Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2018 г. N 08АП-17158/17

город Омск

22 марта 2018 г.

Дело N А70-10667/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шиндлер Н.А.

судей Золотовой Л.А., Сидоренко О.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17158/2017) общества с ограниченной ответственностью "Медтехника" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.11.2017 по делу N А70-10667/2017 (судья Коряковцева О.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Медтехника" (ОГРН 1169658136405, ИНН 6686088078)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (ОГРН 1027200812330, ИНН 7202081799)

третье лицо: Федеральное государственное бюджетное научное учреждение "Томский национальный исследовательский медицинский центр Российской академии наук" (ОГРН 1027000861568; ИНН 7019011979)

о признании незаконным решения от 24.07.2017 по делу N ФКС 17/207

судебное разбирательство проведено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещённых о времени и месте судебного заседания,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Медтехника" (далее - заявитель, Общество, ООО "Медтехника") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Тюменское УФАС России) о признании незаконным решения от 24.07.2017 по делу N ФКС 17/207.

К участию в деле в качестве третьего лица привлечено федеральное государственное бюджетное научное учреждение "Томский национальный исследовательский медицинский центр Российской академии наук" в лице филиала Тюменский кардиологический научный центр (далее - заказчик, Тюменский кардиологический научный центр).

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.11.2017 по делу N А70-10667/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Судебный акт мотивирован соответствием оспариваемого решения антимонопольного органа от 24.07.2017 по делу N ФКС 17/207 законодательству. Суд пришел к выводу о наличии у заказчика оснований для признания ООО "Медтехника" уклонившимся от заключения контракта.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Медтехника" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Обосновывая апелляционную жалобу, ООО "Медтехника" ссылается на то, что судом первой инстанции не дана оценка его доводам о соответствии предоставленной банковской гарантии установленным требованиям. Общество настаивает на том, что банковская гарантия N БГ 180102630-2017 от 04.07.2017 содержит все условия, предусмотренные статьей 45 Закона о контрактной системе, Постановлением Правительства от 08.11.2013 N 1005, аукционной документацией заказчика. При этом в протоколе единой комиссии заказчика не указано, какое именно несоответствие предоставленной банковской гарантии послужило причиной отказа в ее принятии, каким положениям статьи 45 Закона о контрактной системе противоречит предоставленная банковская гарантия.

Податель жалобы отмечает, что на основании положений статьи 70 и части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе неисполнение требования о предоставлении обеспечения исполнения контракта является основанием для признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта только в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25% и более от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем аукциона в установленный срок заказчику был направлен подписанный им проект контракта (вместе с обеспечением исполнения контракта в виде спорной банковской гарантии), при этом снижение цены контракта составило только 7,6% от начальной (максимальной) цены контракта.

Общество настаивает на отсутствии у суда оснований для вывода о признании ООО "Медтехника" уклонившимся от заключения контракта, ссылаясь на то, что обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии им представлено. Пункт 1 спорной банковской гарантии в соответствии с требованиями пункта 1 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе содержит сумму, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона, - 863 233,33 руб., в соответствии с требованиями пункта 2 части 2 статьи 45 Закона - обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией - неисполнение/ненадлежащее исполнение принципалом своих обязательств по государственному контракту. Кроме того, заявитель считает, что банковская гарантия и неустойка являются самостоятельными способами обеспечения исполнения обязательств. Неустойка не может быть оплачена за счет средств банковской гарантии, так как является неосновным обязательством по контракту, исполнение которого обеспечено банковской гарантией.

Оспаривая доводы подателя жалобы, Тюменское УФАС России представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просило оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Медтехника", Тюменское УФАС России, Тюменский кардиологический научный центр, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили, ходатайств об отложении судебного заседания не заявили, в связи с чем, суд апелляционной инстанции в порядке статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, 31.05.2017 Тюменским кардиологическим научным центром на официальном сайте ЕИС www.zakupki.gov.ru размещена информация о проведении электронного аукциона N 57/44/Э17-м (с документацией об аукционе) с реестровым номером закупки 0367400000317000057 на поставку запасных частей к приборам для функциональной диагностики. Начальная (максимальная) цена договора составила 4 316 166,64 руб.

