Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 07АП-978/18

г. Томск

19 марта 2018 г.

Дело N А45-7214/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 19 марта 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи О.А. Скачковой,

судей Т.В. Павлюк, С.Н. Хайкиной,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи М.М. Гальчук с использованием средств аудиозаписи,

при участии в заседании:

от истца - В.А. Кашин по решению N 1 от 21.08.2014, паспорт; М.Н. Редкокаша по доверенности 01.10.2016, паспорт,

от ответчика - Е.А. Папушин по доверенности от 26.02.2018, паспорт,

от третьих лиц - без участия (извещены),

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционным жалобам общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" и общества с ограниченной ответственностью "Меркурий 28"

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15 декабря 2017 г. по делу N А45-7214/2016 (судья О.В. Суворова)

по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (ОГРН 1145476106753), г. Новосибирск

к обществу с ограниченной ответственностью "Меркурий 28" (ОГРН 1105406013888), г. Новосибирск

о взыскании задолженности в сумме 2383189 руб. 22 коп., неустойки в сумме 169206 руб. 49 коп.,

по встречному иску о взыскании убытков в сумме 2369144 руб. 38 коп.,

третьи лица:

1) общество с ограниченной ответственностью "А.С.К.-Сервис",

2) общество с ограниченной ответственностью "Градо",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" (далее - истец, ООО "Строительные технологии") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Меркурий 28" (далее - ответчик, ООО "Меркурий 28") о взыскании задолженности в размере 2280849 руб. 11 коп., неустойки за период с 01.02.2016 по 22.11.2016 в размере 675131 руб.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ООО "Меркурий 28" обратилось со встречным исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "Строительные технологии" о взыскании убытков в размере 1604387 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "А.С.К.-Сервис", общество с ограниченной ответственностью "Градо" (далее - третьи лица).

Решением от 15.12.2017 по первоначальному иску с ООО "Меркурий 28" в пользу ООО "Строительные технологии" взыскана сумма задолженности в размере 1125912 руб. 70 коп., неустойки за период с 01.02.2016 по 22.11.2016 в размере 333270 руб. 15 коп., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 18650 руб., по оплате услуг представителя в размере 74055 руб., по оплате судебной экспертизы в размере 34559 руб., всего 1567796 руб. 85 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

По встречному иску с ООО "Строительные технологии" в пользу ООО "Меркурий 28" взыскана сумма 460208 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 8331 руб., по оплате судебной экспертизы в размере 14345 руб., всего 482884 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Путём зачета первоначального и встречного исков с ООО "Меркурий 28" в пользу ООО "Строительные технологии" взыскано 1084912 руб. 85 коп.

ООО "Меркурий 28" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 5802 руб. Обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский Проектно-Экспертный Центр" с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области перечислены денежные средства в размере 70000 руб., обществу с ограниченной ответственностью "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" с депозитного счета Арбитражного суда Новосибирской области перечислены денежные средства в размере 50000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в жалобе просит решение суда отменить и принять по делу новое решение, которым по первоначальному иску взыскать с ООО "Меркурий 28" в пользу ООО "Строительные технологии" задолженность в размере 2272962,57 руб., неустойки за период с 01.02.2016 по 22.11.2016 в размере 672802 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины, по оплате услуг представителя, по оплате судебной экспертизы, в удовлетворении остальной части иска отказать. По встречному иску взыскать с ООО "Строительные технологии" в пользу ООО "Меркурий 28" сумму 406868 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины, по оплате судебной экспертизы, в удовлетворении остальной части иска отказать. Произвести зачет исков. В остальной части решение суда оставить без изменения.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что суд первой инстанции должен был отнестись критически к заключению экспертов ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" N 075-3иС/01.2017 от 10.03.2017 и не брать их за основу при решении вопроса о качестве работ по обустройству кровли и необходимости полной замены кровли, при этом наиболее объективной и соответствующей действительности является судебная экспертиза, проведенная экспертами Скрипко Е.В. и Дмитриевой Т.Г. Также полагает, что суд первой инстанции при установлении факта наличия обоюдной вины должен был применить положения статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Ссылается на направление заказчику писем о необходимости согласования изменений проекта и в локальный сметный расчет N 3 (т. 1 л.д. 69) внесены изменения в проект - выполнение кровли из трехслойных сэндвич-панелей, а не кровельных сэндвич-панелей. Также полагает, что в задолженность в пользу истца должна быть включена стоимость работ по обустройству кровли в сумме 1147049,87 руб. с НДС.

Ответчик в жалобе просит изменить решение суда и принять новый судебный акт, которым в первоначальном иске отказать, по встречному иску взыскать с ООО "Строительные технологии" в пользу ООО "Меркурий 28" убытки в размере 1317767,48 руб., судебные расходы по уплате государственной пошлины, по оплате судебной экспертизы. В удовлетворении остальной части иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что суд первой инстанции неправильно определил стоимость некачественных работ, стоимость некачественных работ определена экспертом в размере 1413966,77 руб. (с НДС). Также полагает, что выявленные недостатки в работе истцом не устранены. Кроме того считает, что акты формы КС-2 истцом не составлялись и ответчику на подписание и оплату не передавались, отсутствие просрочки оплаты доказывает отсутствие оснований для предъявления и взыскания неустойки. Также считает, что судом первой инстанции неправомерно взысканы расходы с ответчика на проведение судебной экспертизы.

На основании части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства, приложенные к апелляционной жалобе истца, приобщены к материалам дела арбитражным судом апелляционной инстанции, что отражено в протоколе судебного заседания.

Определением апелляционного суда от 26.02.2018 судебное разбирательство по апелляционным жалобам в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 12.03.2018.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи А.Ю. Сбитнева на судью Т.В. Павлюк. В силу части 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство начато сначала.

