, может оглашаться только его резолютивная часть. Дата изготовления решения в полном объеме считается датой его принятия.

Закон "О защите конкуренции" не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (дата изготовления решения в полном объеме).

Как следует из материалов дела, решение N 4/06-2016 вступило в законную силу 28.09.2016, таким образом, годичный срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства РФ, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, истекал 28.09.2017.

Протокол об административном правонарушении был составлен 18.08.2017, а постановление вынесено 31.08.2017 в рамках срока давности привлечения к административной ответственности.

На основании изложенного, учитывая указанные ранее разъяснения вышестоящего суда, апелляционный суд пришел к выводу о том, что нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если им подтверждается факт правонарушения и это постановление составлено в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Довод заявителя о том, что проведение административного расследования не требовалось, в связи с тем, что все факты, события и обстоятельства были установлены в решение 28.09.2016 и производить действия, указанные в части 3 статьи 28.5 КоАП РФ не требовалось, судом первой инстанции рассмотрен и обосновано отклонен.

Прерогатива исследования обстоятельств подлежащих выяснению по делу об административном правонарушении в соответствии со статьей 26.1 КоАП РФ и получения соответствующих доказательств, подтверждающих данные обстоятельства принадлежит уполномоченному должностному лицу, ведущему административное расследование.

Довод заявителя о том, что предприниматель Кузин Д.С. не был извещен о рассмотрении дела, не нашел своего подтверждения в материалах дела.

Определение о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования от 19.07.2017, а также извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении на 13.30 час. 18.08.2017 было вручено 07.08.2017.

Протокол об административном правонарушении, а также рассмотрение административного дела было осуществлено с участием защитника предпринимателя Кузина Д.С - адвоката Горяного А.С. на основании нотариально удостоверенной доверенности 25 АА 1652921 от 17.08.2017.

В доводах апелляционной жалобы заявитель также указал, что в нарушение статьей 28.3, 28.7 КоАП РФ, протокол об административном правонарушении составлен другим должностным лицом - Усовым П.А., тогда как определение от 19.07.2017 вынесено должностным лицом - Межевой Е.В.

В силу части 1 статьи 23.48 КоАП РФ рассмотрение дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.31 - 14.33 названного Кодекса, отнесено к полномочиям федерального антимонопольного органа, его территориальных органов.

Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180 утвержден перечень должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, к которым, в том числе, отнесен ведущий специалист-эксперт территориальных органов Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации.

Определение о возбуждении дела и проведении административного расследования от 19.07.2017 вынесено ведущим специалистом-экспертом отдела контроля антимонопольного законодательства и рекламы УФАС по Приморскому краю Межевой Е.В.; протокол об административном правонарушении от 18.08.2017 составлен ведущим специалистом-экспертом отдела контроля антимонопольного законодательства и рекламы УФАС по Приморскому краю Усовым П.А..

И Межевой Е.В. и Усовым П.А. являются специалистами УФАС по Приморскому краю действовавшими в пределах своих полномочий, в этой связи суд апелляционной инстанции считает, оба процессуальных документа вынесены и составлены уполномоченными лицами, в пределах предоставленной им компетенции.

Составление протокола об административном правонарушении другим должностным лицом, после возбуждения дела об административном правонарушении, не свидетельствует о допущенных процессуальных нарушениях, поскольку указанные лица действовали в рамках предоставленной им компетенции с точным соблюдением прав лица, в отношении которого, проводилось административное расследование.

Проверив соблюдение процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии существенных нарушений порядка привлечения ИП Кузина Д.С. к административной ответственности.

Судом апелляционной инстанции установлено, реализация предусмотренных законом прав предпринимателю была обеспечена в полной мере, нарушений прав и законных интересов предпринимателя при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Основанием для освобождения предпринимателя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения законодательно установленной обязанности.

В рассматриваемом случае в деле не имеется доказательств, подтверждающих, что ИП Кузин Д.С. предпринял все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения.

Следовательно, состав вмененного административного правонарушения доказан.

Заявитель привлечен к ответственности в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ срока давности привлечения к административной ответственности, размер назначенного штрафа соответствует требованиям статьи 3.5 КоАП РФ и санкции, предусмотренной частью 2 статьи 14.33 КоАП РФ.

Административный орган при назначении наказания с учетом положения части 2 статьи 4.2 КоАП РФ, в качестве смягчающего обстоятельства, принял во внимание тот факт, что ранее ИП Кузин Д.С. не привлекался к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Чрезмерной карательности размера назначенного штрафа из материалов дела не усматривается.

Довод предпринимателя о добровольном устранении нарушения, апелляционной коллегией не принимаются в силу следующего.

