Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2018 г. N 15АП-1722/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 23 мая 2018 г. N Ф08-3723/18 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

20 марта 2018 г.

дело N А32-21293/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Черниковой Е.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Агростройкомплекс"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2017 по делу N А32-21293/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "Бора-Строй"

к обществу с ограниченной ответственностью "Агростройкомплекс"

о взыскании задолженности и неустойки,

принятое в составе судьи Баганиной С.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Бора-Строй" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Агростройкомплекс" о взыскании 4 093 381,21 руб., в том числе:

- 220 057 руб. долга по договору N 11осн/12/15 от 14.01.2015;

- 314 325,17 руб. долга по договору N 18 осн/12/15 от 23.12.2015;

- 47 124,23 руб. долга по договору N 03/01/16 от 14.01.2016;

- 496 395,70 рублей долга по договору N 05осн/01/16 от 14.01.2016;

- 92 740,05 руб. долга по договору N 11-2осн/02/16 от 01.03.2016;

- 378 447,73 руб. долга по договору N 102-16-о от 12.07.2016;

- 2 927 617,63 руб. долга по договору N 115-16-0 от 25.07.2016;

- 87 423,70 руб. неустойки по договорам N 11осн/12/15, N 18осн/12/15, N 03/01/16, N 05осн/01/16, 11-2осн/02/16, N 102-16-О, N 115-16-0.

- а также 60 000 руб. расходов на оплату услуг представителя, 43 030 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Решением суда от 18.12.2017 взыскано с ответчика 4 046 658,46 руб., из которых 4 005 957,41 руб. долга, в том числе 220 057 руб. долга по договору N 11осн/12/15 от 14.12.2015, 314 325,17 руб. долга по договору N 18осн/12/15 от 23.12.2015, 47 124,23 руб. долга по договору N 03/01/16 от 14.01.2016, 496 395,70 руб. долга по договору N 05осн/01/16 от 14.01.2016, 92 740,05 руб. по договору N 11осн/02/16 от 01.03.2016, 378 447,73 руб. долга по договору N 102-16-О от 12.07.2016, 2 927 617,63 руб. по договору строительного подряда N 115-16-0 от 25.07.2016, 40701,05 руб. неустойки, а также 42971,48 руб. расходов по уплате госпошлины, 39 544 руб. расходов на оплату услуг представителя.

В остальной части иска отказано.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить в части взыскания задолженности по договору на выполнение подрядных работ N 115-16-0 от 25.07.2016 в размере 2 927 617,63 руб., неустойки в размере 40 701,05 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 39 544,00 руб.

Жалоба мотивирована следующим.

В тексте претензии от 16.05.2017 идет ссылка на подписанное Дополнительное соглашение N 3 от 29.11.2016 и подписанный акт КС-2 от 09.01.2017 дополнительного соглашения N 3 от 29.11.2016 не существует, как и подписанного Акта КС-2 от 09.01.2017. К моменту подачи искового заявления данное дополнительное соглашение стало дополнительным соглашением N 4 от 29.11.2016.

ООО "Агростройкомплекс" выполнение дополнительных работ ООО "Бора-Строй" не поручало, не знало о производстве данных дополнительных работ и не могло приступить к их приемке. Сообщений о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ ответчик не получал, сам акт КС-2 был направлен ответчику лишь в ходе судебного разбирательства.

Дополнительное соглашение N 4 от 29.11.2016 к договору на выполнение подрядных работ N 115-16-0 от 25.07.2016 на сумму 692 038,69 руб. ООО "Агростройкомплекс" не заключало, о чем свидетельствует отсутствие подписи и печати в данном дополнительном соглашении. Цена договора является твердой, поэтому не может быть изменена в одностороннем порядке.

Акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 согласован и подписан инженерами строительного контроля ООО "Агростройкомплекс" Фединич А.В. и Ряжских Б.С. Однако, доказательств правомочий данных представителей на подписание форм КС-2 истцом не предоставлено. Право подписи форм КС-2 и КС-3 есть только у руководителя ООО "Агростройкомплекс" Габдуллина Н.Т., о чем свидетельствует и то, что раннее все акты КС-2 и КС-3 были подписаны только руководителем ответчика и скреплены печатью организации. В связи с чем судом сделан необоснованный вывод о том, что подписание акта ответственными представителями заказчика подтверждает выполнение работ на момент подписания такого акта.

Факт подписания акта приемки выполненных работ по форме КС-2 не влечет для ответчика обязанности для их оплаты, поскольку указанные документы подтверждают лишь объем и их фактическую стоимость, но не свидетельствуют о его согласии на изменение стоимости работ

Все работы, по которым выявлены дефекты, сданы Генподрядчику и приняты Генподрядчиком по акту о приемке выполненных работ N 3 от 02.12.2016 в рамках дополнительного соглашения N 3 от 20.10.2016 и сметного расчета к нему. Ссылка истца на то, что ни в одном сметном расчете к договору N 115-16-0 от 25.07.2016 не указаны планируемые работы по монтажу центрального бара, что свидетельствует о том, что данные работы являлись дополнительными, также является необоснованной, так как в сметном расчете к дополнительному соглашению N 3 от 20.10.2016 данные работы предусмотрены, также они есть и в акте о приемке выполненных работ N 3 от 02.12.2016 (п.10-12, 15,17).

Представленные истцом акты скрытых работ, исполнительная документация не имеет никакого отношения к выполнению дополнительного соглашения N 4 от 29.11.2016, а относятся к выполнению работ по дополнительному соглашению N 3 от 20.10.2016, а также работы, указанные в акте о приемке выполненных работ N 4 от 09.01.2017, фактически дублируют работы, предусмотренные в Акте о приемке выполненных работ N 3 от 02.12.2016.

В отношении расчета неустойки по договорам подряда, сделанного судом, считаем его выполненным неверно ввиду неправильного определения начальной даты периода просрочки на сумму гарантийного удержания и начисления неустойки по договору N 115-16-0 на выполнение подрядных работ от 25.07.2016 на сумму задолженности 2 927 617,63 рублей.

Акт приёмки законченного строительством объекта по форме КС-11 подписан Генподрядчиком 19.04.2017.

Таким образом, период просрочки на сумму гарантийного удержания возникает с 05.05.2017 (19.04.2017+10 банковских дней (20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 апреля, 2,3,4 мая) - последний день оплаты 04.05.2017), а не с 04.05.2017 как указано в решении суда.

