Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 09АП-34851/18

г. Москва

13 августа 2018 г.

Дело N А40-95871/17

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Тетюка В.И., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ФГУП "РТРС" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.05.2018 по делу N А40-95871/17, принятое судьей Чадовым А.С. (12-527)

по иску ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (РТРС) (ОГРН 1027739456084, ИНН 7717127211) к ответчику: ООО "Телеком - проект - 5" (ОГРН 1047796589180, ИНН 7702534398), о взыскании неустойки по договору N ДТР-196-12 от 04.06.2012 г. в размере 2.866.915,31 рублей,

при участии в судебном заседании:

от истца: Игнатова А.В. по доверенности от 22.12.2017 г.,

от ответчика: Шабловская И.А. по доверенности от 18.01.2018 г.,

руководствуясь ст. ст. 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

УСТАНОВИЛ:

С учетом уточнения исковых требований ФГУП "Российская телевизионная и радиовещательная сеть" (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с ООО "Телеком - проект - 5" (далее - ответчик, подрядчик) в пользу истца неустойки по договору N ДТР-196-12 от 04.06.2012 г. в размере 1.114.603,49 рублей.

Решением суда от 29.08.2017 года требования истца были удовлетворены в полном объеме. Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.11.2017 года решение суда было оставлено в силе.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2018 года вышеуказанные судебные акты были отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018 в удовлетворении исковых требований отказано. В обоснование решения суд указал, что истцом не были приняты во внимания положения п. 6 ст. 753 ГК РФ, ответчик считается не пропустившим срок окончания выполнения работ.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт.

От ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между сторонами был заключен договор N ДТР-196-12 от 04.06.2012 г. на выполнение работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Татарстан (далее - договор).

По условиям п. 1.1 договора (в редакции дополнительного соглашения N 7 от 25.12.2014) подрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Татарстан (II-VI этапы), включая техническое перевооружение, строительство новых и реконструкцию действующих объектов сети (далее - объекты), осуществить поставку и монтаж оборудования, а также выполнить технические условия для подключения объектов сети к сетям инженерно-технического обеспечения в соответствии с условиями договора, провести предварительные испытания оборудования сети (далее - работы) и своевременно сдать результаты выполненных работ заказчику, а заказчик обязался принять результаты выполненных работ и оплатить их стоимость за счет средств, выделяемых ему из федерального бюджета в виде субсидий на капитальные вложения.

В договор входит II, III, IV, V и VI этапы строительства, в каждом этапе определенное количество объектов, которые должны быть построены или реконструированы.

Согласно приложению N 1 "Перечень и стоимость объектов строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания Республики Татарстан (II- VI этапы), включая объекты связи", в редакции дополнительного соглашения N 9 от 22.12.2015, VI этап включает в себя 18 объектов, общая стоимость работ по которому составляет 174.412.300 рублей.

Срок сдачи VI этапа работ указанным дополнительным соглашением определен как декабрь 2015 года (по объекту Кузнечиха - октябрь 2016 года). Таким образом, работы по этапу должны были быть выполнены и сданы заказчику не позднее 31.12.2015 (по объекту Кузнечиха - 31.10.2016).

В соответствии с п.4.9 договора работы принимаются по каждому объекту отдельно, приемка работ осуществляется в соответствии с проектно-сметной документацией. Для приемки выполненных работ по каждому объекту, а также для осуществления расчетов подрядчик за пять дней до приемки выполненных работ уведомляет в письменной форме заказчика о готовности к сдаче выполненных работ, предъявляет заказчику выполненные работы, а также предоставляет заказчику полностью оформленные акты о приемке выполненных работ (форма N КС-2) справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), а также оформленный на их основании акт сдачи-приемки выполненных работ.

В связи с этим, подтверждением выполнения работ по договору являются - предъявленный к приемке объект, подписанные сторонами акты по форме КС-2 и справки по форме КС-3, на основании которых составляются акты сдачи-приемки выполненных работ. По факту предъявления объекта проводятся рабочие комиссии.