В пункте 1.8 документации об электронном аукционе заказчиком во исполнение требований законодательства о контрактной системе установлено требование обеспечения исполнения контракта в размере 20% начальной (максимальной) цены контракта (863 233,33 руб.).

В названном пункте указано, что исполнение договора может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе), в том числе требованиям постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N1005, и документации об электронном аукционе или внесением денежных средств на счет заказчика в соответствии с требованиями документации об электронном аукционе. Способ обеспечения исполнения договора определяется участником закупки, с которым заключается договор, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на один месяц.

Договор заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в соответствии с Федеральным законом о контрактной системе.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 27.06.2017 N 02/Э57 победителем аукциона признано ООО "Медтехника" (порядковый номер заявки 1), предложившее наиболее низкую цену договора - 3 248 934,19 руб., заявка которого соответствовала требованиям документации об электронном аукционе.

Указанный протокол опубликован в ЕИС 27.06.2017, в связи с чем на электронной площадке автоматически сформирована карточка контракта.

30.06.2017 заказчик направил проект контракта оператору электронной площадки - ЗАО "Сбербанк-АСТ" с регламентированным сроком подписания победителем аукциона до 05.07.2017.

Обязанность по подписанию Обществом контракта исполнена 05.07.2017. При этом заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта представлен документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта, - безотзывная банковская гарантия от 04.07.2017 N БГ 180102630-2017, выданная акционерным обществом К2 Банк. 05.07.2017 указанная банковская гарантия опубликована в реестре банковских гарантий.

В пункте 1 банковской гарантии указано, что по просьбе Принципала Гарант (банк) принимает на себя обязательство возместить Бенефициару (заказчику) по его первому требованию убытки (в части, непокрытой неустойкой), предъявленные им Принципалу, но не более 863 233,33 руб. в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту. Гарант не отвечает за не возврат Принципалом платежей Бенефициару, произведённых Бенефициаром Принципалу по Контракту.

12.07.2017 заказчиком на официальном сайте ЕИС опубликован протокол от 12.07.2017 N 03/Э57 об отказе от заключения контракта с ООО "Медтехника" и признании его уклонившимся от заключения контракта.

Из протокола усматривается, что единая комиссия, рассмотрев документы, представленные ООО "Медтехника", установила, что представленная Обществом банковская гарантия от 04.07.2017 N БГ 180102630-2017 не соответствует требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе.

Общество обратилось в Тюменское УФАС России с жалобой на действия заказчика - Тюменского кардиологического научного центра в связи с отказом в заключении договора по результатам проведения электронного аукциона N 57/44/Э17-м на поставку запасных частей к приборам для функциональной диагностики.

Решением антимонопольного органа от 24.07.2017 по делу N ФКС 17/207 жалоба ООО "Медтехника" на действия заказчика признана необоснованной.

Полагая, что решения антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству и нарушают его права и интересы, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

07.11.2017 Арбитражным судом Тюменской области принято решение, которое обжаловано заявителем в апелляционном порядке.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены или изменения, а доводы апелляционной жалобы не принимает как необоснованные, исходя из следующего.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Так, в силу положений статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ проведение торгов в форме электронного аукциона обеспечивается оператором электронной площадки. Совершение любых действий/операций на электронной торговой площадке технически строго регламентировано.

Особенностями документооборота при проведении электронного аукциона, предусмотренными статьей 60 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, является обмен информацией между участником электронного аукциона и заказчиком исключительно через электронную площадку в форме электронных документов, подписанных усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника такого аукциона.

В силу части 6 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 названной статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

Согласно части 4 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом.

На основании части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Как было сказано выше, в соответствии с протоколом от 12.07.2017 N 03/Э57 единой комиссией заказчика принято решение о признании ООО "Медтехника" уклонившимся от заключения контракта.

Из протокола усматривается, что единая комиссия, рассмотрев документы, представленные ООО "Медтехника", установила, что представленная Обществом банковская гарантия от 04.07.2017 N БГ 180102630-2017 не соответствует требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Общество ссылается на то, что в протоколе единой комиссии заказчика не указано, какое именно несоответствие предоставленной банковской гарантии послужило причиной отказа в ее принятии, каким положениям статьи 45 Закона о контрактной системе противоречит предоставленная банковская гарантия.

