Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2018 г. N 15АП-758/18

город Ростов-на-Дону

16 марта 2018 г.

дело N А32-45099/2017

Судья Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Сулименко О.А.,

рассмотрев апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 21.12.2017 по делу N А32-45099/2017,

принятое судьей Лукки А.А.

по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу

к заинтересованному лицу обществу с ограниченной ответственностью

Т2 Мобайл" (ИНН 7743895280, ОГРН 1137746610088)

о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу (далее - управление; административный орган) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - общество; ООО "Т2 Мобайл") о привлечении к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Заявленные требования мотивированы тем, что обществом допущено нарушение лицензионных требований, выразившихся в подключении дополнительной платной услуги до получения согласия абонента.

В соответствии со статьей 226 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом первой инстанции без вызова сторон в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2017 общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2017 отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать. В апелляционной жалобе общество ссылается на неверное применение судом первой инстанции норм материального права, недоказанность состава вмененного обществу правонарушения. Также, ссылаясь на нарушение норм процессуального права, общество указало на неправомерное составление двух протоколов об административном правонарушении по установленным аналогичным нарушениям, необоснованность отказа суда в удовлетворении ходатайства об объединении дел в одно производство, чем, по мнению заявителя, был нарушен принцип недопустимости привлечения к административной ответственности дважды за одно и то же правонарушение, установленный ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ. Общество приводит доводы о неправомерности отказа в удовлетворении ходатайства о переходе к рассмотрению дела по общим правилам производства, судом первой инстанции нарушен порядок распределения бремени доказывания, дело рассмотрено формально. Кроме того, ООО "Т2 Мобайл" указало, что факт наличия отягчающего вину обстоятельства установлен неправомерно, а также ссылалось на наличие оснований для применения положений ст. 2.9 КоАП РФ, признании установленного правонарушения малозначительным.

В отзыве на апелляционную жалобу управление возражало на доводы апелляционной жалобы, указало, что в материалах дела отсутствуют объективные доказательства наличия у ООО "Т2 Мобайл" согласия абонента Фролова Г.З. на получение контент-услуги до ее подключения. Управление просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично по имеющимся в деле доказательствам.

В пункте 47 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 "О некоторых вопросах применения судами положений гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве" разъяснено, что апелляционные жалобы, представления на судебные акты по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в упрощенном производстве с особенностями, предусмотренными статьей 335.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В частности, такая апелляционная жалоба, представление рассматривается судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи. В то же время правила частей первой и второй статьи 232.4 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, абзаца первого части 1, части 2 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не применяются.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, ООО "Т2 Мобайл" зарегистрировано в качестве юридического лица, ОГРН 1137746610088, ИНН 7743895280, г. Москва, шоссе Ленинградское, д. 39А, стр. 1, имеет лицензии от 05.07.2016 N 141956 и N 148707 от 28.02.2017 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи.

21.09.2017 административным органом в результате рассмотрения обращения гражданина Фролова Г.З. установлено нарушение обществом условий осуществления деятельности в соответствии с лицензиями N 141956 и 148707 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выразившееся в подключении дополнительной платной услуги (контент-услуги) на абонентский номер, выделенный Фролову Г.З. при заключении договора об оказании услуг связи от 17.04.2017, с нарушением п. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", а именно - до получения согласия абонента на получение контентных услуг, оператор связи не предоставил абоненту информацию о лице, предоставляющем услугу "Афоризмы (оригинальные мысли великих людей)" и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату данной услуги.

05.10.2017 по признакам состава административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, должностным лицом Управления Роскомнадзора по ЮФО в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N АП-23/73746.

На основании части 3 статьи 23.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и статьи 202 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, управление обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на граждан в размере от одной тысячи пятисот до двух тысяч рублей; на должностных лиц - от трех тысяч до четырех тысяч рублей; на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объектом правонарушения являются общественные отношения в области предпринимательской деятельности.