Истец и ответчик представили возражения и отзыв на апелляционные жалобы, в которых просят оставить соответствующие апелляционные жалобы без удовлетворения.

Исходя из содержания двух апелляционных жалоб истца и ответчика, решение суда обжалуется сторонами в полном объеме в соответствующей им части.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои апелляционные жалобы по основаниям, в них изложенным, против удовлетворения жалоб другой стороны возражали.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ не представили, о месте и времени судебного разбирательства с учетом положений статей 121, 123 АПК РФ извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалобы, возражений и отзыва на жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 07.08.2015 между ООО "Меркурий 28" (заказчик) и ООО "Строительные технологии" (подрядчик) заключен договор подряда N 6 (далее - договор), по условиям которого подрядчик принимает на себя обязательство выполнить комплекс работ по устройству: фундаментов, плит перекрытия, металлокаркаса, кровли из сэндвич-панелей, стен из сэндвич-панелей, устройство витражей, окон, дверей, пола, цоколя, отмостки в соответствии с проектной документацией: 08-2011-АР, 14-05-12-КЖ, 14-05-12-КМ, в строящемся торговом центре по адресу: г. Новосибирск, ул. Гидромонтажная (пункт 1.1 договора).

Стоимость работ определена на основании локально сметных расчетов и составляет 6379253 руб. 02 коп. (пункт 2.1 договора).

Согласно пунктам 2.4, 2.6 договора заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 50 % от стоимости работ, указанной в локально-сметном расчете N N 1, 2, 3, в соответствии с графиком производства работ и графиком финансирования. Выполненные работы заказчик оплачивает не позднее 5 дней после подписания акта приемки по форме КС-2.

Подрядчик обязан выполнить все работы и сдать их в законченном виде, начало работ 13.08.2015, окончание работ 16.10.2015.

Дополнительными соглашениями N N 1, 2 стороны изменили стоимость работ и сроки окончания работ. Стоимость работ составила 7052846 руб. 02 коп., срок окончания работ - 12.12.2015.

Во исполнение условий договора подрядчик выполнил работы, что подтверждается актом о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 07.09.2015 на сумму 575316 руб. 08 коп., подписанным сторонами без замечаний и возражений.

Также подрядчиком представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 2-5 от 27.10.2015 на общую сумму 4514766 руб. 58 коп., N 6 от 23.11.2015 на сумму 1739182 руб. 41 коп., N 7 от 11.12.2015 на сумму 223581 руб. 92 коп.

Факт направления данных актов подтверждается сопроводительным письмом от 29.10.2015, полученный заказчиком 29.10.2015.

Заказчик направил в адрес подрядчика требование от 18.12.2015 об устранении недостатков в работе по договору подряда N 6 от 07.08.2015.

Письмом от 28.12.2015 подрядчик повторно направляет заказчику акты формы КС-2.

Согласно ответу ОСП УФПС Новосибирской области - филиал ФГУП "Почта России" указанное письмо получено заказчиком 22.01.2016.

08.02.2016 заказчик в одностороннем порядке составляет акт осмотра торгового здания, комиссия предлагает подрядчику устранить недостатки в срок до 01.03.2016.

Подрядчик письмом от 15.02.2016 указывает о несогласии с актом от 08.02.2016, составленном в одностороннем порядке в нарушение пункта 7.3 договора, просит направить извещение с датой и временем осмотра здания двусторонней комиссией. Письмо получено заказчиком 29.02.2016.

15.03.2016 подрядчик направил в адрес заказчика досудебную претензию о необходимости оплатить задолженность по выполненным работам в сумме 2383189 руб. 22 коп.

Неисполнение претензии послужило основанием для обращения истца 13.04.2016 в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

18.04.2016 заказчик направил подрядчику уведомление об отказе в подписании актов выполненных работ ввиду обнаруженных недостатков, зафиксированных в акте от 08.02.2016, а также зафиксированных экспертом Зуб А.С. в заключении от 26.01.2016 по результатам тепловизионного обследования объекта.

Так, согласно выводам эксперта Зуб А.С.:

1. ОК-1, ОК-2 - по всей площади стекла существует незначительное образование конденсата по периметру стекла. Стеклопакеты изготовлены в соответствии с ГОСТ 23166-99, ГОСТ Р54175-2010 и не противоречат требования, указанным в СНиП 23-02-2003 п. 5.10, температура внутренне поверхности конструктивных элементов остекления должна быть не ниже +3°С, в данном случае самая холодная точка на поверхности стеклопакета +10,2°С. В данном случае температура на поверхности стекла выше температуры точки росы на +0,4°С. По данным окнам дефекты незначительные, находятся в допуске и не требуют устранения.

2. Окно-фонарь. Нарушений не выявлено, за исключением аномально холодных участков по периметру примыкания окон и откосов (конструктивная особенность при монтаже окон-фонарей). Температуры на поверхности стеклопакетов не выше приведенной точки росы в помещении, конденсат на стеклах и на откосах не выявлено. По данным окнам дефекты незначительные, находятся в допуске и не требуют устранения.

3. Помещение разделки мяса. Правый нижний угол помещения имеет низкую температуру в районе 7,6°С. Температурный уровень находится ниже приведенной точки росы на 2,2°С, что в свою очередь создает условия к образованию конденсата на внутренней поверхности участков внешней стены.

4. Со стороны улицы. Выявлены зоны эксфильтрации через соединения стеновых панелей - вертикальный монтаж, в верхней зоне главного, правого, левого фасада торгового комплекса. Перепад температуры между ближайшими точками 9°С. Аномалия в зоне правого угла главного фасада, разница температур в ближайших точках 7,5°С. По данным зонам дефекты значительные и требуют устранения.