При оценке доводов Общества суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

Согласно части 1 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 названной статьи.

В соответствии с частью 3 указанной статьи исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Статьей 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ установлены требования к банковской гарантии в качестве способа обеспечения контракта.

На основании части 1 указанной статьи заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

В силу части 6 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В пункте 2.8 документации об аукционе указано, что размер обеспечения исполнения договора - 20% начальной (максимальной) цены договора, что составляет 863 233,33 руб.

В данном пункте приведены требования к банковской гарантии.

Так, банковская гарантия должна соответствовать требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в том числе требованиям постановления Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Банковская гарантия должна содержать обязательство гаранта уплатить бенефициару (заказчику) сумму обеспечения исполнения договора (сумму банковской гарантии) и (или) ее часть в размере, установленном бенефициаром, в случае неисполнения и/или ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по обеспечиваемому договору.

Банковская гарантия должна содержать условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Запрещается включение в условия банковской гарантии требования о представлении заказчиком гаранту судебных актов, подтверждающих неисполнение принципалом обязательств, обеспечиваемых банковской гарантией.

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия договора не менее чем на один месяц, то есть банковская гарантия должна действовать по 31.10.2018.

Способ обеспечения исполнения договора определяется участником закупки, с которым источается договор, самостоятельно.

Договор заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в соответствии с Федеральным законом.

В случае непредоставления участником закупки, с которым заключается договор, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся от заключения договора.

Таким образом, в силу пунктов 1, 2 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, документации об электронном аукционе банковская гарантия должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом, а также обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией.

Сумма банковской гарантии, подлежащая уплате, и обеспечиваемое банковской гарантией обязательство должно быть описаны в банковской гарантии явно и не двусмысленно с тем, чтобы исключить их неоднозначное толкование в случае предъявления требования бенефициаром.

В соответствии с пунктом 1 статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

Согласно пункту 1 статьи 370 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость гарантии обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сам институт банковской гарантии направлен на обеспечение бенефициару возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений принципала-должника, в тех случаях, когда кредитор (бенефициар) полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых выдано обеспечение, наступили (пункт 30 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017)).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом антимонопольного органа о несоответствии банковской гарантии от 04.07.2017 N БГ 180102630-2017 требованиям, установленным частью 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и соответствующим положениям документации об электронном аукционе.

В соответствии с пунктом 1 банковской гарантии по просьбе Принципала Гарант (банк) принимает на себя обязательство возместить Бенефициару (заказчику) по его первому требованию убытки (в части, непокрытой неустойкой), предъявленные им Принципалу, но не более 863 233,33 руб. в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту. Гарант не отвечает за не возврат Принципалом платежей Бенефициару, произведённых Бенефициаром Принципалу по Контракту.

В нарушение требований пунктов 1, 2 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией, и соответствующие нарушениям обязательства суммы выплаты по гарантии в тексте гарантии не приведены.

В гарантии сумма 863 233,33 руб. не значится в качестве фиксированной выплаты по факту любого нарушения контракта со стороны принципала, а указана в качестве предельной ("не более") суммы выплаты по гарантии.

Из буквального содержания пункта 1 банковской гарантии следует, что гарант принял на себя обязательство в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом своих обязательств по контракту по первому требованию бенефициара возместить убытки в пределах суммы 863 233,33 руб. в части, не покрытой неустойкой.

Не обусловленного наличием убытков в части, не покрытой неустойкой, обязательства гаранта произвести выплату в пределах суммы гарантии по факту неисполнения/ненадлежащего исполнения Принципалом своих обязательств по контракту условиями гарантии не предусмотрено.

С учетом приведенной в пункте 1 банковской гарантии формулировки, предполагается, что неисполнение/ненадлежащее исполнения принципалом своих обязательств по контракту является основанием для уплаты принципалом бенефициару неустойки. В свою очередь, убытки заказчика в части, не покрытой неустойкой, предъявляются бенефициаром к возмещению гарантом по банковской гарантии.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что выплата неустойки за нарушение условий государственного контракта является видом гражданско-правовой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств. Гражданско-правовые отношения, связанные с выплатой денежных средств по гарантии, не зависят от правоотношений по привлечению принципала к ответственности в виде неустойки.