По договору N 115-16-0 от 25.07.2016 неустойка должна начисляться на сумму задолженности 2 235 578,94 рублей.

Взысканные расходы на оплату услуг представителя чрезмерны с учетом несогласия с суммой долга.

В апелляционном суде истец отказался от иска в части 3 313 918,82 руб. ввиду погашения ответчиком задолженности в указанной части после вынесения решения суда.

Ходатайство о частичном отказе от иска подписано представителем истца Гончаровой С.Л., имеющей соответствующие полномочия в силу доверенности от 10.05.2017 (т. 4 л.д. 87).

Изучив материалы дела, оценив ходатайство истца об отказе от иска, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что производство по делу частично подлежит прекращению.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 АПК РФ арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Поскольку противоречия закону или нарушения прав других лиц в связи с частичным отказом истца от иска судом не установлены, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает возможным принять частичный отказ от иска.

Пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ предусмотрено, что отказ истца от иска и принятие отказа арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу.

В силу пункта 3 статьи 269 АПК РФ, одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

Таким образом, решение суда проверяется в части взыскания задолженности по договору на выполнение подрядных работ N 115-16-0 от 25.07.2016 г. в части 692 038,69 руб., неустойки в размере 40 701,05 руб., расходов на оплату услуг представителя в размере 39 544,00 руб.

Явка представителей лиц, участвующих в деле, не обеспечена, о месте и времени судебного разбирательства лица извещены надлежащим образом. Дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующему.

Как следует из материалов дела, в период времени с 14.12.2015 по 14.11.2016 между сторонами были заключены и исполнялись несколько хозяйственно-правовых договоров.

Так, 14.12.2015 заключен договор на выполнение подрядных работ N 11осн/12/15 на объекте: "Многофункциональный общественно-деловой центр" по адресу: г. Сочи, пос. Эсто-Садок, ул. Эстонская, д. 51, Адлерский район, Краснодарский край", по условиям которого обществом с ограниченной ответственностью "Бора-Строй" (подрядчик) подлежали выполнению строительно-монтажные работы: "Монтаж перегородок из газо-блоков с усилением"; общество с ограниченной ответственностью "Агростройкомплекс" (заказчик) обязалось принять результат и уплатить стоимость работ на сумму 2 037 535,50 руб.

Подрядчиком выполнены работы, о чем сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ N 1 (КС-2) от 10.02.2016 на сумму 2 037 535,50 руб. и справка о стоимости работ и затрат N1 (КС-3) на ту же сумму.

В рамках данного договора подписано дополнительное соглашение N 1 о выполнении подрядчиком дополнительных работ на сумму 2 363 604,68 руб.

Предусмотренные дополнительным соглашением работы подрядчиком выполнены, 10.02.2016 сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ N 2 (КС-2) на сумму 2 363 604,68 руб. и справка о стоимости работ и затрат N 2 (КС-3).

Согласно актам сверки взаиморасчетов задолженность заказчика по договору N 11осн/12/15 от 14.12.2015 составляла 347 807 рублей. Сторонами был произведен взаимозачет встречных обязательств, после чего задолженность ООО "Агростройкомплекс" перед ООО "Бора-Строй" по настоящему договору составляет 220 057 рублей, что ответчиком в ходе судебного разбирательства не оспаривалось.

23.12.2015 между ООО "Бора-Строй" (подрядчик) и ООО "Агростройкомплекс" (заказчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 18осн/12/15 на объекте: "Многофункциональный общественно-деловой центр" г. Сочи, пос. Эсто-Садок, ул. Эстонская, д. 51, Адлерский район, Краснодарский край", согласно которому стоимость выполняемых подрядчиком работ на объекте: "Монтаж металлоконструкций и устройство плиты перекрытия на отм. + 7.500 в осях 14-17, E-R", составила 5 240 116,98 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 28.02.2016 стороны согласовали изменение стоимости работ, после чего стоимость работ на объекте составила 6 286 503,55 руб.

Работы подрядчиком выполнены, о чем сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 18.03.2016 и справка о стоимости работ и затрат (КС- 3) N 1 на сумму 6 286 503,55 руб.

Оплата заказчиком была произведена не в полном объеме. Между сторонами произведен взаимозачет встречных обязательств по договору субаренды N 12/2015 от 25.12.2015 на сумму 127 500 руб. согласно акту N 37 от 29.02.2016 на сумму 127 500 руб. После чего задолженность ООО "Агростройкомплекс" по договору N 18осн/12/15 от 23.12.2015 составила 314 325,17 руб.

14.01.2016 между ООО "Бора-Строй" (подрядчик) и ООО "Агростройкомплекс" (заказчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 03/01/16 на объекте: "Многофункциональный общественно-деловой центр" г. Сочи, пос. Эсто-Садок, ул. Эстонская, д. 51, Адлерский район, Краснодарский край", согласно которому стоимость выполняемых подрядчиком работ на объекте: "Демонтаж жб крыльца в осях (А-Б, 5-15)", составила 1 839 109,37 руб.

Работы выполнены, о чем сторонами подписан акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 09.02.2016 и справка о стоимости работ и затрат N 1 (КС-3) на сумму 1 838 927,59 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 20.02.2016 стороны согласовали выполнение дополнительных работ на сумму 75 034,71 руб.

Дополнительные работы выполнены подрядчиком, о чем заказчиком пописан акт о приемке выполненных работ (КС-2) N 2 от 29.02.2016 и справка о стоимости работ и затрат N 2 (КС-3) на сумму 75 034,71 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 22.02.2016 стороны согласовали выполнение дополнительных работ: "Алмазная резка проемов в осях 11-13 по оси Б, алмазная резка фундаментов секции С-3, С-4", выполняемых ООО "Бора-Строй", на сумму 942 484,67 руб.

Работы выполнены 20.04.2016, о чем сторонами подписаны акт о приемке выполненных работ N 3 (КС-2) и справка о стоимости работ и затрат N 3 (КС-3) на сумму 942 484,67 руб.

Оплата произведена частично, задолженность заказчика по договору N 03/01/16 от 14.01.2016 составляет 47 124,23 руб., что ответчиком в ходе судебного разбирательства не оспаривалось.