5. Зона карниза по периметру имеет отклонения температуры от вертикальных ограждающих конструкций. По данным зонам дефекты в допуске и не требуют устранения.

Согласно заключению ООО "Заря" от 26.06.2016 по результатам обследования объекта, несущие и ограждающие строительные конструкции здания находятся в ограничено работоспособном состоянии. За счет больших теплопотерь в стыках панелей, неплотного примыкания створок дверей происходит снижение теплоэффективности здания. На отдельных участках бетон на поверхности отмостки разрушен, по периметру переднего и заднего фасадов здания отмостка выполнена без уклона от стен здания, нарушена гидроизоляция кровли; на кровле по уклону торцевой части здания, в месте устройства стыка фартука и металлических пролистов, отсутствует герметик и крепления; на кровле в месте устройства стыка между трехслойными сэндвич-панелями на высоте +7,580 м, узел выполнен не в соответствии с рекомендациями производителя ООО "Металл Профиль" альбома "ППР на монтаж кровли из трехслойных сэндвич-панелей".

Поскольку работы выполнены подрядчиком с недостатчками, ООО "Меркурий 28" обратилось в арбитражный суд со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании убытков в размере 1604387 руб.

Удовлетворяя первоначальный и встречный иски в части, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что общая стоимость работ, выполненная подрядчиком с существенными и неустранимыми недостатками, и не подлежащая оплате заказчиком, составила 1154936 руб. 41 коп., с учетом того, что истец исключил из суммы задолженности стоимость работ, выполненных с недостатками на сумму 102340 руб. 11 коп. По встречному иску - стоимость работ, выполненных подрядчиком с существенными недостатками, исключающими обязанность заказчика по их оплате, составила 1257276 руб. 52 коп. (с НДС), при этом работы по устройству новой отмостки здания (90619,37 рублей +18 % НДС= 106930,85 руб.), монтажу новой кровли (636143,80 рублей + 18% НДС = 750649,68 руб.) не подлежат возмещению, поскольку ООО "Строительные технологии" отказано в оплате этих работ. Достаточных доказательств выполнения ООО "Строительные технологии" работ по устройству витражей и окон из алюминиевых многокамерных профилей с недостатками, суду не представлено.

Проверив законность обжалуемого судебного акта исходя из доводов, содержащихся в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам гражданского законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с частью 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24 января 2000 г.N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с их условиями и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истцом выполнены работы по договору, что подтверждается актом о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 07.09.2015 на сумму 575316 руб. 08 коп., подписанным сторонами без замечаний и возражений.

Также истцом представлены подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ формы КС-2 N N 2-5 от 27.10.2015 на общую сумму 4514766 руб. 58 коп., N 6 от 23.11.2015 на сумму 1739182 руб. 41 коп., N 7 от 11.12.2015 на сумму 223581 руб. 92 коп.

По расчету истца задолженность ответчика составила в размере 2280849 руб. 11 коп.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции по ходатайству истца судом 08.09.2016 назначена судебная строительно-техническая экспертиза. Экспертиза поручена экспертам ООО "Сибирский Проектно-Экспертный центр" Скрипко Е.В., Дмитриевой Т.Г.

На разрешение экспортов поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли виды, объем и стоимость работ, поименованные в актах N 1 от 07.09.2015, N 2 от 27.10.2015, N 3 от 27.10.2015, N 4 от 27.10.2015, N 5 от 27.10.2015, N 6 от 23.11.2015, N 7 от 11.12.2015, видам, объемам и стоимости работ, указанных в локально-сметных расчетах N 1,2,3,4,5, являющихся приложениями к договору подряда N 6 от 07.08.2015 (с учетом дополнительных соглашений к нему N 1 от 02.09.2015, N 2 от 10.10.2015)? В случае установления несоответствия указать их виды, объем и стоимость.

3. Соответствует ли виды, объем и стоимость работ, поименованные в актах N 1 от 07.09.2015, N 2 от 27.10.2015, N 3 от 27.10.2015, N 4 от 27.10.2015, N 5 от 27.10.2015, N 6 от 23.11.2015, N 7 от 11.12.2015, проектной документации 08-2011-АР, 14-05-12-КЖ, 14-05-12-КМ? В случае установления несоответствия - указать виды, объем и стоимость данных работ.

4. Соответствует ли качество выполненных работ, отражённых в актах выполненных работ N 1 от 07.09.2015, N 2 от 27.10.2015, N 3 от 27.10.2015, N 4 от 27.10.2015, N 5 от 27.10.2015, N 6 от 23.11.2015, N 7 от 11.12.2015 и фактически установленных экспертом, строительным нормам и правилам.

5. При выявлении работ, выполненных с недостатками - указать причины их возникновения, являются ли выявленные недостатки устранимыми, а также указать виды, объемы и стоимость работ, выполненных с недостатками, и стоимость устранения выявленных недостатков.

6. Указать - предусмотрены ли условиями договора подряда N 6 от 07.08.2015, локально-сметными расчетами к договору подряда N 6 от 07.08.2015 и проектной документацией выполнение работ по отделке внутренних и наружных откосов оконных блоков, их герметизация; работы по устранению замечаний по монтажу гидроводчиком; работы по отделке внутренних дверей; работы по монтажу СМЛ (стекломагнезитовых листов).

В суд поступило заключение экспертов. В судебном заседании эксперты допрошены.

Рассмотрев ходатайство ответчика о проведении повторной экспертизы в соответствии со статьей 87 АПК РФ, суд первой инстанции счел обоснованными возражения на имеющееся в деле экспертное заключение и определением от 19.01.2017 назначил повторную судебную строительно-техническую экспертизу, проведение которой было поручено экспертам ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" Склярову Л.А. и Суворову А.Н.