В соответствии с п. 4.18. договора по результатам приемки завершенного строительством объекта рабочей комиссии заказчика оформляется акт приемки заказчиком законченного строительством объекта (форма КС-11), с указанием необходимых к устранению недостатков.

Согласно п. 4.19. договора по факту устранения выявленных недостатков проводится приемка объекта приемочной комиссией заказчика, по результатам которой оформляется акт (форма КС-14)

Истец указывает, что по итогам приёмки объектов рабочими комиссиями были выявлены недостатки к работам, стороны согласовали срок их устранения. Ответчик был согласен с выявленными замечаниями, которые впоследствии им устранялись.

Однако устранение замечаний рабочих комиссий выполнено ответчиком за рамками срока по договору, что подтверждается уведомлениями подрядчика N 235/ОТП от 15.07.2016 и 31.08.2016 N 298/ОТП.

В соответствии с п. 7.3 договора при нарушении подрядчиком сроков поставки оборудования, сдачи отдельных этапов работ, установленных утвержденным заказчиком приложением 1 "Перечень и стоимость объектов строительства сети цифрового наземного телевизионного вещания Республики Татарстан, включая объекты связи", заказчик вправе требовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ, указанных в графике платежей (приложение N 2 к договору), за каждый день просрочки (в редакции дополнительного соглашения 22.12.2015 N 9).

Сумма неустойки за просрочку выполнения обязательств по VI этапу, согласно расчету истца, составляет 1.114.603,49 рублей. Неустойка рассчитана по 5 объектам этапа из 18 (Большой Толкиш, Казань, Новая Чишма, Новое Сафарово, Учалле).

Доводы истца основаны на утверждении факта ненадлежащего исполнения обязательств ответчиком по договору.

Однако, судом первой инстанции было установлено, что истцом ненадлежащим образом был произведен расчет неустойки, а также не учтено отсутствие факта грубого и существенного нарушения подрядчиком условий договора.

Если выявленные недостатки не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми, заказчик по смыслу п. 6 ст. 753 ГК РФ не вправе отказаться от приемки результата работ. Сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов. С учетом совокупного толкования п. 5 ст. 10 ГК РФ и ст. 65 АПК РФ обязанность доказать наличие недостатков, препятствующих приемке работ, лежит на заказчике (мотивированный отказ от приемки работ). То обстоятельство, что заказчиком акты КС-2, КС-3 и КС-14 подписаны за пределами срока выполнения работ, не может свидетельствовать о нарушении Подрядчиком сроков выполнения работ, поскольку риски неисполнения обязанности по организации и осуществлению приемки результата выполненных работ несет Заказчик.

Из материалов дела следует, что ответчик направил на подписание акты КС-2, КС-3 (направлены Заказчику исх. N . N 542/ОТП от 08.12.2015 г и N 561/ОТП от 21.12.2015), которые получены истцом, что подтверждается отметками о получении на данных письмах и истцом не оспаривается.

В соответствии с пунктом 4.10 договора (в редакции дополнительного соглашения N 9 от 22.12.2015), Заказчик в течение 30 дней осуществляет приемку выполненной работы либо представляет мотивированный отказ, с указанием перечня замечаний.

На устранимый характер и незначительность замечаний, не исключающих приемку и возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели указывает совокупность доказательств по делу.

Из материалов дела следует и истцом не оспаривается, что в 2016 г. иных работ (кроме устранения незначительных замечаний рабочих комиссий) подрядчик не выполнял, что подтверждается справками об устранении замечаний. Согласно данным справкам к 31.12.2015 все значительные замечания рабочих комиссий по электрооборудованию, вентиляции и пр. были устранены. После 31.12.2015 производилось устранение царапин, сколов в лакокрасочном покрытии металлоконструкций, подсыпка грунта, удаление трещин, пятен и разводов, т.е. имеющих сезонный характер, которые по указанию Заказчика были устранены к 20.06.2016.;

- истец подписал акт сдачи - приемки N 27 от 29.02.2016 на общую сумму, 26 823 528 руб. в конце февраля 2016, т.е. до устранения всех замечаний рабочих комиссий;

- телевизионное вещание на объектах началось до истечения установленного договором подряда срока выполнения работ, с ноября 2015, что подтверждается совокупностью доказательств по делу:

а) письмом Заказчика по качеству вещания цифровых передающих станций исх.N 861/06 от 15.06.2017 года;

б) распечаткой с сайта РТРС о завершении строительства цифровой сети в Татарстане о завершении строительства в Татарстане сети вещания пакета цифровых телеканалов;

в) распечаткой сведений из АИС о фактическом начале вещания по каждому объекту;

г) контррасчетом, который содержит обобщенные сведения о фактическом начале вещания по каждому объекту.

