Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 09АП-5131/18

г. Москва

19 марта 2018 г.

Дело N А40-132870/16

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы АО "НПО "ЛЭМЗ", ООО "Первая строительная" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.12.2017 по делу N А40-132870/16, принятое судьей Васильевой И.А. (50-1141),

по иску ООО "Первая строительная" (680038, Хабаровский край, г. Хабаровск, ул. Волочаевская, д. 8, офис 12, ОГРН 1142723017876, ИНН 2723000126, дата регистрации 23.12.2014 г.) к АО "Научно-производственное объединение "Лианозовский электромеханический завод" (127411, г. Москва, Дмитровское шоссе, 110, ОГРН 1027713010841, ИНН 7713357824, дата регистрации 14.10.2002 г.), о взыскании 3 034 515 руб. 57 коп., объединенному делу N А40-112118/17-29-1079 о взыскании с ООО "Первая строительная" в пользу АО "Научно-производственное объединение "Лианозовский электромеханический завод", 6 976 895 руб. 68 коп.,

при участии:

от истца: Воропаев Д.С. по доверенности от 13.05.2017,

от ответчика: Мумлева М.И. по доверенности от 22.01.2018,Власовец В.Г. по доверенности от 12.03.2018.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Первая строительная" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "Научно-производственное объединение "Лианозовский электромеханический завод" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 2 879 032 руб. 26 коп, неустойки в размере 480 846 руб. 44 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2016, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2017, исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с АО "НПО "ЛЭМЗ" в пользу ООО "Первая строительная" задолженность в размере 2 879 032 руб. 26 коп., пени в размере 480 846 руб. 44 коп. Суд взыскал с АО "НПО "ЛЭМЗ" в доход федерального бюджета 39 799 руб. 39 коп. расходов по госпошлине.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.06.2017 решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2016 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19.01.2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда г. Москвы.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 05.10.2017 в одно производство объединены дело N А40-132870/16, предметом по которому является задолженность АО "НПО "ЛЭМЗ" перед ООО "Первая строительная" по договору от 04.02.2015 г. N 5/15-2011 в размере 3 034 515 руб. 57 коп. с делом N А40-112118/17, предметом по которому является требование АО "НПО "ЛЭМЗ" о взыскании неустойки с ООО "Первая строительная" в размере 6 976 895 руб. 68 коп. за неисполнение обязательств по договору от 04.02.2015 г. N 5/15-2011. Объединенному делу присвоен номер N А40-132870/16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы, объявленным в порядке ч. 2 ст. 176 АПК РФ 13.12.2017 г., изготовленным в полном объеме 25.12.2017 г. в удовлетворении исковых требований ООО "Первая строительная" отказано. Суд взыскал с ООО "Первая строительная" в доход федерального бюджета 39 799 руб. 39 коп. госпошлины. Суд взыскал с ООО "Первая строительная" в пользу АО "Научно-производственное объединение "Лианозовский электромеханический завод" 6 000 руб. госпошлины. В удовлетворении исковых требований АО "Научно-производственное объединение "Лианозовский электромеханический завод" отказано. Суд возвратил АО "Научно-производственное объединение "Лианозовский электромеханический завод" из дохода федерального бюджета 41 049 руб. 47 коп. госпошлины

Не согласившись с решением суда от 25.12.2017 г., истец и ответчик подали апелляционные жалобы.

Истец в своей апелляционной жалобе просит отменить решение суда и удовлетворить первоначальные исковые требования, ссылаясь на то, что вывод суда о не качественности выполненных подрядчиком работ сделал преждевременно и без учета особенностей дела N А40-7744/16.

Ответчик в своей апелляционной жалобе просит изменить решение суда в части отказа в удовлетворении исковых требований АО "НПО "ЛЭМЗ", ссылаясь на то, что судом сделан неправильный вывод о невозможности взыскания неустойки в связи с не расторжением контракта.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы и требования своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы ответчика; представитель ответчика поддержал доводы и требования своей апелляционной жалобы, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, проверив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены решения суда.