14.01.2016 между ООО "Бора-Строй" (подрядчик) и ООО "Агростройкомплекс" (заказчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 05осн/01/16 на объекте: "Многофункциональный общественно-деловой центр" г. Сочи, пос. Эсто-Садок, ул. Эстонская, д. 51, Адлерский район, Краснодарский край", согласно которому стоимость выполняемых подрядчиком работ: "Монтаж пандуса - въезд в парковку", составила 9 092 768 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 30.03.2016 стоимость работ увеличена до суммы 10 428 657,14 руб.

Работы выполнены, о чем сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ (КС-2) и справки о стоимости работ и затрат:

-N 1 от 20.04.2016 на сумму 1 604 401,80 руб. - N 2 от 03.06.2016 на сумму 6 301 730 руб. - N 3 от 01.07.2016 на сумму 1 530 629,53 руб. - N 4 от 03.08.2016 на сумму 491 152,82 руб.

Между ООО "Агростройкомплекс" и ООО "Бора-Строй" произведен взаимозачет по договору субаренды N 12/2015 от 25.12.2015 на сумму 199 000 руб. (учтены акты N 31 от 31.03.2016 на сумму 92 000, N 110 от 31.05.2016 на сумму 107 000 рублей). После чего задолженность ООО "Агростройкомплекс" по договору N 05осн/01/16 от 14.01.2016 составила 496 395,70 руб.

01.03.2016 между ООО "Бора-Строй" (подрядчик) и ООО "Агростройкомплекс" (заказчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 11осн/02/16 на объекте: "Многофункциональный общественно-деловой центр" г. Сочи, пос. Эсто-Садок, ул. Эстонская, д. 51, Адлерский район, Краснодарский край", согласно которому стоимость выполняемых подрядчиком работ: "Устройство штукатурки на отм. +0.200 1 этаж", составила 1 216 844,83 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 28.04.2016 согласована необходимость выполнения дополнительных работ на сумму 637 956,23 руб.

Работы выполнены, о чем сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ (КС-2) N 1 от 27.04.2016 на сумму 1 216 844,83 руб. и N 2 от 16.05.2016 на сумму 637 956,23 руб.

Между ООО "Агростройкомплекс" и ООО "Бора-Строй" произведен взаимозачет встречных обязательств по договору субаренды N 12/2015 от 25.12.2015 на сумму 120 750 рублей, согласно акту N 87 от 30.04.2016 на сумму 120 750 рублей.

После чего задолженность ООО "Агростройкомплекс" перед ООО "Бора-Строй" по договору N 11осн/02/16 от 01.03.2016 составила 92 740,05 руб.

12.07.2016 между ООО "Бора-Строй" (подрядчик) и ООО "Агростройкомплекс" (заказчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 102-16-О на объекте: "Многофункциональный общественно-деловой центр" г. Сочи, пос. Эсто-Садок, ул. Эстонская, д. 51, Адлерский район, Краснодарский край", согласно которому стоимость выполняемых Подрядчиком работ: "Лестница ЛЗ, Плиты Пм1 и Пм 2", составила 5 630 454,35 руб.

Дополнительным соглашением N 1 от 18.07.2016 стороны согласовали необходимость дополнительных работ на сумму 386 329,44 руб.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.08.2016 стороны согласовали необходимость дополнительных работ на сумму 1 280 922,36 руб.

Дополнительным соглашением N 3 от 01.09.2016 стороны согласовали необходимость дополнительных работ на сумму 273 879,26 руб.

Работы подрядчиком выполнены в полном объеме, о чем сторонами подписаны акты о приемке выполненных работ ф.КС-2:

- N 1 от 03.08.2016 на сумму 386 329,44 руб. -N 2 от 31.08.2016 на сумму 5 627 823,60 руб. - N 3 от 02.09.2016 на сумму 1 280 922,36 руб. - N 4 от 20.09.2016 на сумму 273 879,26 руб.

Оплата произведена не в полном объеме, задолженность ООО "Агростройкомплекс" по договору N 102-16-О от 12.07.2016 составила 378 447,73 руб.

25.07.2016 между ООО "Бора-Строй" (подрядчик) и ООО "Агростройкомплекс" (заказчик) заключен договор на выполнение подрядных работ N 115-16-0 на объекте:

"Многофункциональный общественно-деловой центр" г. Сочи, пос. Эсто-Садок, ул. Эстонская, д. 51, Адлерский район, Краснодарский край", согласно которому стоимость выполняемых подрядчиком работ: "Комплексы работ по облицовке потолка декоративными архитектурными элементами, облицовке потолков ГКЛВ ", составила 2 140 800,25 руб. Объемы работ отражены в приложении N 1 к договору.

Дополнительным соглашением N 1 от 17.08.2016 стороны увеличили стоимость работ по договору до суммы 3 986 632,61 руб., подписав приложение N 2 к договору.

Дополнительным соглашением N 2 от 17.08.2016 стороны продлили срок выполнения работ по 21.10.2016.

Дополнительным соглашением N 3 от 20.10.2016 стороны дополнили объем работ, подписав приложение N 3 (сметный расчет) на сумму 3 686 729,41 руб. и продлили срок выполнения работ по 30.11.2016.

Работы выполнены подрядчиком в полном объеме, о чем заказчиком без возражений подписаны акты о приемке выполненных работ на общую сумму 7 523 846,78 руб., в том числе:

- N 1 от 19.10.2016 на сумму 2 136 233,90 руб.

- N 2 от 20.10.2016 на сумму 2 272 469,08 руб.

- N 3 от 02.12.2016 на сумму 3 115 143,80 руб.

Судом установлено, что акты, помимо руководителя ООО "Агростройкомплекс", подписаны также со стороны заказчика инженерами по строительству Царьковым В.П, Батыревым, Ленисеевым С.А, инженерами отдела строительного контроля Фединич А.В и Белый А В, Алтынбаевым А Г., согласованы с нач.СДО Арефьевой В.С.

Работы выполнялись из материалов заказчика на давальческой основе и после выполнения работ сторонами составлялись акты переработки материалов от 19.10.2016, 20.10.2016, 02.12.2016.