Взыскание неустойки после 20.06.2016. т.е. после устранения всех замечаний рабочих комиссий, что подтверждено справками об устранении замечаний, не соответствует требованиям статьи 330 Гражданского Кодекса РФ, противоречит обстоятельствам дела, что повлекло неправильное определение судами периода неустойки по 31.08.2016 г.

Из материалов дела следует, что Подрядчиком, в пределах согласованных сроков (не позднее 31.12.2015) завершены работы (в том числе пуско-наладка и проведены все необходимые испытания) и выполнены все мероприятия в соответствии с условиями договора по сдаче выполненных работ (уведомление о завершении работ и готовности объекта, передача объекта по акту КС-11, согласование и направление актов КС-2, КС-3, устранение всех замечаний рабочей комиссии до 20.06.2016), что подтверждается справками об устранении замечаний.

Письма подрядчика N 235/ОТП от 15.07.2016 и N 298/ОТП от 31.08.2016 являются последующими уведомлениями о ранее устраненных подрядчиком недостатках, не содержат сведений о фактических сроках устранения замечаний рабочих комиссий.

Фактические сроки устранения замечаний рабочих комиссий указаны в справках об устранении замечаний, в которых Заказчик подтвердил устранение всех замечаний к 20.06.2016 г. (л.д. 81, 82, 84, 85, 87, том 1), что опровергает довод об устранении замечаний в августе 2016 г.

Истцом не представлено доказательств уклонения ответчика от обязательств по проведению всех работ на объектах.

Истец не доказал противоправность поведения ответчика и его вину.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования не обоснованными и не подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

Суд кассационной инстанции в своем постановлении указал, что первая инстанция не приняла во внимание приведенные нормы материального права (ч.6 ст. 753 ГК РФ), в связи с чем она неправильно определила предмет доказывания по делу, не включив в него вопросы о сроках выполнения подрядчиком спорных работ, о сроках предъявления подрядчиком спорных работ к приемке заказчику, о правомерности отказа заказчика от приемки результата спорных работ. Первая инстанция не привела мотивов включения в период выполнения работ подрядчиком периода приемки заказчиком предъявленного к приемке результата работ. Недостатки решения судом апелляционной инстанции не исправлены.

При новом рассмотрении дела необходимо учесть изложенное; определить нормы материального права, регулирующие спорное правоотношение; исходя из предмета и основания иска, а также из возражений против исковых требований, определить предмет доказывания по делу; на основе оценки в соответствии с требованиями закона представленных в дело доказательств установить имеющие значение для дела обстоятельства, исходя из которых принять решение по делу.

Как указано выше, между ФГУП "РТРС" (Заказчик) и ООО "Телеком-проект-5" (Подрядчик) заключен договор N ДТР-196-12 от 04.06.2012 г. на выполнение полного комплекса работ по строительству сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Татарстан (далее - договор).

Срок сдачи VI этапа работ указанным дополнительным соглашением определен как декабрь 2015 года (по объекту Кузнечиха - октябрь 2016 года).

Истцом на основании пункта 7.3 договора, заявлены исковые требования о взыскании с ответчика неустойки за нарушение сроков исполнения обязательств по объектам "Строительство сети цифрового наземного телевизионного вещания на территории Республики Татарстан (VI этап)".

Пункт 7.3. договора предусматривает ответственность Подрядчика за нарушение сроков сдачи работ в виде неустойки в размере 0,1 % от стоимости невыполненных работ, за каждый день просрочки.