Объективная сторона правонарушения выражается в осуществлении предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) под лицензией понимается специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Согласно подпункту "а" пункта 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Как установлено пунктом 34.1 статьи 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с пунктом 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Между тем, как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, общество произвело подключение платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер, выделенный Фролову Г.З. при заключении договора об оказании услуг связи от 17.04.2017, с нарушением п. 5 ст. 44 Закона о связи, а именно, до получения согласия абонента на получение контентных услуг, оператор связи не предоставил абоненту информацию о лице, предоставляющем услугу "Афоризмы (оригинальные мысли великих людей)" и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату данной услуги.

Доказательства наличия у ООО "Т2 Мобайл" согласия абонента Фролова Г. 3. на получение контент - услуги до ее подключения материалы дела не содержат.

Указанное нарушение ООО "Т2 Мобайл" положений п. 5 ст. 44 Закона о связи", п. 5 разд. XI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, п.п. "а" п. 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, п. 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 141956 и N 148707 "Услуги подвижной радиотелефонной связи" подтверждается материалами дела, в том числе протоколом об административном правонарушении от 05.10.2017 N АП-23/7/3746, свидетельствует о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Общество, будучи лицом, осуществляющим лицензируемый вид деятельности, является субъектом правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции не установил, вопреки доводам апелляционной жалобы, что обществом были соблюдены в полном объеме вышеуказанные требования до подключения контент-услуги.

Обществом не были предприняты необходимые и достаточные меры по соблюдению требований законодательства в сфере оказания услуг связи, зная о необходимости соблюдения лицензионных требований и условий при осуществлении данного вида деятельности, в частности, выполнения требований, установленных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации в области лицензируемого вида деятельности. При этом какие-либо неустранимые препятствия для надлежащего исполнения законодательства отсутствовали. При должной степени заботливости и осмотрительности общество имело возможность для соблюдения установленных требований законодательства. Доказательств невозможности исполнения обществом требований указанных норм в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась, в материалы дела не представлено.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

При таких обстоятельствах, материалами дела подтверждена вина ООО "Т2 Мобайл" в совершении правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Наличие всех вышеназванных элементов образует состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Частью 2 статьи 130 АПК РФ предусмотрено, что арбитражный суд первой инстанции вправе объединить несколько однородных дел, в которых участвуют одни и те же лица, в одно производство для совместного рассмотрения.

В соответствии с частью 2.1 статьи 130 АПК РФ арбитражный суд первой инстанции, установив, что в его производстве имеются несколько дел, связанных между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в иных случаях возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов, по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле, объединяет эти дела в одно производство для их совместного рассмотрения.

Дела могут быть объединены судом по собственной инициативе или по ходатайству лица, участвующего в деле.

Объединение дел допускается в случае, если дела связаны между собой по основаниям возникновения заявленных требований и (или) представленным доказательствам, а также в случае возникновения риска принятия противоречащих друг другу судебных актов.

По смыслу статьи 130 АПК РФ в совокупности с положениями части 1 статьи 41 Кодекса, стороны не лишены права заявлять ходатайства об объединении либо разъединении предъявленных требований. Однако реализация предоставленного приведенной выше нормой статьи 130 АПК РФ полномочия является правом, а не обязанностью арбитражного суда, и такое полномочие поставлено в зависимость от наличия либо отсутствия целесообразности объединение требований для их совместного рассмотрения. При разрешении этого вопроса суд должен оценить насколько совместное рассмотрение дел будет соответствовать целям эффективного правосудия, в том числе более полному, правильному и быстрому разрешению спора. Вопрос об объединении нескольких дел в одно производство решается по усмотрению суда с учетом конкретных обстоятельств.

Рассмотрев доводы жалобы о неправомерном отказе судом первой инстанции в удовлетворении ходатайства общества об объединении дел в одно производство, судебной коллегией установлено, что в рамках настоящего дела и дела N А32-45092/2017 оспаривается привлечение к административной ответственности по двум протоколам об административном правонарушении, вынесенным в результате рассмотрения двух самостоятельных дел об административных правонарушениях.

Частью 1 статьи 4.4 КоАП РФ установлено, что при совершении лицом двух и более административных правонарушений административное наказание назначается за каждое совершенное административное правонарушение.

В рассматриваемых случаях обществом совершено два правонарушения, ответственность за каждое из которых предусмотрена одной и той же статьей административного законодательства, что явилось основанием для составления двух протоколов об административном правонарушении.