Согласно заключению ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" N 075-3иС/01.2017 от 10.03.2017 эксперты пришли к следующим выводам:

1. Виды, объемы и стоимость работ, поименованных в актах N 1 от 07.09.2015, N 2 от 27.10.2015, N 3 от 27.10.2015, N 4 от 27.10.2015, N 5 от 27.10.2015, N 6 от 23.11.2015, N 7 от 11.12.2015, соответствуют видам, объемам и стоимости работ, указанных в локально-сметных расчетах N 1, 2, 3, 4, 5, являющихся приложениями к договору подряда N 6 от 07.08.2015 (с учетом дополнительных соглашений к нему N 1 от 02.09.2015, N 2 от 10.10.2015), но не соответствуют видам, материалам и объемам работ, проведение которых обусловлено исполнением требований проектной документации шифр 08-2011-АР, 14-05-12-КМ.

Поскольку в материалах дела отсутствуют акты на скрытые работы, такие позиции локального сметного расчета и актов о приемке выполненных работ, как имеющиеся в них разделы "Земляные работы" (поз. по смете 1, 2, 3, 4, 5, 6), "Устройство фундаментов" (поз. по смете 1, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17), "Устройство пола" (поз. по смете 20, 45, 22, 46, 24, 21, 23, 25, 26, 27, 28, 29), "Отмостка" (поз. по смете 41, 42, 4, 5, 6) - не могут быть идентифицированы как выполненные.

2. Не все виды, объем и стоимость работ, поименованных в актах N 1 от 07.09.2015, N 2 от 27.10.2015, N 3 от 27.10.2015, N 4 от 27.10.2015, N 5 от 27.10.2015, N 6 от 23.11.2015, N 7 от 11.12.2015 соответствуют проектной документации 08-2011-АР, 14-05-12-КЖ, 14-05-12-КМ, в частности:

Строительный объект (стеновые сэндвич-панели) выполнен не в той цветовой гамме, которая предусмотрена проектом.

Цокольная часть здания выполнена не в соответствии с требованиями проекта (см. проект шифр 08-2011-АР, лист 12 "Технические требования по производству работ, п.п. 1.2 и 2.1", а также фото 14 приложения 4).

Отмостка здания выполнена не в соответствии с требованиями проекта (см. проект шифр 08-2011-АР, лист 12 "Технические требования по производству работ, п. 6", а также фото 1-5, 13 приложения 4).

Кровля здания торгового центра выполнена не в соответствии с требованиями проекта (см. проект шифр 08-2011-АР, лист 3, 5, а также фото 48-51 приложения 4).

3, 4. Не все работы на объекте, отраженные в актах выполненных работ N 1 от 07.09.2015, N 2 от 27.10.2015, N 3 от 27.10.2015, N 4 от 27.10.2015, N 5 от 27.10.2015, N 6 от 23.11.2015, N7 от 11.12.2015 выполнены с надлежащим качеством и в соответствии с требованиями проектной документации и строительных нормативных документов.

Поскольку в материалах дела отсутствуют акты на скрытые работы, то такие позиции актов о приемке выполненных работ, как имеющиеся в них разделы "Земляные работы", "Устройство фундаментов", "Устройство пола", "Отмостка" - не могут быть идентифицированы как выполненные с надлежащим или ненадлежащим качеством.

Монтажные узлы крепления ферм к колоннам и крепления прогонов к фермам выполнены не в соответствии с проектным решением.

Узел крепления прогона к ферме в оси "1/В" выполнен не только в не проектном исполнении (см. проект шифр 14-05-12 КМ, лист 5), но и со смещением и критически недостаточным опиранием.

Зенитные фонари, смонтированные на кровле торгового цеха, не предусмотрены проектом.

Кровля торгового центра, выполнена не той конструктивной схемы, как то требуется по проекту, а имеющаяся кровля смонтирована с рядом серьезных дефектов и отступлений от рекомендаций данных производителем продукции ООО "Металл Профиль" в "Альбоме технических решений".

Смонтированные на объекте витражи и двери в алюминиевом переплете со стеклопакетами формулы 4М1-12-4М1-12-4М1, по своим теплофизическим характеристикам не соответствуют требованиям проекта (см. проект шифр 08-2011-АР, лист 8, 11, 13), где установлены требования по теплопроводности в 0,51 м2С/Вт. Согласно ГОСТ 21519-2003 "Блоки оконные из алюминиевых сплавов. Технические условия", п. 4.3, Таблица 2 "Основные эксплуатационные характеристики изделий" изделия с такой формулой могут иметь значение приведенного сопротивления теплопередачи всего лишь 0,45-0,48, а "...не менее 0,51 м2С/Вт", как устанавливается требованиями проекта.

Для данного случая витражи должны иметь стеклопакеты как минимум двухкамерные с формулой 4М1-14Аг-4М1-14Аг-4М1 (см. таблица 2, п. 4.3.1 ГОСТ 21519-2003 "Блоки оконные из алюминиевых сплавов. Технические условия").

Кровля, отмостка и цокольная часть здания выполнены не в соответствии с проектными решениями.

Окна, витражи, и входные двери смонтированы с нарушением требований СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87".

Фасонные элементы на фасаде здания, закрывающие стыки стеновых сэндвич-панелей (угловые и фасадные), смонтированы с нарушением требований СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87" и технологии монтажа (нижний элемент крепится на верхний, а не на оборот), тем самым давая свободный доступ атмосферной влаги попасть в монтажный шов, приводя к его намоканию, а в зимний период - замораживанию с появлением мостиков "холода", что в итоге приводит к полному его разрушению с потерей всех физических и теплотехнических свойств.

Кроме того, выявлен и ряд следующих дефектов:

а) обнаружены характерные следы протечек (желто-ржавые потёки) в местах устройства зенитных фонарей через монтажные швы;

б) обнаружены характерные следы протечек (желто-ржавые потёки) в местах крепления кровельных панелей к элементам конструкции крыши;

в) установлено не плотное прилегание створок наружных дверей;

г) отсутствуют заглушки в наружных элементах алюминиевых витражей, что приводит к попаданию влаги в конструкции;

д) стекло магниевые перегородки в виду некачественного их исполнения разрушаются, не пригодны для дальнейшей нормальной эксплуатации, ремонт их экономически не целесообразен (необходим их демонтаж и новое устройство).

5. Согласно характеристикам дефектов, большинство (см. таблицу N 1) обнаруженных на момент экспертизы дефектов (недостатков) являются значительными неустранимыми.

Причинами возникновения всех указанных выше недостатков (дефектов), являются: низкое качество выполненных работ, несоблюдение "Подрядчиком" требований проектной (проект шифр 08-2011-АР и 14-05-12-КМ) и нормативной документации: СП 48.13330.2011 "Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004"; СП 50.13330; СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Общие требования"; СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции. Актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87"; Градостроительный Кодекс РФ (ч. 7, ст. 52); ГОСТ 21519-2003 "Блоки оконные из алюминиевых сплавов. Технические условия"; ГОСТ 30971 "Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия" и др., а так же технических решений, представленных в документации завода изготовителя - "Альбоме технических решений. Конструкции стеновых и кровельных сэндвич-панелей поэлементной сборки ООО "Металл Профиль"; "Альбоме технических решений к техническому каталогу. Трехслойные сэндвич-панели Металл Профиль".

Стоимость устранения выявленных недостатков составляет 2047409,55 руб.

6. Выполнение работ по отделке внутренних и наружных откосов оконных блоков предусмотрены в локальном сметном расчете N 3 (неотъемлемое приложение к договору подряда N6 от 07.08.2015) в Разделе 3, поз. 14 "Облицовка: оконных проемов в наружных стенах откосной планкой из оцинкованной стали с полимерным покрытием...." (ФБР 15-01-070-01).

Работы по герметизации внутренних и наружных откосов не обязаны вноситься в текст договора, но они предусмотрены требованиями нормативных документов, регламентирующих соблюдение качества выполняемых работ, в данном случае этим документом является ГОСТ 30971-2012 "Швы монтажные узлов примыкания оконных блоков к стеновым проемам. Общие технические условия".

Замечания по работе гидродоводчика должны выполняются в рамках "Гарантийных обязательств" организации его устанавливающей-"Подрядчиком" работ на объекте.

Работы по отделке внутренних дверей и работы по монтажу СМЛ (стекломагниевых листов) условиями договора подряда N 6 от 07.08.2015 не предусмотрены.

В судебных заседаниях суда первой инстанции допрошены эксперты ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" Скляров Л.А. и Суворов А.Н., которые ответили на вопросы суда и сторон, участвующих в деле.

Эксперты с учетом замечаний и возражений сторон, уточнили объемы, виды и стоимость работ, поименованные в спорных актах, выполненных некачественно, одновременно дав характеристики дефектам (устранимые / неустранимые, значительные/ незначительные).

Так, по расчетам экспертов стоимость работ по устранению недостатков составит 1604387 руб. (с учётом НДС): - демонтаж облицовки цоколя - 13233,13 руб. (без НДС); - монтаж облицовки цоколя согласно проекта 08-2011-1-АР - 134680,70 руб. (без НДС); - демонтаж существующей бетонной отмостки - 42346,41 руб. (без НДС); - устройство отмостки согласно проекта 08-2011-1-АР - 90619,37 руб. (без НДС); - демонтаж конструкций существующей кровли - 45203,04 руб. (без НДС); - монтаж новой кровли согласно проекта 08-2011-1-АР - 636143,80 руб. (без НДС); - демонтаж разрушенной системы водосточных труб - 508 руб. (без НДС); - устройство новой системы водосточных труб - 13462,87 руб. (без НДС); - замена стеклопакетов в витражном остеклении - 242879,90 руб. (без НДС); - усиление металлоконструкций каркаса здания - 86559,14 руб. (без НДС); - ремонт фасонных элементов на стенах - 39499,56 руб. (без НДС); - ремонт дверей - 11080,11 руб. (без НДС); - устройство монтажных швов окон, дверей, витражей согласно ГОСТ 30971-2012 - 3433,82 руб. (без НДС).

Согласно представленным экспертами пояснений (л.д. 120-122 т. 8): объем, виды и стоимость невыполненных работ (определены как невыполненные, поскольку не соответствуют проектным решениям - с учетом пояснений в судебном заседании):

- работы по устройству цокольной части здания (п. 20, 21 акта N 4 от 27.10.2015 - 17993,93 руб. без НДС; п. 13,14 акта N 6 от 23.11.2015 - 104103,01 руб. без НДС).

- устройство отмостки здания (п. 20-24 акта N 6 - 86 546,83 руб. без НДС);

- устройство кровли (п. 1-3 акта N 4 от 27.10.2015 - 765952,56 руб. без НДС; п. 22 акта N 4 от 27.10.2015 - 206123,60 руб. без НДС).

Классификация недостатков экспертами установлена как значительные неустранимые, значительные устранимые, малозначительные неустранимые, малозначительные устранимые.

Истец в жалобе указывает, что суд первой инстанции должен был отнестись критически к заключению экспертов ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" N 075-3иС/01.2017 от 10.03.2017 и не брать их за основу при решении вопроса о качестве работ по обустройству кровли и необходимости полной замены кровли, при этом наиболее объективной и соответствующей действительности является судебная экспертиза проведенная экспертами Скрипко Е.В. и Дмитриевой Т.Г.

Отклоняя данные доводы, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

Исходя из изложенного в совокупности с разъяснениями в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

Как следует из определения суда от 19.01.2017, рассмотрев ходатайство о проведении повторной экспертизы, выслушав доводы сторон, суд первой инстанции счел обоснованными возражения на имеющееся в деле экспертное заключение и предположил, что в рассматриваемом случае имеются основания, предусмотренные статьей 82 АПК РФ для назначения по делу повторной судебной экспертизы для разрешения тех же вопросов, проведение которой поручено экспертам ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" Склярову Л.А. и Суворову А.Н.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу части 2 статьи 87 АПК РФ в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Таким образом, назначив повторную экспертизу в ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" по тем же вопросам, суд первой инстанции установил сомнительность и противоречивость заключения ООО "Сибирский проектно-экспертный центр" (эксперты Скрипко Е.В. и Дмитриева Т.Г.).

В данном случае, эксперты предупреждены об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения. Доказательства, подтверждающие квалификацию и наличие опыта работы экспертов, в материалах дела имеются. Отводов экспертам сторонами не заявлено. В ходе экспертизы каких-либо возражений по порядку ее проведения от сторон не поступало. Экспертами даны квалифицированные пояснения и выводы по вопросам, поставленным на разрешение.

Так, заключением экспертов ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" N 075-3иС/01.2017 от 10.03.2017 установлено, что кровля здания торгового центра выполнена не в соответствии с требованиями проекта (см. проект шифр 08-2011-АР, лист 3, 5, а также фото 48-51 Приложения 4), т.е. не из кровельных сэндвич-панелей поэлементной сборки ООО "Металл Профиль" с минераловатным утеплителем А=37 кг/куб.м, собираемыми непосредственно на строительной площадке из отдельных элементов, а из классических клееных трехслойных кровельных сэндвич-панелей ООО "Металл Профиль" с минераловатным утеплителем А=110 кг/куб.м заводского изготовления, что не обеспечивает необходимые теплозащитные, шумозащитные и прочие свойства кровли, обусловленные требованиями проекта. В смонтированных на объекте плитах отсутствует влагоудаление, а проникающая через торцы и негерметичные стыки вода при цикличном замораживании-размораживании разрушает сэндвич-панели, которые по своим техническим характеристикам становятся не пригодны для дальнейшей их эксплуатации, вся кровля в этом случае становится не ремонтопригодна и возможна только её полная замена на новую.

В результате осмотра здания выявлены характерные следы протечек (желто-ржавые потёки) в местах устройства зенитных фонарей через монтажные швы; обнаружены характерные следы протечек (желто-ржавые потёки) в местах крепления кровельных панелей к элементам конструкции крыши.

Допрошенные в судебных заседаниях суда первой инстанции эксперты ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" Скляров Л.А. и Суворов А.Н. подтвердили данные выводы.

Кроме того согласно ответам экспертов, изложенным письме от 10.11.2017 N 267СЦ/11 и приложении 1, наличие следов протечки на кровле связано как с применением конструктивного решения, отличного от проекта, так и с технологией производства работ, о чем подробно отражено в заключении (ответ на вопрос 3, п. 6, 11).

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных для экспертного исследования, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения повторной экспертизы, соответствие заключения экспертов требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясностей в заключении экспертов и неоднозначности толкования ответов, считает, что обстоятельств недостоверности заключения повторной экспертизы либо несоответствия его требованиям законодательства Российской Федерации, из материалов дела не усматривается. Выводы, содержащиеся в заключении экспертов ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия", подтверждены при допросе экспертов в судебном заседании и в письменных ответах на вопросы суда, ответчиком не опровергнуты. Апелляционный суд учитывает, что повторная экспертиза произведена компетентными уполномоченными на проведение данных процессуальных действий лицами, имеющим специальные познания.

В связи с этим у суда апелляционной инстанции не имеется оснований ставить данное заключение экспертов ООО "Сибирский Центр экспертизы и оценки соответствия" под сомнение и полагать, что оно содержит неправильные по существу выводы и не считать заключение по результатам повторной судебной экспертизы надлежащим доказательством, у арбитражного суда не имеется, ответчиком иных доказательств в подтверждение своей позиции в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Апелляционный суд учитывает, что в ходе судебного разбирательства ответчик не представил самостоятельно в порядке статьи 65 АПК РФ доказательств, опровергающих выводы экспертов повторной судебной экспертизы при наличии достаточных оснований для ее проведения.

В силу требований статьи 41 АПК РФ лицо, участвующее в деле, имеет право знакомиться с материалами дела, делать выписки из них, представлять доказательства и знакомиться с доказательствами.

Права участников процесса неразрывно связаны с их процессуальными обязанностями, поэтому в случае не реализации участником процесса предоставленных ему законом прав последний несет риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с не совершением определенных действий (статья 9 АПК РФ).

При этом апелляционный суд учитывает, что истцом не заявлено ходатайств о проведении дополнительной или очередной повторной экспертизы, в результате чего ООО "Строительные технологии" в силу положений статьи 9 АПК РФ несет риск наступления последствий несовершения указанных процессуальных действий.

Также подлежит отклонению довод истца о том, что суд первой инстанции при установлении факта наличия обоюдной вины должен был применить положения статьи 404 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В силу пункта 2 статьи 401 ГК РФ отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

На основании пункта 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Должник, просрочивший исполнение, отвечает перед кредитором за убытки, причиненные просрочкой, и за последствия случайно наступившей во время просрочки невозможности исполнения (пункт 1 статьи 405 ГК РФ).

Согласно пункту 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.03.2011 N 14344/10 указано, что пунктом 3 статьи 405 ГК РФ должник освобождается от ответственности перед кредитором за нарушение срока исполнения обязательства только в случае, если должник по зависящим не от него, а от кредитора причинам не может исполнить обязательство в срок.

Пункт 1 статьи 406 ГК РФ предусматривает, что кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (статья 328 ГК РФ).

Согласно пункту 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей не предоставленному исполнению.

Согласно пункту 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Таким образом, из содержания указанной нормы следует то, что подрядчик обязан уведомить заказчика об обстоятельствах, которые создают невозможность завершить работу качественно. При соблюдении такого условия законом допускается право подрядчика приостановить выполнение работ до получения соответствующих указаний заказчика.

По условиям договора подрядчик обязался выполнить комплекс работ в соответствие с выданной проектной документацией: 08-2011-АР, 14-05-12-КЖ, 14-05-12-КМ (пункт 1.1 договора).

Истец в жалобе ссылается на направление заказчику писем о необходимости согласования изменений проекта и в локальный сметный расчет N 3 (т. 1 л.д. 69) внесены изменения в проект - выполнение кровли из трехслойных сэндвич-панелей, а не кровельных сэндвич-панелей.

Вместе с тем, из писем на которые ссылается истец в подтверждение необходимости согласования изменений (т. 3 л.д. 106-107) не следует, что ответчик дал свое согласие на изменение проектной документации путем подписания локального сметного расчета N 3 (позиция 11) и необходимости внесения изменений в проект - выполнение кровли из трехслойных сэндвич-панелей, а не кровельных сэндвич-панелей.

Приобщенные к материалам дела письма от 09.01.2017, 19.12.2017, 12.01.2018, приложенные к апелляционной жалобе истца, также не подтверждают позицию истца.

Таким образом, никакого изменения проектной документации истец у ответчика не запрашивал, локальную смету составил по своему усмотрению, при этом истец при составлении локального сметного расчета не предупредил ответчика о включении им в локальную смету таких изменений, которые не соответствуют проектной документации и влекут ее изменение, а также не предупредил ответчика о возможных неблагоприятных последствиях внесения изменений в проектную документацию относительно кровельного материала.

Проанализировав приведенные положения ГК РФ в совокупности с представленными в материалы дела доказательствами в порядке статей 65, 71 АПК РФ, учитывая, что истец является профессиональным участником строительной деятельности, производитель панелей в проектной документации и смете был назван один и тот же - "Металл Профиль", доказательств согласования истцом с ответчиком внесения изменений в проектную документацию в материалы дела не представлено, равно как и проектировщик ООО "Градо" никаких изменений в проектную документацию не вносил и никаких сообщений по этому вопросу не направлял ни истцу, ни ответчику, суд апелляционной инстанции приходи к выводу о том, что подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации, при этом изменение проектной документации и ненадлежащая технология производства истцом работ явились причиной наличия протечек кровли, что подтверждается заключением экспертов.

Таким образом, в материалы дела не представлено доказательств выполнения истцом работ, не соответствующих проектной документации по вине заказчика.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в соответствии с условиями договора и требованиями норм гражданского законодательства подрядчик при выполнении работ как специализированная организация должен был знать об обязательных технических требованиях, предъявляемых законом или иными нормативными актами к данному виду работ и их результату в целом, и обеспечить их соблюдение. Истец, как профессиональный субъект строительного рынка должен был и мог полагать, что данный фактор может привести к ухудшению качества выполняемых работ, однако, в силу требований статьи 716 ГК РФ не предупредил заказчика о данных обстоятельствах. Из положений статьи 716 в их взаимосвязи с нормами статей 721, 722 ГК РФ следует, что подрядчик, заведомо знающий об обстоятельствах, перечисленных в статье 716 ГК РФ (либо не знающий о них, но в силу своего статуса подрядчика обязанный знать), не вправе выполнять работы из таких недоброкачественных материалов, таким неприемлемым способом, и т.д., а выполнив работы при наличии этих обстоятельств, будет нести гарантийные обязательства качества работ, если только иное стороны не предусмотрят в договоре (соглашении).

На основании изложенного доводы истца о том, что в задолженность в пользу истца должна быть включена стоимость работ по обустройству кровли в сумме 1147049,87 руб. с НДС, подлежат отклонению апелляционным судом, поскольку выполнение этих работ произведено истцом с нарушением проектной документации и технологии производства в прямое нарушение условий договора (пункт 1.1 договора), что привело к некачественному результату выполненных работ по строительству объекта, выражающемуся в постоянных протечках кровли здания, данный дефект является значительным и неустранимым.

Истец в жалобе согласен, что стоимость работ выполненных с недостатками должна составлять 110226,65 руб. и включать в себя работы по устройству отмостки здания, монтажные узлы крепления ферм к колоннам.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Пунктом 2.6 договора предусмотрено, что в случае несвоевременной оплаты заказчиком работ, подрядчик вправе потребовать уплаты неустойки в размере 0,1 % от стоимости неоплаченных работ за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости работ по договору.

За нарушение заказчиком срока оплаты работ, подрядчик начислил неустойку за период с 01.02.2016 по 22.11.2016 в размере 675131 руб.

Проверив расчет неустойки, суд первой инстанции признал его неверным с учетом установления судом стоимости качественных выполненных работ и работ, выполненных с несущественными/устранимыми недостатками, в сумме 1125912 руб. 70 коп.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что размер неустойки за период с 01.02.2016 по 22.11.2016 составляет 333270 руб. 15 коп.

Согласно части 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, Согласно части 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В силу пункта 1 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Применение такой меры гражданско-правовой ответственности как возмещение убытков возможно при доказанности истцом совокупности условий (основания возмещения убытков): противоправность действий (бездействия) причинителя убытков, причинная связь между противоправными действиями (бездействием) и убытками, наличие и размер понесенных убытков.

Следовательно, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер убытков и причинно-следственную связь между первым и вторым обстоятельствами. При этом для удовлетворения требований истца о взыскании убытков необходима доказанность всей совокупности указанных условий.

В абзаце первом пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из материалов дела следует, что заявляя встречный иск заказчик в итоге просил взыскать с подрядчика стоимость устранения недостатков в той сумме, которую определил эксперт, а именно 1604387 руб.

По мнению ответчика, суд первой инстанции неправильно определил стоимость некачественных работ, стоимость некачественных работ определена экспертом в размере 1413966,77 руб. (с НДС).

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод, поскольку из решения суда (страницы 10-12) следует, что с учетом неоднократных допросов и уточнений в расчетах, эксперты окончательно определили стоимость работ по устранению недостатков (некачественных работ), из которой судом исключена сумма 156690,25 руб. с НДС (цокольная часть здания -122096,94 руб. без НДС) и восстановление горизонтальной части водосливной системы стоимостью 10691,40 руб. без НДС, поскольку данные работы учтены при взыскании в пользу ООО "Меркурия 28" 460208 руб. работ по демонтажу облицовки цоколя и монтажу облицовки цоколя и демонтажу разрушенной системы водосточных труб и устройству новой водосточной системы.

Так, стоимость работ по устранению недостатков, выявленных в работах, выполненных ООО "Строительные технологии", составляет 390006,78 руб. (с учетом НДС 460208 руб.) и состоит из следующих работ:

- демонтаж облицовки цоколя (раздел 1 локально-сметного расчета эксперта) - 13233,13 руб. (без НДС);

- монтаж облицовки цоколя согласно проекту 08-2011-1-АР (раздел 2 локально-сметного расчета) - 134680,70 руб. (без НДС);

- демонтаж существующей бетонной отмостки (раздел 3 локально-сметного расчета) - 42346,41 руб. (без НДС);

- демонтаж конструкций существующей кровли (раздел 5 локально-сметного расчета) - 45203,04 руб. (без НДС);

- демонтаж разрушенной системы водосточных труб (раздел 7 локально-сметного расчета) - 508 руб. (без НДС);

- устройство новой системы водосточных труб (раздел 8 локально-сметного расчета) - 13462,87 руб.;

- усиление металлоконструкций каркаса здания (раздел 10 локально-сметного расчета) - 86559,14 руб. (без НДС);

- ремонт фасонных элементов на стенах (раздел 11 локально-сметного расчета) - 39499,56 руб. без НДС);

- ремонт дверей (раздел 12 локально-сметного расчета) - 11080,11 руб.(без НДС);

- устройство монтажных швов окон, витражей, дверей (раздел 13 локально-сметного расчета) - 3433,82 руб. (без НДС).

Также судом первой инстанции правомерно установлено, что достаточных доказательств выполнения ООО "Строительные технологии" работ по устройству витражей и окон из алюминиевых многокамерных профилей с недостатками, суду не представлено, оснований для взыскания убытков в виде работ по замене стеклопакетов в витражном остеклении (раздел 9 локально-сметного расчета экспертов) на сумму 286619 руб. 52 коп. (с НДС) не имеется.

Поскольку стоимость работ, выполненных подрядчиком с существенными недостатками, исключающими обязанность заказчика по их оплате, составила 1257276 руб. 52 коп. (с НДС) и включала устройство кровли в общей сумме 972076,16 руб. (без НДС), устройство отмостки здания (п. 20-24 акта N 6 - 86546,83 руб. без НДС), монтажные узлы крепления ферм к колоннам и крепления прогонов к фермам - 6865,59 без НДС, то работы по устройству новой отмостки здания (90619,37 руб. +18 % НДС= 106930,85 руб.), монтажу новой кровли (636143,80 руб. + 18% НДС = 750649,68 руб.) также не подлежат возмещению, поскольку ООО "Строительные технологии" отказано в оплате этих работ. Выполнение названных работ подлежит оплате заказчиком другому подрядчику и не является убытками для ООО "Меркурий 28".

Многочисленные доводы ответчика о том, что выявленные недостатки в работе истцом не устранены, подлежат отклонению, как основанные на ошибочном толковании статьи 723 ГК РФ, которая предусматривает право заказчика потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения установленной за работу цены, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Поскольку результатами повторной судебной экспертизы установлено, что общая стоимость работ, выполненная подрядчиком с существенными и неустранимыми недостатками, и не подлежащая оплате заказчиком, составила 1154936 руб. 41 коп., то задолженность ответчика за выполненные работы составляет 1125912 руб. 70 коп., при этом стоимость работ по устранению недостатков, выявленных в работах, выполненных ООО "Строительные технологии", составляет 390006,78 руб., с учетом НДС - 460208 руб.

Иные доводы ответчика о том, что акты формы КС-2 истцом не составлялись и ответчику на подписание и оплату не передавались, отсутствие просрочки оплаты доказывает отсутствие оснований для предъявления и взыскания неустойки, подлежат отклонению, как противоречащие материалам дела.

По мнению ответчика, судом первой инстанции неправомерно взысканы расходы с ответчика на проведение судебной экспертизы. Вместе с тем распределение судебных расходов по оплате судебной экспертизы произведено судом первой инстанции четко в соответствии с требованиями статьи 110 АПК РФ.

Апелляционные жалобы доводов в части распределения судебных расходов по уплате услуг представителя истца не содержат, при этом выводы суда первой инстанции в этой части являются верными, основанным на правильном применении норм права.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В целом доводы апелляционных жалоб не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что стороны не доказали обоснованность доводов апелляционных жалоб, приведенные апеллянтами доводы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционных жалоб относятся на подателей.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 15 декабря 2017 г. по делу N А45-7214/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Строительные технологии" и общества с ограниченной ответственностью "Меркурий 28" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Т.В. Павлюк С.Н. Хайкина