Судом установлено, что 28.01.2015 г. между АО "НПО "ЛЭМЗ" (Заказчик) и ООО "Первая строительная" (Подрядчик) был заключен договор N 5/15-2011, по условиям которого подрядчик обязался по поручению заказчика, в соответствии с проектной и рабочей документацией выполнить надлежащего качества строительно-монтажные работы по объекту авиационного поисково-спасательного центра с координационным центром поиска и спасения в г. Хабаровске, а заказчик принять выполненные работы и оплатить их (п. 2.1, 2.3 договора).

Пунктом 3.1 Договора стоимость работ установлена в размере 26 965 040,75 руб.

В соответствии с пунктом 4.1 Договора начало срока выполнения работ определено моментом подписания сторонами акта передачи объекта для выполнения работ; окончание выполнения работ - согласно календарному плану.

Порядок сдачи и приемки работ предусмотрен разделом 5 Договора, в соответствии с которым приемка работ осуществляется по акту сдачи-приемки (пункт 5.3 договора). По завершении в установленные сроки отдельных этапов работ подрядчик передает заказчику полный комплект оригинала исполнительной документации; фактическая передача результатов работ оформляется сторонами актом сдачи-приемки работ (пункт 5.6.1 договора).

В обоснование исковых требований ООО "Первая строительная" ссылается на то, что выполнил свои обязательства по Договору, что подтверждается актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 от 17.03.2016 на общую сумму 2 879 032 руб. 29 коп.

Также ООО "Первая строительная" указывает на то, что получив от подрядчика акты о приемке выполненных работ, заказчик не принял мер к приемке выполненных работ, как того требуют ст.720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и не подписал представленные подрядчиком акты.

Учитывая, что заказчик не подписал КС-2 и КС-3, указав на их несоответствие отчетному периоду, истец исправил дату отчетного периода на дату отчетного периода с 01.07.2015 по 15.08.2015 и повторно направил их Заказчику 08.07.2017 (получены - 21.07.2017).

Однако, Заказчик повторно отказал в подписании вышеуказанных актов КС-2, направив письмо от 17.08.2017 г. исх. N 56/2805, в котором указал на непредоставление Подрядчиком исполнительной документации, счета и счета-фактуры на оплату; на передачу строительного материала подрядчику; а также на то, что работы выполнены не качественно, что исключает их использование для указанной в договоре строительного подряда цели.

Подрядчик письмом от 17.03.2016 направил в адрес Заказчика счет и счет-фактуру на оплату. Таким образом, истец считает мотивы неподписания акта приемки выполненных работ, указанные Заказчиком в письме от 17.08.2017 г. необоснованными.

Заказчик АО "НПО "ЛЭМЗ" в обоснование заявленных требований о взыскании неустойки ссылается на то, что в августе 2015 года при осуществлении ООО "Дорпроект Технадзор" мероприятий строительного надзора на объекте строительства выявлены недостатки в выполненных на момент проведения проверки работах. Выданным Подрядчику предписанием ООО "Дорпроект Технадзор" от 20.08.2015 N 23 работы на объекте строительства приостановлены до устранения Подрядчиком перечисленных в предписании недостатков.

Однако, Подрядчик выявленные органом строительного надзора нарушения не устранил и не выполнил работы в полном объеме.

Как указывает Заказчик, Подрядчиком выполнены строительно-монтажные работы на сумму 15 038 723 руб. 34 коп., что подтверждается справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 от 10.06.2015 N 1, от 30.06.2015 N 3 и от 20.07.2015 N 4. Договорные обязательства по выполнению работ на сумму 11 926 317 руб. 41 коп. не исполнены, в связи с чем, Заказчик на основании ст. 715 ГК РФ в одностороннем порядке отказался от Договора, направив в адрес Подрядчика уведомление от 20.01.2017 N 56/160.

В силу ст. 450.1 ГК РФ Договор считается расторгнутым с момента получения Подрядчиком уведомления об отказе от исполнения Договора. Согласно информации с сайта Почты России уведомление об одностороннем отказе от Договора получено Ответчиком 31.01.2017.