В материалы дела представлено копия письма об исполнении предписания от 28.09.2016 N 4/06-2016, подписанная ИП Кузиным Д.С., ИП Кузиной О.П., ИП Кузьминкиным И.А. Согласно указанного письма, адресованного антимонопольному органу, заявитель сообщает об проведенной работе по прекращению использования в коммерческой деятельности изображения сходного до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком по свидетельству N 174693. В подтверждение чего вместе с письмом представил копии договоров от 09.11.2016 N П 1-123, в силу которых ООО "Примреклама" изготовила и установила вывески. Представлены также фотоматериалы.

Вместе с тем коллегия критически оценивает данные доказательства, поскольку в письме заявителя отсутствуют дата направления, имеется только указание на ноябрь 2016 год. В письме также отсутствует отметка УФАС по Приморскому краю о получении названных материалов (входящий номер и дата). В связи с чем у коллегии отсутствуют основания полагать, что антимонопольный орган по состоянию на ноябрь 2016 года располагал информацией о добровольном устранении предпринимателем нарушения.

Кроме того, согласно протокола от 18.08.2017, составленном в присутствии представителя заявителя Горного А.В., доводы об исполнении предписания в ходе административного разбирательства не заявлялись, доказательств исполнения предписания антимонопольному органу не представлено. В письменных пояснениях, изложенных в протоколе, представитель Горяный А.В. указал лишь на процессуальные нарушения.

С учетом изложенного, довод предпринимателя о добровольном устранении нарушения, судом апелляционной инстанции не принимается, как не подтвержденный документально.

Оценив возможность признания содеянного малозначительным, суд первой инстанции не усмотрел таковой, с чем соглашается суд апелляционной инстанции исходя из следующего.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ в пункте 18 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушения" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

В соответствии с пунктом 18.1 названного Постановления при квалификации административного правонарушения в качестве малозначительного судам надлежит учитывать, что статья 2.9 КоАП РФ не содержит оговорок о ее неприменении к каким-либо составам правонарушений, предусмотренным КоАП РФ. Возможность или невозможность квалификации деяния в качестве малозначительного не может быть установлена абстрактно, исходя из сформулированной в КоАП РФ конструкции состава административного правонарушения, за совершение которого установлена ответственность.

Следовательно, действующее законодательство не исключает возможность применения положений о малозначительности административного правонарушения и освобождения от административной ответственности к административным правонарушениям, если фактические обстоятельства дела объективно свидетельствуют о возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ.

В соответствии с абзацем 3 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" малозначительным административным правонарушением является действие или бездействие, хотя формально и содержащее признаки состава административного правонарушения, но с учетом характера совершенного правонарушения и роли правонарушителя, размера вреда и тяжести наступивших последствий не представляющее существенного нарушения охраняемых общественных правоотношений.

Оценив с учетом вышеизложенных норм права все обстоятельства рассматриваемого дела, суд первой инстанции не установил наличия указанных выше исключительных обстоятельств, свидетельствующих о малозначительности содеянного, в связи с чем не нашел оснований для применения к деянию общества положений статьи 2.9 КоАП РФ.

При этом суд также исходил из наличия существенной угрозы охраняемым общественным отношениям, которая заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении Учреждения к исполнению своих обязанностей по соблюдению требований о защите конкуренции в сфере закупок.

Оценив представленные доказательства, характер и степень общественной опасности рассматриваемого деяния, суд апелляционной инстанции не находит оснований для признания совершенного правонарушения малозначительным и освобождения ИП Кузина Д.С. от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ. Доказательств исключительности рассматриваемого случая материалы дела не содержат.

Ссылка предпринимателя на совершение правонарушения впервые и устранение совершенного правонарушения не свидетельствует о малозначительности правонарушения.

Суд первой инстанции не выявил в совершенном предпринимателем правонарушении признаков малозначительности.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что указанные выводы суда первой инстанции сделаны им в рамках предоставленных суду дискреционных полномочий, при оценке всех обстоятельств дела, в связи с чем оснований для их пересмотра не имеется.

Оснований применения положений статьи 4.1.1. КоАП РФ и замене наказания на предупреждение, апелляционной коллегий не усматривается, поскольку в силу части 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ, административное наказание в виде административного штрафа не подлежит замене на предупреждение в случае совершения административного правонарушения, предусмотренного, в том числе, статьей 14.33 КоАП РФ.

В целом доводы, изложенные в апелляционной жалобе, повторяют позицию заявителя по делу изложенную с суде первой инстанции, основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, а выражают несогласие с принятым судебным актом, и не могут являться основанием для отмены судебного акта в апелляционном порядке.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции находит обжалуемое решение суда законным и обоснованным и не усматривает правовых оснований для его отмены.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о взыскании расходов по государственной пошлине по апелляционной жалобе не рассматривался, так как в соответствии со статьей 30.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 05.02.2018 по делу N А51-22407/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Г.М. Грачёв В.В. Рубанова