Истец представил в дело подписанное им в одностороннем порядке дополнительное соглашение N 4 от 29.11.2016 к договору N 115-16-0 от 25.07.2016, по условиям которого стороны дополнили объем работ, подписав приложение N4 (сметный расчет на те же виды работ: Комплексы работ по облицовке потолка декоративными архитектурными элементами, облицовке потолков ГКЛВ) на сумму 692 038,69 руб.

При этом приложение N 4 (сметный расчет на те же виды работ: Комплексы работ по облицовке потолка декоративными архитектурными элементами, облицовке потолков ГКЛВ) на сумму 692 038,69 руб. к проекту дополнительного соглашения, подписанное со стороны заказчика, подрядчик в дело не представил.

Подрядчиком в одностороннем порядке составлен акт КС-2 N 4 от 09.01.2017 на сумму 692 038,69 руб.

Судом установлено, что акт КС-2 N 4 от 09.01.2017 на сумму 692 038,69 руб. подписан инженерами отдела строительного контроля ООО "Агростройкомплекс" Фединич А.В и Ряжских Б.С. Период выполнения работ согласно акту - с 01.11.2016 по 10.12.2016. Имеется ссылка на допсоглашение N 3 и допсоглашение N 4. К нему представлен акт переработки давальческого материала от 09.01.2017 (стеклохолст, люк ревизионный), который также не подписан со стороны заказчика.

Сопроводительным письмом истца N 47 от 23.10.2017 заказчику направлены дополнительное соглашение N 4 от 29.11.2016 к договору N 115-16-0 от 25.07.2016, и акт КС-2 N 4 от 09.01.2017 на сумму 692 038 руб.

В письме от 30.10.2017 заказчик отказался от подписания документов по тем основаниям, что выполнение дополнительных работ не поручалось, сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ от подрядчика не поступало, срок выполнения работ (30.11.2016) заказчиком не продлевался. В нарушение п.7.2 договора акт о приемке работ своевременно (до 25 числа отчетного месяца) не передавался. Работы, отраженные в акте N 4 фактически дублируют работы, предусмотренные в акте N 3 от 02.12.2016. Объект введен в эксплуатацию 19.04.2017 и проверить фактическое выполнение работ не представляется возможным.

Согласно расчету истца, задолженность заказчика по договору N 115-16-0 от 25.07.2016 составляет 2 927 617,63 руб. Спор между сторонами возник именно в части выполнения работ по акту КС-2 N 4 от 09.01.2017 на сумму 692 038,69 руб., факт выполнения которых ответчик не признает.

25.12.2015 между ООО "Бора-Строй" (арендатор) и ООО "Агростройкомплекс" (арендодатель) заключен договор субаренды N 12/2015, согласно которому ООО "Агростройкомплекс" предоставило ООО "Бора-Строй" койко-места в здании, расположенном по адресу: г. Сочи, Адлерский район, пос. Эсто-Садок, Вахтовый городок N 2 на отметке +540 метров над уровнем моря, инвентарный номер N 000000946, общей площадью 2907,60 кв.м.

Арендатор уплатил арендную плату платежным поручением N 229 от 01.09.2016 на сумму 20 500 руб. Кроме того, сторонами произведен взаимозачет встречных обязательств по акту N 12 от 04.01.2016 на сумму 8 000 рублей и Акту N 21 от 01.02.2016 на сумму 119 750 рублей и договорам строительного подряда, о чем подписаны акты взаимозачета. После чего задолженность у арендатора отсутствует.

13.06.2016 между ООО "Бора-Строй" (заказчик) и ООО "Агростройкомплекс" (исполнитель) заключен договор оказания услуг по предоставлению временного жилья N 2П/16.

В рамках исполнения условий данного договора сторонами подписаны акты оказания услуг по предоставлению временного жилья N 177 от 31.07.2016 г. на сумму 88 250,00 рублей, N 213 от 31.08.2016 г. на сумму 215 000, 00 рублей, N 247 от 30.09.2016 на сумму 116 750,00 рублей, N 371 от 31.10.2016 на сумму 35 750,00 рублей, N 309 от 30.11.2016 на сумму 2 500,00 рублей и N 345 от 31.12.2016 на сумму 12 500 рублей

ООО "Бора-Строй" произвело оплату за услуги проживания платежным поручением N 229 от 01.09.2016 на сумму 23 000 рублей. Задолженность ООО "Бора-Строй" перед ООО "Агростройкомплекс" составляет 470 750 рублей, признается им в исковом заявлении и засчитывается путем уменьшения долга, имеющегося у ответчика по договорам строительного подряда.

Сторонами подписан акт сверки по состоянию на 31.12.2016, согласно которому сумма долга перед истцом 2 813 918,82 руб. признана ответчиком.

Составляя акт сверки, стороны не сослались конкретные договоры и не разграничили первичную документацию к ним. Суд первой инстанции проанализировал содержание акта сверки с учетом представленных первичных документов по каждому из девяти договоров, учтенных истцом при расчете суммы иска, и установил, что в нем учтены все акты КС-2 по семи договорам строительного подряда, все акты по двум договорам аренды жилья, а также платежное поручение N 229 от 01.09.2016, на которое сослался истец. Акт КС-2 от 09.01.2017 по дополнительному соглашению N 4 при сверке не учитывался. Без учета спорного акта по состоянию на 31.12.2016 подрядчиком выполнено работ на сумму 40 419 607,35 руб.

16.05.2017 истец вручил ответчику претензию с изложением своих требований по оплате задолженности по договорам на выполнение подрядных работ на общую сумму 4 005 957,51 руб. копейку. В тексте претензии истец действительно указал на наличие дополнительного соглашения N 3, а не N 4 и сослался на акт от 09.01.2017 на 692 038,69 руб. как составленный обеими сторонами.

Ответа на данную претензию не получено, оплата задолженности не произведена, что явилось основанием для обращения с иском в суд.

Возражая на иск, ответчик в отзыве и дополнении к нему, что также поддержано им в жалоебе, пояснил, что дополнительное соглашение N 4 от 09.01.2016 ООО "Агростройкомплекс" не заключало, о чем свидетельствует отсутствие подписи и печати в дополнительном соглашении, приложенном к исковому заявлению. Работы по данному дополнительному соглашению не принимало, акт о приемке выполненных работ 4 (КС-2) и справку о стоимости работ и затрат N 4 (КС-3) на сумму 692 038,69 рублей не подписывало. Отсутствие данной задолженности подтверждается также Актом сверки взаимных расчетов за период с 01.01.2016 по 31.12.2016, подписанным обеими сторонами без разногласий. Представленная истцом исполнительная документация (акты освидетельствования скрытых работ) не имеет отношения к исполнению дополнительного соглашения N 4 от 09.01.2016.

