Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2018 г. N 14АП-992/18

г. Вологда

20 марта 2018 г.

Дело N А13-17832/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2018 года.

В полном объёме постановление изготовлено 20 марта 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Мурахиной Н.В., судей Докшиной А.Ю. и Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Семеновой О.М.,

при участии от производственного кооператива "Антей" Нечаевой М.Е. по доверенности от 11.01.2018, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области Ларичевой Н.С. по доверенности от 22.08.2016, Есиной Е.М. по доверенности от 19.01.2016 N 131,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СодействиеФарм" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 28 декабря 2017 года по делу N А13-17832/2017 (судья Селиванова Ю.В.),

установил:

производственный кооператив "Антей" (ОГРН 1023500886166, ИНН 3525014376; место нахождения: 160028, город Вологда, улица Ильюшина, дом 32, помещение 7; далее - ПК "Антей", кооператив) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН 1033500044456, ИНН 3525048696; место нахождения: 160000, город Вологда, улица Пушкинская, дом 25; далее - УФАС, антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения, выраженного в письме от 05.10.2017 N 4265.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "СодействиеФарм" (ОГРН 1135262002314, ИНН 5262287127; место нахождения: 603106, Нижний Новгород, улица Бориса Корнилова, дом 2, помещение 2; далее - общество, ООО "СодействиеФарм").

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 28 декабря 2017 года по делу N А13-17832/2017 заявленные требования удовлетворены.

ООО "СодействиеФарм" с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, в том числе и положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон N 38-ФЗ, Закон рекламе). Считает, что информация "Цены всегда ниже" не является рекламой, так как в ней отсутствует указание на индивидуализирующие признаки конкретного товара. В рекламной информации "Низкие цены здесь. www. Максавит.РФ" отсутствует информация о некорректном сравнении с товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу изложенные в ней доводы поддержало.

ПК "Антей" в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласился, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "СодействиеФарм" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Заслушав объяснения представителей кооператив и управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, по результатам рассмотрения заявления кооператива от 04.09.2017 о несоответствии, размещенной в аптеке по адресу: г. Вологда, ул. Конева, д. 35, рекламы "Низкие цены здесь. www. Максавит.РФ"; "Цены всегда ниже!" - требованиям законодательства о рекламе ввиду ее недостоверности, поскольку цены на представленные лекарственные препараты в аптеках города дешевле, чем цены в аптеке ООО "Содействие Фарм", управлением кооперативу отказано в возбуждении дела в связи с отсутствием признаков нарушения рекламного законодательства, о чем УФАС уведомило заявителя письмом от 05.10.2017 N 4265.

Кооператив не согласился с таким решением управления об отказе в возбуждении дела и в связи с этим обратился в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания ненормативного правового акта государственного органа недействительным необходимо наличие двух факторов: несоответствия оспариваемого акта действующему законодательству и нарушения в результате его принятия прав и законных интересов заявителя.

При этом в силу положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания законности принятого решения возлагается на соответствующий орган, который его принял.

Согласно статье 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Под объектом рекламирования понимается товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Потребители рекламы - лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама.

В силу статьи 5 указанного Закона реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются.

В соответствии со статьей 33 Закона N 38-ФЗ антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 N 508 утверждены Правила рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (далее - Правила N 508), которые устанавливают порядок рассмотрения Федеральной антимонопольной службой и ее территориальными органами дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 2 Правил дела возбуждаются и рассматриваются по фактам распространения рекламы, содержащей признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, и по фактам принятия федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления актов, полностью или в части противоречащих законодательству Российской Федерации о рекламе.

Пунктом 15 Правил N 508 определено, что антимонопольный орган рассматривает заявление, поданное в соответствии с данными Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не превышающий 1-го месяца со дня его поступления. При рассмотрении заявления и приложенных к нему документов и материалов антимонопольный орган

определяет, относится ли данное дело к его компетенции;

устанавливает наличие признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат применению;

определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле.

По результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела (пункт 16 Правил N 508).

В соответствии с подпунктом "б" пункта 17 Правил N 508 антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно подпункту "а" пункта 36 этих Правил производство по делу может быть прекращено в случае неподтверждения в ходе рассмотрения дела наличия фактов нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В частности, в силу пунктов 1 и 4 части 2 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестной признается реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; является актом недобросовестной конкуренции в соответствии с антимонопольным законодательством.

Согласно пунктам 1, 4 части 3 статьи 5 Закона N 38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения, в том числе о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами; о стоимости или цене товара, порядке его оплаты, размере скидок, тарифов и других условиях приобретения товара.