Исходя из ее содержания, спорная банковская гарантия содержит обязательство не уплатить соответствующую сумму в случае неисполнения Обществом обязательств по контракту, а обязательство возместить бенефициару понесенные в связи с этим убытки.

То есть, формулировка пункта 1 спорной банковской гарантии предполагает, что основанием для выплаты по гарантии является наличие у бенефициара убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Мера гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков, применяется при доказанности совокупности следующих условий: противоправности действий причинителя вреда, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. При этом для удовлетворения требований о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных фактов. Недоказанность одного из названных условий возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Как разъяснено в пункте 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Таким образом, факт причинения убытков и их размер подлежат доказыванию.

Вместе с тем, требования к форме банковской гарантии, используемой для целей Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, предусмотрены в статье 45 Закона и в Постановлении Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", которое предусматривает, что бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы:

расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование по банковской гарантии (доверенность) (в случае, если требование по банковской гарантии подписано лицом, не указанным в Едином государственном реестре юридических лиц в качестве лица, имеющего право без доверенности действовать от имени бенефициара).

Таким образом, исходя из норм статьи 368 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Постановления Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 N 1005, предъявление требований к гаранту об уплате по банковской гарантии не обусловлено возникновением у бенефициара обязанности по доказыванию факта причинения ему убытков и их размера.

В силу перечисленных положений бенефициар, предъявивший гаранту требование по банковской гарантии, факт причинения ему убытков и их размер доказывать не обязан.

Выплата по банковской гарантии производится по требованию кредитора по факту ненадлежащего исполнения принципалом обязательства и в сумме, указанной в гарантии на случай соответствующего нарушения.

Следовательно, пункт 1 спорной банковской гарантии, предусматривающей возмещение убытков в части, не покрытой неустойкой, не соответствует приведенным выше требованиям законодательства (в том числе, пунктам 1, 2 части 2 статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

Изложенный вывод подтверждается сложившейся судебной практикой (Определение Верховного Суда РФ от 15.04.2016 N 307-КГ16-2364 по делу N А56-71478/2014).

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о наличии у заказчика оснований для признания ООО "Медтехника" уклонившимся от заключения контракта на основании части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

В жалобе Общество отмечает, что на основании положений статьи 70 и части 6 статьи 37 Закона о контрактной системе неисполнение требования о предоставлении обеспечения исполнения контракта является основанием для признания победителя электронного аукциона уклонившимся от заключения контракта только в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на 25% и более от начальной (максимальной) цены контракта. Победителем аукциона в установленный срок заказчику был направлен подписанный им проект контракта (вместе с обеспечением исполнения контракта в виде спорной банковской гарантии), при этом снижение цены контракта составило только 7,6% от начальной (максимальной) цены контракта.

Между тем, данные доводы основаны на неправильном понимании заявителем норм материального права.

Согласно части 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если:

- в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или

- направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или

- не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

В данном случае признание общества уклонившимся от заключения контракта не связано с исполнением требований статьи 37 "Антидемпинговые меры при проведении конкурса и аукциона" указанного Закона.

Общество признано заказчиком уклонившимся от заключения контракта не на основании части 13 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, а на основании части 5 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, на что указано в пункте 8 протокола от 12.07.2017 N 03/Э57.

В связи с чем ссылка заявителя на снижение цены контракта менее чем на двадцать пять процентов от начальной цены (для целей признания общества уклонившимся от заключения контракта в связи с неисполнением требований статьи 37 Закона) отклонена как необоснованная.

При таких обстоятельствах решение антимонопольного органа от 24.07.2017 по делу N ФКС 17/207 соответствует законодательству и не нарушает прав и законных интересов заявителя.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что, отказав в удовлетворении заявленных Обществом требований, суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены Арбитражным судом Тюменской области правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Следовательно, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда и удовлетворения апелляционной жалобы Общества не имеется.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1500 руб. в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ООО "Медтехника". Излишне уплаченная обществом государственная пошлина подлежит возврату ему из федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Медтехника" оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.11.2017 по делу N А70-10667/2017 - без изменения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Медтехника" из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной платежным поручением N 16 от 18.01.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Н.А. Шиндлер

Судьи

Л.А. Золотова О.А. Сидоренко