Так, работы, отраженные в акте освидетельствования скрытых работ N 45 от 04.11.2016 Устройство (изготовление и монтаж) металлоконструкций из профильной (114 м п) оси И-К и 9-10 отм+0,200, выполненных согласно исполнительной схеме N 28; проведены с 03.11.2016 по 04.11.2016. Данные работы предусмотрены дополнительным соглашением N 3 от 20.10.2016 со сроком выполнения до 30.11.2016 (п.3 Приложения N 3 к Договору N 115-16-0 от 25.07.2016 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20.10.2016).

Отраженные в акте освидетельствования скрытых работ N 46 от 05.11.2016 "Облицовка стен аквапанелями на металлокаркасе оси И-К/9-10 (58,42 м2), элементов из аквапанелей (9м2), выполненных согласно исполнительной сх. 29", работы были проведены с 03.11.2016 по 05.11.2016 и предусмотрены дополнительным соглашением от 20.10.2016 согласно сметному расчету "Комплексы работ по облицовке потолка декоративными архитектурными элементами, облицовке потолка ГКЛВ" со сроком выполнения до 30.11.2016 (п. 17 Приложения N3 к договору N 115-16-0 от 25.07.2016 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20.10.2016). Данные работы приняты ответчиком согласно Акту о приемке выполненных работ N 3 от 02.12.2016 за отчетный период с 20.10.2016 по 24.11.2016 (п.6).

Работы, отраженные в акте освидетельствования скрытых работ N 47 от 07.11.2016 "Демонтаж стен из аквапанелей на металлокаркасе оси И-К/9-10 (67,42 выполненных согласно исполнительной схеме N 30", были проведены с 06.11.2016 по 07.11.2016 и предусмотрены Дополнительным соглашением N3 от 20.10.2016 со сроком выполнения до 30.11.2016 (п. 14 Приложения к Договору N 115-16-0 от 25.07.2016 в редакции Дополнительного соглашения N 3 от 20.10.2016). Данные работы приняты ответчиком согласно Акту о приемке выполненных работ N 3 от 02.12.2016 за отчетный период с 20.10.2016 по 24.11.2016 (п.5).

Работы, отраженные в акте освидетельствования скрытых работ N 52 от 20.11.2016 - Отделочные работы по участкам оси 3-6 и К/1-М, оси 3-6 и Ж-И, выполненных согласно исполнительной схеме N 35, 36, были проведены с 05.11.2016 по 20.11.2016 и предусмотрены дополнительным соглашением N 3 от 20.10.2016 согласно сметного расчета "Комплексы работ по облицовке потолка декоративными архитектурными элементами, облицовке потолков ГКЛВ" со сроком выполнения до 30.11.2016 (п.18, 19 Приложения N 3 к договору N 115-16-0 от 25.07.2016 в редакции дополнительного соглашения N 3 от 20.10.2016). Данные работы приняты ответчиком согласно акту о приемке выполненных работ N 3 от 02.12.2016 за отчетный период с 20.10.2016 по 24.11.2016 (п.8, 9).

Ответчик указывает, что ведомости объемов монтажных работ N 9 от 10.11.2016, N 13 от 24.11.2016 также подтверждают выполнение объемов работ до 29.11.2016.

Акт переработки материалов генподрядчика при выполнении подрядных работ за период с 20.10.2016 по 24.11.2016 полностью подтверждает переработку материалов генподрядчика по акту о приемке выполненных работ N 3 от 02.12.2016 за отчетный период с 20.10.2016 по 14.11.2016, поэтому он также не имеет никакого отношения к выполнению дополнительного соглашения N 4 от 29.11.2016.

Акт переработки материалов генподрядчика при выполнении подрядных работ за период с 25.07.2016 по 09.01.2017 ответчиком не принят и не подписан. Согласно условиям договора N 115-16-0 от 25.07.2016 раздел 7, отчет об использовании материалов и конструкций предоставляется генподрядчику ежемесячно. Период, указанный в данном акте, определен с момента заключения договора, что уже вызывает сомнения в подлинности данного документа, поскольку истец предоставляет другие акты за иные периоды.

По мнению ответчика, вызывает сомнение акт о приемке выполненных работ N 4 от 09.01.2017 за расчетный период с 01.11.2016 по 10.12.2016 по форме КС-2 и Справка о стоимости выполненных работ и затрат с 01.11.2016 по 10.12.2016 по форме КС-3, подписанные в одностороннем порядке Истцом, т.к. отраженный в них период выполнения работ по временному промежутку явно не соответствует дополнительному соглашению N 4 от 29.11.2016, хотя сумма выполненных работ взята из данного соглашения. Доказательства своевременного направления ответчику форм КС-2 и КС-3 по дополнительному соглашению N 4 Истцом также не предоставлены.

Оценив представленные доказательства по правилам ст.71 АПК РФ и доводы сторон, суд первой инстанции признал исковые требования подлежащими частичному удовлетворению на основании следующего.

Из статей 711, 746 ГК РФ следует, что основанием возникновения обязанности заказчика по оплате подрядчику работ в рамках правоотношений из спорного договора является факт выполнения подрядчиком работ в полном объеме и передачи заказчику их результата.

Факт выполнения истцом работ по договорам строительного подряда N 11осн/12/15, N 18осн/12/15, N 03/01/16, N 05осн/01/16, 11-2осн/02/16, N 102-16-О, по дополнительным соглашениям N1,2,13 к договору N 115-16-0, их объем и качество ответчиком не оспариваются.

Возражая против иска, ответчик ссылается на недоказанность истцом факта выполнения работ, поименованных в допсоглашении N 4 от 29.11.2016 к договору N 115-16-0, поскольку вся исполнительная документация, представленная в обоснование истцом, относится к исполнению дополнительного соглашения N 3 от 20.10.2016; акт КС-2 от 09.01.2017 в разумный срок после выполнения работ заказчик для приемки не получал.