Период просрочки истец определил с 01.01.2016 по 31.08.2016. Сумма неустойки за просрочку выполнения обязательств по VI этапу, согласно расчету истца, составляет 1 114 603,49 рублей. Неустойка рассчитана по 5 объектам этапа из 18 (Большой Толкиш, Казань, Новая Чишма, Новое Сафарово, Учалле).

Суд первой инстанции установил, что Подрядчиком, в пределах согласованных сроков (не позднее 31.12.2015) завершены работы (в том числе пуско-наладка и проведены все необходимые испытания) и выполнены все мероприятия в соответствии с условиями договора по сдаче выполненных работ (уведомление о завершении работ и готовности объекта, передача объекта по акту КС-11, согласование и направление актов КС-2, КС-3, устранение всех замечаний рабочей комиссии до 20.06.2016), что подтверждается совокупностью доказательств по делу: актами КС-2, КС-3 (направлены Заказчику исх. N 542/ОТП от 08.12.2015 г и N 561/ОТП от 21.12.2015); актами КС-11; справками об устранении замечаний; письмом Заказчика по качеству вещания цифровых передающих станций исх. N861/06 от 15.06.2017 года; распечаткой с сайта РТРС о завершении строительства цифровой сети вещания в Республике Татарстан; распечаткой сведений из АИС о фактическом начале вещания по каждому объекту; контррасчетом, которым суд первой инстанции дал оценку в соответствии с требованиями ст.71 АПК РФ.

Кроме того, закон (ст.753 (ч.6) Гражданского Кодекса РФ), а также условия договора (п. 4.10 договора, (л.д. 63, том 2), обязывали истца направить ответчику мотивированный отказ от подписания актов, в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11 прямо указано, что если выявленные недостатки не исключают возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели или являются устранимыми, заказчик по смыслу п.6 ст. 753 ГК РФ не вправе отказаться от приемки результата работ. Сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов. С учетом совокупного толкования п. 5 ст. 10 ГК РФ и ст. 65 АПК РФ обязанность доказать наличие недостатков, препятствующих приемке работ, лежит на заказчике (мотивированный отказ от приемки работ).

Таким образом, суд первой инстанции, правомерно руководствуясь ст. ст. 309. 310. 401, 421, 431, 711, 720. 721, 753, 769, 773, 774, 777 Гражданского кодекса Российской Федерации, 110, 123, 167 - 171, 176, 177 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.02.2018 по данному делу, правомерно отказал истцу в удовлетворении иска.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании норм права и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Суд первой инстанции установил, что устранимый характер и незначительность замечаний, не исключающих приемку и возможность использования результата работ для предусмотренной договором цели подтверждена совокупностью доказательств по делу, из материалов дела следует и истцом не оспаривается, что в 2016 г. иных работ (кроме устранения незначительных замечаний рабочих комиссий) Подрядчик не выполнял.

Доказательств направления мотивированного отзыва и наличие недостатков, препятствующих приемке работ, истцом в материалы дела не представлено, напротив истец во всех судебных инстанциях ссылался, что не рассматривал направленные ему акты, что явно противоречит требованиям ст. 10, ст. 753 (ч.6) ГК РФ, условиям договора и правовой позиции, выраженной в Постановлении Президиума ВАС РФ от 27.03.2012 N 12888/11.

Из материалов дела следует, что незначительные замечания выявленные при проведении рабочих комиссий, не помешали Заказчику перейти к фактической эксплуатации объекта и указать Подрядчику устранить их к определенному сроку.

Суд первой инстанции правомерно указал, что письма Подрядчика N 235/ОТП от 15.07.2016 и N 298/ОТП от 31.08.2016 являются последующими уведомлениями о ранее устраненных подрядчиком недостатках, не содержат сведений о фактических сроках устранения замечаний рабочих комиссий. Фактические сроки устранения замечаний рабочих комиссий указаны в справках 5 об устранении замечаний, в которых Заказчик подтвердил устранение всех замечаний к 20.06.2016 г. (л.д. 81, 82, 84, 85, 87, том 1), что полностью опровергает довод об устранении замечаний в августе 2016 г.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.05.2018 по делу N А40-95871/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

В.И. Тетюк О.Н. Семикина