Судом первой инстанции правомерно установлено, что в рассматриваемом случае правовые основания для объединения дела N А32-45099/2017 с делом N А32-45092/2017 в одно производство отсутствуют.

Довод общества о том, что объединение дел позволит исключить двойную ответственность за одно правонарушение, судом отклоняется как несостоятельный, основанный на неправильном применении норм материального права.

Дело рассмотрено судом в порядке упрощенного производства в соответствии с правилами главы 29 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод жалобы о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства о переходе к рассмотрению дела по общим правилам искового производства, не принимается апелляционным судом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в порядке упрощенного производства подлежат рассмотрению дела по исковым заявлениям о взыскании денежных средств, если цена иска не превышает для юридических лиц 500 тысяч рублей, для индивидуальных предпринимателей 250 тысяч рублей, также дело подлежит рассмотрению в порядке упрощенного производства, если одновременно с исковым заявлением представлены документы, подтверждающие задолженность ответчика перед истцом в отношении всей суммы заявленных требований, а также в случае, если цена иска в части требований, не подтвержденных такими документами, не превышает установленных пунктом 1 части 1 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов.

Как следует из части 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд выносит определение о рассмотрении дела по общим правилам искового производства, если в ходе рассмотрения дела в порядке упрощенного производства удовлетворено ходатайство третьего лица о вступлении в дело, принят встречный иск, который не может быть рассмотрен по правилам, установленным настоящей главой, либо если суд, в том числе по ходатайству одной из сторон, пришел к выводу о том, что:

1) порядок упрощенного производства может привести к разглашению государственной тайны;

2) необходимо выяснить дополнительные обстоятельства или исследовать дополнительные доказательства, а также провести осмотр и исследование доказательств по месту их нахождения, назначить экспертизу или заслушать свидетельские показания;

3) заявленное требование связано с иными требованиями, в том числе к другим лицам, или судебным актом, принятым по данному делу, могут быть нарушены права и законные интересы других лиц.

В рассматриваемом случае ни одно из предусмотренных частью 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельств обществом не приведено, оснований для перехода к рассмотрению дела по общим правилам искового производства у суда первой инстанции не имелось.

Представленные в апелляционной жалобе возражения общества относительно рассмотрения дела в упрощенном порядке в данном случае не являются основанием для перехода к рассмотрению дела в общем порядке.

Арбитражный суд Краснодарского края при рассмотрении настоящего дела правомерно не установил наличия предусмотренных частью 5 статьи 227 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для рассмотрения дела по общим правилам искового производства.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не усматривает достаточных правовых оснований для квалификации совершенного правонарушения малозначительным и применения ст. 2.9 КоАП с учетом пренебрежительного отношения общества к исполнению публично-правовой обязанности. Суд учитывает, что общество не признало вину в совершенном правонарушении.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения.

Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях учитываются при назначении административного наказания. Применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 названного постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Согласно статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Какие-либо доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предпринимателем не представлены, и материалы дела об административном правонарушении не содержат.

Административное правонарушение, рассматриваемое в данном деле, посягает на установленный нормативными правовыми актами порядок общественных отношений в указанной сфере деятельности.

Оказание услуг связи с нарушением лицензионных требований характеризуется высокой степенью общественной опасности, направлено на нарушение прав потребителей и их конституционных прав и свобод.

Состав данного административного правонарушения является формальным, то есть ответственность наступает лишь за совершение противоправного деяния вне зависимости от наступления вредных последствий.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В силу части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

С учетом установленного в качестве отягчающего вину обстоятельства - повторного привлечения юридического лица к административной ответственности за аналогичное правонарушение, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о необходимости назначить административное наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 рублей.

Оснований для переоценки указанного вывода суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции о фактических обстоятельствах, имеющих значение для правильного рассмотрения спора.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.12.2017 по делу N А32-45099/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

В соответствии с абзацем вторым части 4 статьи 229 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через Арбитражный суд Краснодарского края в течение двух месяцев со дня его принятия, при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 288 Кодекса.

Судья

О.А. Сулименко