Суд первой инстанции поддержал довод ответчика об отсутствии подписанного обеими сторонами письменного документа, поименованного как дополнительное соглашение N 4 от 29.11.2016 к договору N 115-16-0, поскольку такой документ в деле отсутствует. Подписание данного документа путем обмена встречной корреспонденцией по правилам, предусмотренным ч.1 ст.433, ч.2 ст.434 ГК РФ, не производилось, поскольку такие доказательства сторонами в материалы дела не представлены.

В тексте акта отражено, что работы завершены 10.12.2016, результат работ принят в момент подписания акта заказчиком. Как отдельный письменный документ акт КС-2 от 09.01.2017 повторно вручен заказчику в ходе судебного разбирательства 23.10.2017, но в претензии требование в отношении оплаты спорных работ со ссылкой на спорный акт содержалось.

Согласно пункту 1 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Заказчик вправе отказаться от приемки лишь в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 статьи 753 ГК РФ).

По смыслу ч.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Суд первой инстанции в определениях от 17.07.2017, 02.10.2017 указывал на необходимость проведения судебной строительно-технической экспертизы для определения объема выполненных подрядчиком работ, однако, стороны от совершения данного процессуального действия уклонились. В апелляционной инстанции также не заявлено о назначении экспертизы.

По смыслу пункта 5 статьи 720 ГК РФ допустимым доказательством в случае спора об объеме и стоимости фактически работ является заключение эксперта, а иные доказательства согласно выраженной в постановлении ФАС СКО от 15.01.2009 N Ф08- 8140/2008 по делу N А53-4990/2008 правовой позиции могут свидетельствовать лишь о наличии между сторонами спора по объему или качеству работ.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса). На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами. Поэтому судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. Поскольку ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы от сторон не поступило, суд рассматривает спор на основании имеющихся в деле доказательств.

Ответчиком проведен анализ содержания исполнительной документации, из которого усматривается необоснованное указание истцом в акте от 09.01.2017 на сумму 692 038,69 рублей работ, включенных в ранее подписанные сторонами акты. К доводам ответчика суд первой инстанции отнесся критически, потому что судебная экспертиза не проведена, возражения ответчика не подтверждены выводами независимого специалиста

Объясняя расчет работ по акту от 09.01.2017 на сумму 692 038,69 рублей, содержащему ссылку на два дополнительных соглашения (N 3 и N 4), истец пояснил, что по дополнительному соглашению N 3 от 20.10.2016 стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком составила 3 686 729,41 руб., а в акте КС-2 от 02.12.2016 были учтены только работы на сумму 3 115 143,80 руб. Оставшаяся часть на сумму 571 585,61 руб. отражена в акте от 09.01.2017. В целях завершения всего комплекса работ, определенного Приложением N 3, после 02.12.2016 выполнены работы по изготовлению и монтажу декоративных элементов из профильной трубы 40*40 мм со шлифовкой (в т.ч. материалы, включая расходные с доставкой на объект, эксплуатацией машин и инструмента, сборка и разборка строительных лесов, зарплата рабочих, накладные расходы, сметная прибыль) (п.4 КС-2 от 09.01.2017), демонтаж аквапанелей и металлического каркаса (п.7 КС-2 от 09.01.2017). Стоимость дополнительных работ составила 120 453,08 руб. Стоимость работ, указанных приложении N 4, не вошла в акт сверки от 31.12.2016, поскольку на момент его составления работы на объекте еще продолжались.

Таким образом, все фактически выполненные подрядчиком работы отражены в акте КС-2 от 09.01.2017 на сумму 692 038,69 рублей.

Данный документ согласован и подписан инженером строительного контроля ООО "Агростройкомплекс" Фединич А.В., являвшимся представителем лица, осуществляющего строительство по вопросам строительного контроля на основании Приказа N 10-П от 31.08.2016., инженером строительного контроля ООО "Агростройкомплекс" Ряжских Б.С.

Явку указанных лиц для дачи пояснений стороны не обеспечили, чем приняли на себя риск последствий невыполнения действия, которое было рекомендовано судом. Подписание акта ответственными представителями заказчика подтверждает выполнение работ на момент подписания такого акта, поскольку иное не доказано.

Оснований для переоценки доказательственного значения указанного акта с точки зрения полномочий подписавших его лиц апелляционный суд не усматривает, также с учетом того, что доказанность объема выполненных работ оценивалась судом на основании материалов дела, судебная экспертиза не назначалась.

Выполненные истцом работы переданы в составе объекта ответчиком заказчику, что свидетельствует о принятии генподрядчиком данных работ. в том числе дополнительных, как полезного результата.

Свои доводы о факте выполнения спорных работ истец также обосновывает тем, что 07.11.2016, 22.11.2016, 25.11.2016 в отношении спорных работ заказчиком составлялись акты выявленных дефектов; 11.11.2016 и 29.11.2016 подрядчику предъявлены письменные претензии с требованием об устранении недостатков с приложением фотографий.

ООО "Бора-Строй" составило Акты об устранении выявленных недостатков качества работ, направленные в адрес ООО "Агростройкомплекс". Данные документы согласованы Сторонами и подписаны со стороны ООО "Агростройкомплекс" заместителем главного инженера Леписеевым С.А., инженером строительного контроля Белым А.В., инженером строительного контроля Фединич А.В., инженером Ильиных А.В., и со стороны ООО "Бора-Строй" производителем работ Стояновым Д.А.

Так, в Акте выявленных дефектов от 07.11.2016 указано наличие недостатков в части вздутия обоев на потолках и стенах, радиусные участки потолка выполнены в виде сегментов, участки подготовленные под окраску имеют неровности. В качестве приложения к дефектному акту составлена дефектная ведомость в отношении недостатков при монтаже потолка и стен из ГКЛВ центрального подиума центрального зала, стенах центрального бара. В отношении указанных недостатков заказчиком предъявлена претензия от 11.11.2017.

Недостатки в настоящее время подрядчиком устранены, что подтверждается актом об устранении недостатков от 29.11.2017, подписанных представителями заказчика.

В Акте выявленных дефектов от 22.11.2016 указано наличие недостатков при монтаже центрального бара. К акту имеется дефектная ведомость, где отражено устранение следующих дефектов: металлоконструкции для барных полок выполнены не на одном уровне.