В соответствии с п. 10.3 Договора в случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Договором, Заказчик вправе потребовать от Подрядчика уплаты неустойки.

В силу п. 10.5 Договора следует, что неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Договором, начиная со дня следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения в размере 0,1% от стоимости неисполненного обязательства за каждый день просрочки до фактического завершения выполнения.

За период просрочки с 26.06.2015 по 30.01.2017 Заказчиком начислена неустойка в размере 6 976 895 руб. 68 коп. Направленная в адрес Подрядчика претензия от 30.01.2017 N 86/ПО-31 оставлена без удовлетворения.

Письмом N 15/01-01 от 10.04.2015 Подрядчик известил Заказчика о том, что геодезические данные, указанные в рабочей документации, предоставленной Заказчиком по строительству объекта не соответствуют действительности, в связи с чем просил перенести сроки окончания строительства.

25.05.2016 Подрядчик повторно обратился к Заказчику с указанием о неточности данных рабочей документации и как следствии о переносе сроков строительства. Однако, исправленной рабочей документации и откорректированного графика производства работ от Заказчика не поступило, доказательств обратного Заказчиком не представлено.

В апреле-мае 2015 года на строительной площадке произошла аварийная ситуация вызванная затопление подвала здания, в следствии чего произошло намокание обратной засыпки грунта фундамента, осадка здания и разрушение основания фундамента здания. В связи с указанными обстоятельствами, а также отсутствием исправленной рабочей документацией и выполнением срочных мер, направленных на исключение утраты или гибели здания, Подрядчиком замедлены темпы строительства, поскольку продолжение строительства и увеличение нагрузки на основание фундамента здания могло привести к еще большей осадке здания и аварийному состоянию.

Из письма АО "НПО "ЛЭМЗ" N 56/2151 от 27.07.2015 следует, что для выявления причин попадания воды в подвальное помещение АО "НПО "ЛЭМЗ" провело дополнительные геологические изыскания на участке строительства.

В результате инженерно-геологических изысканий выявлен уровень водоносного горизонта "верховодки", встреченного в насыпных грунтах (0,4-м) и на глубине 4,7-5,2-м в озерных суглинках.

20.08.2015 Генеральный подрядчик приостановил строительно-монтажных работ на объекте в связи с выявлением превышения нормативно допустимого значения просадки здания и выявления трещин фундамента, что следует из письма N 23-04/16536 от 25.08.2015.

Следовательно, неустойка начислена за период, когда работы не могли быть выполнены подрядчиком по обстоятельствам, от него не зависящим, поскольку ответчик не знал и не мог знать о том, что произойдет затопление подвала здания, намокание обратной засыпки грунта фундамента, осадка здания и разрушение основания фундамента здания, поскольку указанные события от него никак не зависели, в следствии чего не может нести ответственность за нарушение сроков строительства.

Статьей 330 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 3 ст.405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (п.1 ст.406 ГК РФ).

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований о взыскании неустойки за несвоевременное выполнение работ.

Требование ООО "Первая строительная" о взыскании задолженности за работы в размере 2 879 032 руб. 26 коп, неустойки в размере 480 846 руб. 44 коп. также не подлежит удовлетворению по следующим обстоятельствам.

Составленные Подрядчиком в одностороннем порядке акты по форме КС-2 и КС- 3 направлены в адрес Ответчика 22.03.2016. В ответном письме исх. N 56/1080 от 18.04.2016 Заказчиком изложены мотивы отказа от подписания актов. В данном письме Заказчик указал Подрядчику на несоответствие представленных на подписание актов отчетному периоду и исполнительной документации.

В силу п. 3.7 Договора акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 являются отчетными документами, являющимися основанием для оплаты надлежаще выполненных работ.

Постановлением Госкомстата от 11.11.1999 г. N 100 "Об утверждении форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ" установлено, что на основании данных Акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 составляется справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3.

В представленных Подрядчиком односторонних актах по форме КС-2 и справке по форме КС-3 в качестве отчетного периода указан период с 01.03.2016 по 31.03.2016.

Однако, в данный период строительно-монтажные работы на Объекте Подрядчиком не выполнялись в связи с тем, что в августе 2015 года органом государственного строительного надзора работы на Объекте приостановлены и в дальнейшем в установленном порядке не возобновлялись.

В ходе исполнения Договора, стороны, оформляя сдачу-приемку промежуточных этапов работ, в двусторонних актах о приемке выполненных работ по форме КС-2 выделяли отдельной строкой стоимость материала Заказчика, на сумму которой уменьшалась цена выполненных Подрядчиком с использованием предоставленных Заказчиком материалов работ, согласно актам о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-2 от 10.06.2015, N 5 от 30.06.2015.и N 7 от 20.07.2015.

В направленных Заказчику односторонних актах по форме КС-2 Подрядчиком не учтена стоимость материалов Заказчика, с использованием которых выполнялись перечисленные в данных актах работы.

В силу п. 3.9 Договора в течение 15 (пятнадцати) рабочих дней с момента получения отчетных документов Заказчик обязан их рассмотреть, подписать либо направить Подрядчику свои возражения в письменном виде.

В соответствии с п. 3.10 Договора Подрядчик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения возражений Заказчика произвести корректировку документов и представить их повторно Заказчику.

Однако Подрядчиком данная обязанность исполнена не была, что является грубым нарушением установленного Договором порядка сдачи результата работ, в связи, с чем отказ Заказчика от подписания полученных им односторонних актов по форме КС-2 и КС-3 является правомерным. Подрядчик обязан в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения возражений произвести корректировку документов и представить их повторно заказчику, однако Подрядчик своих обязательств не исполнил.

В соответствии с ч. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат).

Согласно ч. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Пунктом 5.6.1 Договора установлено, что Подрядчик в сроки, определенные Календарным планом, предъявляет результат (объемы) работ к сдаче Заказчику с комплектом Исполнительной документации.

Таким образом, мероприятия по сдаче и приемке результатов работ заключаются в уведомлении Подрядчиком Заказчика о готовности к сдаче работ, передаче Подрядчиком Заказчику исполнительной документации, фактическом осмотре и принятии работ на объекте Заказчиком в присутствии Подрядчика, и только последним этапом сдачи-приемки является подписание актов о приемке выполненных работ по форме КС-2. Данная позиция подтверждается п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", в соответствии с которым подрядчик, не известивший заказчика о завершении работ по договору и не вызвавший его для участия в приемке результата работ, не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался.

Более того, в соответствии с п. 13 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" заказчик не лишен права представить суду возражения суду по качеству работ, принятых по двустороннему акту.

В силу статей 711, 746 ГК РФ и правовой позиции Президиума ВАС РФ, выраженной в пункте 13 Информационного письма от 24.01.2000 г. N 51, обязанность по оплате возникает у заказчика в отношении работ, качество которых соответствует договору. Таким образом, сроки выполнения работ нарушены не по вине подрядчика, однако работы выполнены с ненадлежащим качеством.

Учитывая совокупность установленных по делу обстоятельств, суд апелляционной инстанции согласен с выводами суда первой инстанции о неправомерности заявленных исковых требований ООО "Первая строительная" о взыскании долга за работы в размере 2 879 032 руб. 26 коп. и неустойки в размере 480 846 руб. 44 коп.

Довод истца о том, что вывод суда о не качественности выполненных подрядчиком работ сделал преждевременно и без учета особенностей дела N А40-7744/16, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный и противоречащий материалам дела.

Довод ответчика о том, что судом сделан неправильный вывод о невозможности взыскания неустойки в связи с не расторжением контракта, отклоняется судом апелляционной инстанции, как необоснованный, поскольку спорный договор не исполнен и не расторгнут в судебном порядке.

Иные доводы заявителей, изложенные в апелляционных жалобах, основаны на несогласии заявителей с выводами суда первой инстанции, основанными на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, которым дана надлежащая правовая оценка. Несогласие заявителей с оценкой судом доказательств и иное толкование им норм закона, не означает судебной ошибки (статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.12.2017 по делу N А40-132870/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Первая строительная" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Е.В. Бодрова В.И. Тетюк