В рассматриваемом случае, как следует из материалов дела, при входе в аптеку, расположенную по адресу: г. Вологда, ул. Конева, д. 35, на баннере большого формата размещена информация: "Низкие цены здесь. www. Максавит.РФ"; в самой аптеке на стеклянных витринах, в которых предложены к продаже находящийся в аптеке товар, в том числе и лекарственные средства, - "Цены всегда ниже!".

Сведения выполнены крупным шрифтом белого цвета на контрастном красном фоне.

В связи с этим, как верно отметил суд первой инстанции, с учетом способа и места доведения информации о товаре информация направлена на привлечение внимания и поддержание интереса неопределенного круга лиц к объекту рекламирования, что отвечает признакам рекламы.

Доводы УФАС об отсутствии нарушений законодательства о рекламе ввиду того, что в информации "Цены всегда ниже" не указан объект рекламирования, а в рекламной фразе "Низкие цены здесь" не приведена сравнительная характеристика объекта рекламировании с иными товарами, судом отклоняются.

Понятие "всегда ниже" (применительно к цене) имеет значение "постоянно, во всякое время ниже", лексическое значение наречия "всегда" позволяет сделать вывод о том, что действие данного слогана не имеет временных ограничений.

Как разъяснено в пункте 2 постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее - постановление N 58), при анализе информации на предмет наличия в ней признаков рекламы необходимо учитывать, что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара.

В этом случае данная информация должна быть исследована на предмет соответствия требованиям, предъявляемым Законом о рекламе к рекламе, в том числе установленным главой 3 Закона о рекламе в отношении отдельных видов товаров.

Управление в обоснование своей позиции сослалось на разъяснения, содержащиеся в пункте 29 постановления N 58, согласно которым при рассмотрении дел о признании рекламы недостоверной судам необходимо исходить из следующего.

Информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах.

В связи с этим использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение.

Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной как содержащая не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, изготовленными другими производителями или реализуемыми другими продавцами (пункт 1 части 3 статьи 5 Закона о рекламе).

Действительно, буквального изложения таких фраз третьим лицом не допущено.

Вместе с тем независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В рассматриваемом случае поскольку информация о низкой цене размещена непосредственно над витринами с лекарственными препаратами, она однозначно вызывает у потребителя ассоциацию с ценой на лекарственные средства, предлагаемые к продаже данной аптекой.

Неоднократно повторяющиеся надписи на спорных конструкциях "Низкие цены здесь" и "Цены всегда ниже" содержат определенную сравнительную характеристику, указывающую на преимущество аптеки, расположенной по адресу: г. Вологда, ул. Конева, д. 35, а также на ее большую привлекательность для потребителей по сравнению с другими аптеками.

Суд первой инстанции верно отметил, что используемые обществом фразы подразумевают, что цены на товары, предлагаемые к продаже в данной аптеке, постоянно ниже, чем цены на аналогичные товары в других аптеках города. Отсутствие сравнительных слов "лучший", первый" и прочих, наличие которых управление считает обязательным, в самом тексте рекламы, имеющей утвердительный характер, не лишает ее общего сравнительного смысла, поскольку фраза "Низкие цены здесь" воспринимается читающими ее лицами как то, что товары данной аптеки по сравнению с другими дешевые. При этом изображение знака "Максавит" в виде сердца в совокупности с повторяющейся информацией "Всегда низкие цены". "Низкие цены здесь! www.Максавит.РФ" используется именно в целях рекламы, тем самым привлекая потребителей к данной аптеке.

Таким образом, у управления имелись основания для исследования спорной информации на предмет соблюдения требованиям, предъявляемым Законом N 38-ФЗ к рекламе, в том числе на предмет достоверности информации о преимуществах цены на товары аптеки.

Общество в заявлении в УФАС и в ходе судебного разбирательства ссылалось на то, что цены на лекарственные препараты в вышеуказанной аптеке не ниже, чем цены на аналогичные препараты в других аптеках города. В подтверждение доводов представило информацию с ценами и фотографии цен на лекарственные средства в разных аптеках города.

Указанные доводы антимонопольным органом не опровергнуты и, кроме того, как подтвердили представители управления в ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, не были проверены при рассмотрении заявления ПК "Антей".

В связи с изложенным следует признать, что выводы суда, изложенные в решении от 28.12.2107, соответствуют обстоятельствам дела. Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Доводы апелляционной жалобы управления не опровергают правомерность выводов суда и не свидетельствуют о неправильном применении норм материального и процессуального права.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Вологодской области от 28 декабря 2017 года по делу N А13-17832/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СодействиеФарм" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

А.Ю. Докшина Н.Н. Осокина