В акте выявленных дефектов от 25.11.2016 и в дефектной ведомости к нему отражены недостатки при монтаже потолков (полок карнизов) центрального бара. Непосредственно в акте имеются фотографии.

В отношении недостатков по акту от 22.11.2016 заказчиком предъявлена претензия от 29.11.2016 с требованием об устранении в 3-дневный срок.

Брак был устранен подрядчиком, что отражено в актах об устранении выявленных недостатков качества работ от 29.11.2016, подписанном инженером строительного контроля ООО "Агростройкомплекс" Белым А.В., инженером строительного контроля ООО "Агростройкомплекс" Фединич А.В., производителем работ ООО "Бора-Строй" Стояновым Д.А.

Подрядчик обращает внимание суда на то, что ни в одном сметном расчете к договору N 115-16-0 от 25.07.2016 не указаны планируемые работы по монтажу центрального бара, что свидетельствует о том, что данные работы являлись дополнительными.

Данное утверждение истца направлено на констатацию дополнительного характера работ по монтажу центрального бара.

Заявитель указывает, что в сметном расчете к дополнительному соглашению N 3 от 20.10.2016 данные работы предусмотрены, также они есть и в акте о приемке выполненных работ N 3 от 02.12.2016 (п.10-12, 15,17).

Изучив сметный расчет (т. 4 л.д. 23) апелляционный суд данное утверждение ответчика не поддерживает. В отсутствии доказательств иного, в частности заключения эксперта, указание в п. 1 сметного расчета на работы по обрешетке центрального бара, не являются тождественными его монтажу.

Доводы о включении данных работ в акт N 3 от 02.12.2016 не опровергает довод истца о том, что по дополнительному соглашению N 3 от 20.10.2016 стоимость работ, фактически выполненных подрядчиком составила 3 686 729,41 руб., а в акте КС-2 от 02.12.2016 были учтены только работы на сумму 3 115 143,80 руб.

Согласно акту N 1 от 19.04.2017 ф.КС-11 объект: "Реконструкция здания "Горный вспомогательный медиа-центр с подземной автостоянкой" под общественно-деловой центр" признан законченным строительством объектом.

С учетом содержания искового заявления суд также признал зачеты встречных требований состоявшимися, поскольку акт сверки от 31.12.2016 со стороны истца подписан руководителем, в силу ст.410 ГК РФ для зачета достаточно заявления одной стороны. в данной части разногласия сторон отсутствуют.

Цена работ по договору N 115-16-0 от 25.07.2016 является открытой в части проведения дополнительных работ. Результат работ принят заказчиком в момент подписания акта КС-2 09.01.2017, а также ввиду сдачи объекта заказчику, в том числе с выполненными истцом работами.

Наличие недостатков материально-правового результата, который он получил от подрядчика, ответчик не доказал. С учетом проведенных сторонами зачетов, стоимости работ по акту КС-2 от 09.01.2017, выполнение которых суд признает подтвержденным, поскольку акты подписаны ответственными представителями заказчика, следует вывод, что задолженность ответчика по договору N 115-16-0 на выполнение подрядных работ от 25.07.2016 составляет 2 927 617,63 руб. (с учетом частичного отказа от иска в апелляционном суде в связи с погашением части основного долга - 692 038,69 руб.).

Несвоевременная оплата задолженности послужила основанием для обращения истца с требованием о взыскании с ответчика неустойки в размере 87 423,70 руб.

Условие о неустойке в текстах семи договоров на выполнение подрядных работ, участвующих в расчете, является идентичным. Согласно п. 11.8 договоров за нарушение генподрядчиком сроков оплаты работ подрядчик имеет право взыскать с него неустойку в размере 0,01 % от неоплаченной суммы за каждый день просрочки. Согласно п.3.1.2 всех договоров на выполнение подрядных работ промежуточные платежи за выполненные Подрядчиком и принятые Генподрядчиком работы производятся ежемесячно на основании подписанных Сторонами актов сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и оплачиваются с учетом пропорционального удержания суммы выплаченного аванса от стоимости выполненных работ, в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания Генподрядчиком акта сдачи-приемки выполненных работ КС-2 и справки КС-3 на основании счета и счет-фактуры. Согласно п.3.1.3. зарезервированная сумма гарантийного удержания в размере 5 % (пять процентов) используется Генподрядчиком в качестве обеспечения надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по договору. Данная сумма выплачивается подрядчику в течение 10 (десяти) банковских дней после подписания акта приёмки законченного строительством объекта по форме КС-11.

Акт приёмки законченного строительством объекта по форме КС-11 подписан Генподрядчиком 19.04.2017.

Таким образом, период просрочки на сумму гарантийного удержания возникает с 04.05.2017 (10 банковских дней с 19.04.2017).

1) По договору N 11осн/12/15 на выполнение подрядных работ от 14.12.2015 сумма гарантийного удержания составляет: 2 037 535,50 (общий объем выполненных работ по Договору) *5%= 101 876,78 руб. Общая сумма задолженности по Договору - 220 057 рублей. Расчет неустойки на сумму гарантийного удержания за период просрочки с 05.05.2017 по 29.05.2017 (101 876,78* 26 дней*0,01%) 264,88 рублей. Сумма неустойки на оставшуюся сумму задолженности за период, заявленный истцом в иске:

Размер задолженности: 220 057 -101 876,78 = 118 180,22 рублей;

Период просрочки с 25.02.2016 по 29.05.2017 - 460 дней; 118 180,22 *460 дней*0,01%=5 436,29 рублей. Итого сумма неустойки по договору N 11осн/12/15 составляет 5 701,17 рублей.

2) По договору N 18осн/12/15 на выполнение подрядных работ от 23.12.2015 сумма гарантийного удержания составляет: 6 286 503,55 (общий объем выполненных работ) *5%= 314 325,18 рублей.

Общая сумма задолженности по Договору -314 325,17 рублей (вся сумма относится к гарантийному удержанию).

Расчет неустойки на сумму гарантийного удержания за период просрочки с 04.05.2017 по 29.05.2017 - 314 325,17 * 26 дней*0,01%= 817,25 рублей

3) По договору N 03/01/16 на выполнение подрядных работ от 14.01.2016 сумма гарантийного удержания по Договору составляет:2 856 446,97 (общий объем выполненных работ) *5%= 142 822,35 рублей. Общая сумма задолженности - 47 124,23 рублей (вся сумма относится к гарантийному удержанию. Расчет неустойки на сумму гарантийного удержания за период просрочки с 04.05.2017 по 29.05.2017 (47 124,23 * 26 дней* 0,01%) 122,52 рублей

4) По договору N 05осн/01/16 на выполнение подрядных работ от 14.01.2016 сумма гарантийного удержания по Договору составляет:

9 927 914,15 (общий объем выполненных работ по Договору) *5%= 496 395,71 рублей. Общая сумма задолженности по Договору - 496 395,70 рублей (вся сумма относится к гарантийному удержанию). Расчет неустойки на сумму гарантийного удержания за период просрочки с 04.05.2017 по 29.05.2017 г.(496 395,70 * 26 дней*0,01%) 1 290,63 рублей

5) По договору N 11-2осн/02/16 на выполнение подрядных работ от 01.03.2016 сумма гарантийного удержания составляет:

1 854 801,06 (общий объем выполненных работ) *5%:= 92 740,05 рублей. Общая сумма задолженности по Договору - 92 740,05 рублей (вся сумма относится к гарантийному удержанию). Расчет неустойки на сумму гарантийного удержания за период просрочки с 04.05.2017 по 29.05.2017 (92 740,05 * 26 дней*0,01%) 241,12 рублей

6) По договору N 102-16-О на выполнение подрядных работ от 12.07.2016 сумма гарантийного удержания составляет: 7 568 954,66 (общий объем выполненных работ) *5%= 378 447,73 рублей. Общая сумма задолженности 378447,73 руб (вся сумма относится к гарантийному удержанию), Расчет неустойки за период просрочки с 04.05.2017 по 29.05.2017 (378 447,73 * 26 дней*0,01%) 983,96 рублей

7) По договору N 115-16-0 на выполнение подрядных работ от 25.07.2016 сумма гарантийного удержания составляет: 8 215885,47 (7 523 846,78 + 692 038,69 рублей, общий объем выполненных работ) *5%= 410 794,27 рублей. Общая сумма задолженности 2 927 617,63 руб. Расчет неустойки на сумму гарантийного удержания за период просрочки с 04.05.2017 по 29.05.2017 (410794,27 * 26 дней*0,01%) 1068,07 рублей. Сумма неустойки на оставшуюся сумму задолженности с 25.01.2017 по 29.05.2017 (2 516 823,36 *125 дней*0,01%) 31460,29 рублей.

По указанному расчету суда первой инстанции, общая сумма неустойки, подлежащая взысканию, составляет: 40701,05 руб.

Возражая против данного расчета неустойки, заявитель указывает, что акт приёмки законченного строительством объекта по форме КС-11 подписан Генподрядчиком 19.04.2017.

Таким образом, период просрочки на сумму гарантийного удержания возникает с 05.05.2017 (19.04.2017+10 банковских дней (20, 21, 24, 25, 26, 27, 28 апреля, 2,3,4 мая) - последний день оплаты 04.05.2017), а не с 04.05.2017 как указано в решении суда.

Оценивая данный довод, апелляционный суд исходит из того, что содержание понятия "банковский день", как рабочий день, в рассматриваемых договорах сторонами не согласовано.

Действующее законодательство не содержит понятия "банковский день".

В пункте 1.3 "Положение о Плане счетов бухгалтерского учета для кредитных организаций и порядке его применения" (утв. Банком России 27.02.2017 N 579-П), установлено, что кредитная организация самостоятельно определяет продолжительность операционного дня, представляющего собой операционно-учетный цикл за соответствующую календарную дату, в течение которого все совершенные операции оформляются и отражаются в бухгалтерском учете по балансовым и внебалансовым счетам с составлением ежедневного баланса.

Продолжительность операционного времени (время начала и окончания) для соответствующих операций (служб или внутренних структурных подразделений, их совершающих) определяется кредитными организациями самостоятельно исходя из режима работы служб или внутренних структурных подразделений и конкретных условий проведения операций.

Таким образом, операционный день у различных кредитных организаций может не совпадать, операционные дни могут выпадать на выходные и праздничные дни.

Поскольку стороны в договорах не согласовали понятие "банковский день" (календарный день, рабочий день), в рассматриваемом случае подлежат применению положения главы 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, а срок исполнения обязательства необходимо исчислять в календарных днях (постановления Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 28.08.2017 по делу N А09-17192/2016, Федерального Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.08.2016 по делу N А53-28170/2015).

С учетом данного обстоятельства, а также учитывая, что истцом решение не оспаривается, поддержано требование о взыскании именно 40701,05 руб. неустойки, указанный расчет прав ответчика не нарушает.

Истец заявил требование о возмещении расходов, понесенных по оплате услуг юриста в размере 60 000 рублей.

В обоснование требования представлены договор поручения от 10.05.2017, заключенный между ООО Бора-Строй" (клиент) и адвокатом Гончаровой С.Л. (адвокат), по условиям которого адвокат обязался оказать доверителю юридическую помощь по защите интересов клиента в арбитражном суде по иску к ООО "Агростройкомплекс"; платежные поручения об оплате услуг адвоката от 17.05.2017 на 10 000 руб. и 30.05.2017 на 50 000 руб..

При рассмотрении вопроса о взыскании судебных расходов по настоящему делу суд первой инстанции учел факт документального подтверждения произведенных стороной расходов, продолжительность и сложность рассмотренного по существу спора, объем оказанных представителем услуг, и, с учетом Решения Совета адвокатской палаты Краснодарского края по гонорарной практике от 23 марта 2012 года, исходя из принципа разумности и соразмерности, пришел к выводу, что возмещению подлежат расходы истца на сумму 40 000 руб. Пропорционально удовлетворенным требования возмещению подлежат 39 544 руб. Истцом решение не оспаривается, наличие основания для дополнительного снижения судебных расходов ответчиком не доказано и из материалов дела не усматривается.

При этом отказ истца от иска в части взыскания основного долга на распределение судебных расходов по делу не влияет, поскольку задолженность погашена после принятия искового заявления к производству.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

принять отказ истца от иска в части взыскания 3 313 918,82 руб. основного долга, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2017 по делу N А32-21293/2017 в указанной части отменить, производство по делу в данной части прекратить.

В остальной (обжалуемой) части решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.12.2017 по делу N А32-21293/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин