Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 марта 2018 г. N 15АП-8371/17

город Ростов-на-Дону

18 марта 2018 г.

дело N А53-15630/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 18 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Экоцентр": представитель Батаева И.Н. по доверенности от 29.11.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "РостовСтройРеставрация": представитель Маринкин А.А. по доверенности от 28.04.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Экоцентр"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 марта 2017 года по делу N А53-15630/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "Экоцентр" (ОГРН 1065257058305, ИНН 5257083030)

к обществу с ограниченной ответственностью "РостовСтройРеставрация" (ОГРН 1086164000427, ИНН 6164274481)

о взыскании основной задолженности,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "РостовСтройРеставрация"

к обществу с ограниченной ответственностью "Экоцентр"

о взыскании задолженности и пени,

принятое судьей Тановой Д.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Экоцентр" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РостовСтройРеставрация" о взыскании 12 867 703 руб. убытков, 99 385 руб. судебных издержек за проведение досудебной экспертизы, 87 339 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Общество с ограниченной ответственностью "РостовСтройРеставрация" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "Экоцентр" о взыскании 2 639 998, 19 руб. - суммы основного долга по договору подряда N 12/13-ЭК; 860 001, 06 руб. - пени за ненадлежащее исполнение обязательства.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 28 марта 2017 года в удовлетворении иска отказано. По встречному иску: с общества с ограниченной ответственностью "Экоцентр" в пользу общества с ограниченной ответственностью "РостовСтройРеставрация" взыскано 2 639 998,19 руб. задолженности, 860 001,60 руб. пени.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Экоцентр" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе общество просит отменить решение суда и принять новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судебная строительно-техническая экспертиза N 44/16, выполненная ООО "Новая судебная экспертиза" не соответствует требованиям Федерального Закона N 73-ФЗ от "31" мая 2001 года, ст. 86 АПК РФ, п. 2.1 "Методических рекомендаций по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации". В рамках проведенного исследования невозможно выявить какого характера недостатки. Суд не принял в качестве доказательств в обоснование заявленного ООО "Экоцентр" иска заключение специалиста N 703/15 от 30.07.2015 ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу", в котором указано, что работы по договору подряда выполнены со значительными отклонениями от норм и условий договора. Суд первой инстанции не учел заявление ООО "Экоцентр" о вызове эксперта Смелова Н.М. в судебное заседание для дачи пояснений и предупреждении о наступлении уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, не запротоколировал данный факт в материалах дела и вынесенном решении.

В отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "РостовСтройРеставрация" просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 июля 2017 года в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Экоцентр" о принятии обеспечительных мер по делу N А53-15630/2016 отказано.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2017 года приостановлено исполнительное производство по исполнительному листу ФС N 017530748 от 26 мая 2017 года, выданному на основании решения Арбитражного суда Ростовской области от 28 марта 2017 года по делу N А53-15630/2016, до рассмотрения апелляционной жалобы по существу

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 июля 2017 года в удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью "Экоцентр" о принятии обеспечительных мер по делу N А53-15630/2016 отказано.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2017 года по делу была назначена судебная экспертиза.

В связи с назначением экспертизы производство по делу приостановлено.

По итогам проведения судебной экспертизы, в суд апелляционной инстанции поступило заключение судебной экспертизы АНО "Судебно-экспертный центр" N 81 от 18.10.2017.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 ноября 2017 года производство по делу возобновлено.

Председательствующий в судебном заседании объявил о замене в составе суда на основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2017 судьи Ванина В.В. на судью Нарышкину Н.В. в связи с нахождением судьи Ванина В.В. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

Представитель ООО "Экоцентр" в судебном заседании пояснил доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, требования апелляционной жалобы удовлетворить.

Представитель ООО "РостовСтройРеставрация" в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении требований апелляционной жалобы отказать.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 05.07.2013 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен договор подряда N 12/13-ЭК, по условиям которого подрядчик по поручению заказчика обязуется выполнить комплекс работ в соответствии с Приложением N 1-5 по ремонту фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов", находящегося по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, д. 59 и сдать заказчику объект в состоянии "под ключ", а заказчик обязуется принять объект и оплатить подрядчику стоимость работ на условиях настоящего договора (пункт 2.1 договора).

Пунктами 2.2-2.5 договора определено, что комплекс работ по настоящему договору выполняется в следующем порядке:

- ремонт первой части Восточного (Центрального) фасада (Приложение N 2 к договору);

- ремонт второй части Восточного (Центрального) фасада (Приложение N 2 к договору);

- ремонт первой части Южного фасада (Приложение N 2 к Договору);

- ремонт второй части Южного фасада (Приложение N 2 к Договору);

- ремонт Западного фасада (Приложение N 2 к Договору). Часть работ считается выполненной и сданной заказчику после подписания заказчиком Актов визуального осмотра части работ. Комплекс работ считается выполненным, а Объект сданным Заказчику после подписания заказчиком соответствующих Актов сдачи-приемки (Акты формы КС-2 и КС-3) и Акта об устранении недостатков выполненных и сданных подрядчиком работ. Обязательства заказчика по оплате стоимости работ по ремонту Объекта считаются выполненными после перечисления заказчиком оговоренных денежных средств в соответствие с условиями настоящего договора. Место проведения работ: г. Гостов-па-Дону, пр. Буденновский, д. 59.

Общая стоимость работ по созданию объекта в состоянии "под ключ" - составляет 19 904 300 рублей, в том числе НДС 18% - 3 036 249 рублей 15 копеек и включает в себя в том числе стоимость оборудования и материалов, необходимых для производства работ, а также компенсацию всех возможных затрат, издержек и рисков подрядчика. Общая стоимость работ по договору, указанная в настоящем пункте, является окончательной и неизменной (пункт 3.1 договора).

Также пунктами 3.1.1.-3.1.5.7 установлено, что 1 990 430 рублей, в том числе НДС 18% - 303 624 рубля 92 копейки выплачивается заказчиком в течение 10 (десяти) банковских с момента подписания Акта визуального осмотра первой части Восточного (Центрального) фасада. 1 990 430 рублей 00 коп, в том числе НДС 18% - 303 624 рубля 92 копейки выплачивается заказчиком в течение 10 (десяти) банковских с момента подписания Акта визуального осмотра второй части Восточного (Центрального) фасада, 3 980 860 рублей, в том числе НДС 18 %,607 249, 83 руб. выплачивается заказчиком в течение 10 (десяти) банковских с момента подписания Акта визуального осмотра первой части Южного фасада. 3 980 860 рублей, в том числе НДС 18% - 607 249 рублей 83 копейки выплачивается заказчиком в течение 10 (десяти) банковских с момента подписания Акта визуального осмотра второй части Южного фасада. 7 961 720 рублей, в том числе НДС 18% - 1 214 499 рублей 66 копеек выплачивается заказчиком в течение 10 (десяти) банковских дней после выполнения всех работ и подписания Актов сдачи-приемки работ (по форме КС-2, КС-3) и только после подписания сторонами Акта сдачи-приемки работ с Министерством культуры Ростовской области.

В силу пункта 3.4 договора, стороны пришли к соглашению о формировании Гарантийного фонда, который будет являться обеспечением надлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему договору.

Гарантийный фонд составляет 1 990 430 (один миллион девятьсот девяносто тысяч четыреста тридцать) рублей 00 коп от всей стоимости работ настоящего договора, указанной в п. 3.1. Гарантийный фонд формируется заказчиком путем удержания на своем расчетном счете денежных средств подлежащих оплате подрядчику в соответствие с п. 3.1.5. настоящего Договора.

Перечисление заказчиком подрядчику денежных средств из Гарантийного фонда осуществляется следующим образом:

100 (Сто) процентов от Гарантийного фонда заказчик перечисляет на расчётный счёт подрядчика в течение 5 (пяти) банковских дней по истечении 6 (шести) месяцев с момента подписания сторонами Акта сдачи-приемки Объекта, при условии отсутствия у заказчика к подрядчику в этот период времени каких-либо претензий по исполнению Гарантийных обязательств.

В случае отказа заказчика от исполнения настоящего Договора по условиям, предусмотренным п. 7.3. настоящего Договора, Гарантийный фонд в размере 100 (Сто) % остается у заказчика и подрядчику не выплачивается.

В силу пункта 7.2 договора, за нарушение условий оплаты, указанных в п. 3.4 настоящего договора, подрядчик имеет право начислить заказчику пени в размере 3 % от просроченной к оплате суммы за каждый день просрочки.

В силу пунктов 8.1, 8.2 договора подрядчик направляет заказчику Уведомление о готовности Объекта с указанием даты времени приемки. Осмотр и приемка Объекта проводится заказчиком с участием подрядчика в согласованный Сторонами срок. Срок приемки выполненной подрядчиком Работы составляет 30 (Тридцать) рабочих дней. В течение данного срока заказчик принимает Работы и подписывает Акт сдачи-приемки по форме КС-2, КС-3, только после подписания Сторонами Акт приема-передачи выполненных работ с Министерством культуры Ростовской области.

Согласно пункту 8.2.1 договора, при обнаружении недоделок или дефектов, заказчик направляет подрядчику мотивированный отказ от приемки выполненной работы с указанием перечня и сроков устранения выявленных недостатков.

В силу пункта 8.3 договора, мотивированный отказ заказчика от приемки объекта и срок устранения подрядчиком указанных заказчиком дефектов не продлевают срок завершения работ, указанный в пункте 4.1 настоящего договора, и не снимают с подрядчика ответственность за его нарушение.

Согласно пункту 8.5. договора, в случае, если подрядчик не исправил (не устранил) недостатки, указанные в мотивированном отказе от приемки работ, Заказчик вправе при окончательном расчете (в том числе и при досрочном расторжении Договора) удержать с подрядчика двукратную стоимость работ, которые необходимо было выполнить подрядчику для исправления (устранения) указанных недостатков.

Пунктом 8.6 договора установлен Гарантийный срок на результат Работ:

- Гарантийный срок на результат Работ подрядчика устанавливается 6 лет.

- Гарантия распространяется на все 3 (три) стороны фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов" независимо от конкретных видов работ, выполненных подрядчиком по настоящему договору.

Пунктами 8.7, 8.8. установлено, что гарантийные обязательства подрядчика не распространяются на повреждения, снижение качества и другие недостатки, возникшие в результате виновных действий третьих лиц. Повреждения, снижение качества и другие недостатки, возникшие в период действия гарантийных обязательств исправляются Подрядчиком своими силами и за свой счет. При этом срок действия гарантийных обязательств продлевается на срок исправления недостатков, который начинается с момента обнаружения и фиксирования наличия недостатков заказчиком и заканчивается датой приемки заказчиком работы по устранению возникших недостатков.

Ответчиком выполнены работы по договору, между сторонами Акт о приемке выполненных работ по форме КС подписан Сторонами 10.06.2014 на сумму 19 904 300 руб.

Однако, у истца возникли претензии по качеству работ до приемки работ, о чем свидетельствуют акт устранения выявленных недостатков от 26.03.2014.

В материалы дела также представлены акт сдачи - приемки готового объекта от 11.06.2014 и акт сдачи приемки выполненных работ от 04.08.2014.

Истец указывает, что 09.02.2015 произошло осыпания элементов штукатурного слоя, в результате чего был поврежден припаркованный возле здания Отеля автомобиль Нагорной О.А., о чем составлен Акт визуального осмотра от 09.02.2015

Ответчик о происшествии извещен, 11.02.2015 возместил собственнику автомобиля причиненный ущерб.

12.02.2015 ответчику направлено письмо б/н с просьбой произвести работы по восстановлению повреждений фасада КО "МПО Ростов".

Письмом от 16.02.2015 ответчик указал, что ущерб, причиненный автомобилю ввиду осыпания элементов штукатурного слоя возмещен гр. Нагорной О.А., также указано, что готов выполнить обязательства по договору в силу пункта 8.6.2 договора при наступлении благоприятных погодных условиях.

Ответчику направлялись письма с требованиями исполнения гарантийных обязательств по вновь и вновь появляющимся повреждениям (12.05.2015, 25.05.2015, 15.06.2015, 24.06.2015) а именно:

- наплывы и неровности нанесенного штукатурного слоя;

- отслаивание и вздутие штукатурного слоя; - появление высолов на стенах здания;

- отслаивание лакокрасочного слоя металлоконструкций (лестниц, ограждений);

- отслаивание и вздутие лакокрасочного слоя конструкций окон и дверей из ПВХ профилей.

При этом, 12.05.2015 составлен акт визуального осмотра с указанием перечня нарушений на спорном объекте.

Ответчик письмом N 47 от 01.06.2015 гарантировал выполнение работ и устранение замечаний, выявленных и отраженных в акте осмотра от 12.05.2015.

Впоследствии истцом принято решение о привлечении независимого специалиста эксперта-строителя.

21.07.2015 истцом заключен договор N 703/15 оказания услуг по проведению строительно-технического исследования с ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу", стоимость услуг по которому составила 99 385 рублей 00 копеек (пункты 1.1,2.1 договора N 703/15).

Письмом от 22.07.2015 N 3135 истец известил ответчика о том, что для объективности проведения экспертных работ намерен привлечь ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу", услуги которой будут оплачены из гарантийного фонда по договору.

Указанное письмо получено ответчиком 22.07.2015 N 48.

В адрес ответчика истцом направлена телеграмма о необходимости явки представителя ответчика на осмотр здания фасада Конгресс-отеля "Маринс Парк Отель" на 24.07.2015 на 09 час.30 мин.

Ответчик явку на осмотр не обеспечил.

На рассмотрение специалиста ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу" поставлены вопросы:

1. Определить, соответствует ли качество выполненных работ по ремонту и окраске Отеля требованиям строительных норм и правил, а также договору подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013, Приложению 1 к договору подряда?

2. Определить стоимость восстановительного ремонта фасада здания Конгресс-отеля "Марине Парк Отель", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, д. 59?

24.07.2015 специалистом экспертом-строителем Смеловым Николаем Михайловичем был проведен осмотр фасада здания Отеля.

По результату осмотра 30.07.2015 составлено ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу" заключение специалиста N 703/15.

По результатам произведенного органолептического обследования объекта установлены следующие обстоятельства:

качество выполненных работ по ремонту и окраске отеля не соответствует требованиям СНиП 3.04.01-87. Изоляционные и отделочные покрытия (утв. Постановлением Госстроя СССР от 04.12.1987 г. N 280), технологии нанесения декоративной штукатурки, а также договору подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013, Приложению N 1 к договору подряда.

Эксперт пришел к выводу о том, что стоимость восстановительного ремонта фасада здания Конгресс-отеля "Марине Парк Отель", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 59, с учетом НДС, составляет 12 867 703 руб. Виды, объемы и стоимость восстановительных работ отражены в локальном сметном расчете N 01, приложенном к заключению, а также в Таблицах N 1 и N 2 в исследовательской части заключения.

В последствии, после получения Заключения эксперта, сторонами производились попытки урегулирования спорной ситуации, проводились встречи с ответчиком и его представителями, попытки фиксации объемов работ, подлежащих выполнению, в ходе осмотров фасада здания.

В материалы дела представлена переписка сторон (том 1 л.д.125-134).

Однако ответчиком убытки в сумме 12 867 703 руб. истцу не возмещены.

Изложенное послужило основанием для обращения истца с первоначальным иском в суд к ответчику о взыскании 12 867 703 руб. убытков.

Ответчиком подан встречный иск к истцу о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Экоцентр" о взыскании 2 639 998, 19 руб. - суммы основного долга по договору подряда N 12/13-ЭК; 860 001, 60 руб. - пени за ненадлежащее исполнение обязательства.

Основанием подачи встречного иска послужили следующие обстоятельства.

По условиям договора подряда N 12/13-ЭК 100% Гарантийного фонда Заказчик перечисляет на расчетный счет ООО "РостовСтройРеставрация" в течение 5 банковских дней по истечении 12 месяцев с момента подписания Сторонами Акта сдачи-приемки фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов", находящегося по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, д. 59, при условии отсутствия у Заказчика к Подрядчику в этот период каких-либо претензий по исполнению Гарантийных обязательств.

ООО "РостовСтройРеставрация" выполнило взятые на себя в договоре подряда N 12/13-ЭК и в полном объеме, о чем свидетельствуют акты о приемке выполненных работ.

Согласно п. 8.8 договора подряда N 12/13-ЭК срок действия гарантийных обязательств продлевается на срок исправления недостатков, который начинается с момента обнаружения и фиксирования наличия недостатков ООО "Экоцентр" и заканчивается датой приемки ООО "Экоцентр" Д.У. работ по устранению возникших недостатков.

Исходя из смысла договора подряда N 12/13-ЭК, ООО "Экоцентр" должен был перечислить сумму Гарантийного фонда в течение 5 банковских дней по истечении 12 месяцев, исчисляемых со срока, который начал течь с момента подписания Акта сдачи-приемки выполненных работ по устранению недостатков допущенных при исполнении Договора N 12/13-ЭК.

Акт подписан сторонами 04.08.2014.

Таким образом, 11.08.2015 являлся последним днем исполнения ООО "Экоцентр" обязательства по выплате суммы Гарантийного фонда ООО "РостовСтройРеставрация".

Ответчик полагает, что ООО "Экоцентр" нарушило взятые на себя обязательства по выплате суммы Гарантийного фонда ООО "РостовСтройРеставрация".

В силу данных обстоятельств, за истцом образовалась задолженность на сумму 2 639 998,19 руб.

За нарушение сроков оплаты долга ответчик также начислил истцу пени в размере 860 001,60 руб.

Изучив материалы дела, суд пришел к следующим выводам.

В силу статей 309-310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу статей 740, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. В обоснование своих требований подрядчик сослался на то, что от подписания актов генподрядчик необоснованно уклонилось, мотивируя, что имеются недостатки, однако подрядчик считает, что работы выполнены качественно, замечаний откорректированы.

В соответствии с частью 1,2 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

- безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

- соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

- возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397). Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

При этом, подрядчик основывает исковые требования на том, что работы ответчиком выполнены с дефектами, обязательства по устранению недостатков не исполнены.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации субъекты гражданского права приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В силу статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Как указано выше, пунктом 8.6 договора установлен Гарантийный срок на результат Работ:

- Гарантийный срок на результат Работ Подрядчика устанавливается 6 лет.

- Гарантия распространяется на все 3 стороны фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов" независимо от конкретных видов работ, выполненных Подрядчиком по настоящему Договору.

Пунктами 8.7, 8.8. установлено, что гарантийные обязательства Подрядчика не распространяются на повреждения, снижение качества и другие недостатки, возникшие в результате виновных действий третьих лиц. Повреждения, снижение качества и другие недостатки, возникшие в период действия гарантийных обязательств исправляются Подрядчиком своими силами и за свой счет.

Согласно пункту 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

В рассматриваемом случае, работы сданы ответчиком истцу, однако, истцом выявлены дефекты выполненных ответчиком работ, которые впоследствии причинили убытки истцу.

Ответчик не признал факт причинения убытков истцу. С претензиями ООО "Экоцентр" по поводу, качества выполненных работ ООО "РостовСтройРеставрация" не согласно, считает их незаконными, необоснованными и надуманными.

Суд первой инстанции не принял в качестве доказательств в обоснование заявленного иска заключение специалиста N 703/15 от 30.07.2015 ООО "Центр судебных экспертиз по Южному округу". У апелляционного суда также отсутствуют основания полагать представленное заключение объективным, потому что эксперт не был предупрежден в установленной законом порядке об уголовной ответственности по статьям 307, 308 Уголовного кодекса Российской Федерации за дачу заведомо ложного заключения и заведомо ложных показаний, за отказ от дачи показаний.

Между сторонами возник вопрос о качестве выполненных по договору работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Определением суда первой инстанции от 04.08.2016 производство по настоящему делу приостановлено в связи с удовлетворением ходатайства сторон о назначении судебной строительной экспертизы для определения объема, стоимости и качества выполненной работы ООО "Ростов Стройреставрация" по договору подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013 по ремонту фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр.Буденновский, д.59 (далее - объект).

Проведение экспертизы поручено ООО "Новая Судебная Экспертиза", экспертам Кавелину А.С., Лазареву А.Г., обладающим надлежащей квалификацией.

На разрешение экспертов поставлены вопросы:

1. Определить объем, стоимость и качество выполненных работ на объекте по ремонту фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр.Буденновский, д.59 по актам выполненных работ, в соответствии с условиями договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013 и действующими нормами и правилами для данных видов работ.

2. В случае установления ненадлежащего качества выполненных работ, определить стоимость устранения недостатков на объекте по ремонту фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр.Буденновский, д.59?

Из представленного в материалы дела заключения судебной строительно- технической экспертизы N 44/16, что:

- в части объемов фактически выполненных работ: объемы выполненных ООО "РостовСтройРеставрация" работ по фасадам здания Конгресс-отеля "Ростов" выполнены в большем объеме, чем предусмотрено к выполнению в разработанной проектной документации на объект исследования - "Паспорт Колеров", шифр 12/13, выполненной ООО "Архитектурное наследие" в 2013 г., и чем заявлено в акте о приемке выполненных работ по 91 форме КС-2 N 1 от 10.06.2014 г,, а именно: заявленный объем выполненных работ составляет 6100кв.м. от общей площади всех фасадов исследуемого объекта, а экспертным исследованием выявлено выполнение работ на 8300кв.м.;

- в части стоимости фактически выполненных работ: стоимость данных работ соответствует цене контракта 19 904 300 руб. по совокупности следующих оснований: сметная документация на ремонтные работы фасадов объекта исследования на исследование не представлена, следовательно, выявить разграничение по объемам и стоимости для каждого из видов необходимых к производству работ не представляется возможным, цена контракта является твердой договорной ценой и указана на весь перечень предусмотренных условиями договора работ (без указания объемов), стоимость фактически выполненных работ, равная цене контракта, определяется перечнем произведенных работ и одним- единственным параметром объемов для всех видов работ - 6100кв.м. плоскости фасадов, которые указаны в акте о приемке выполненных работ (является документом первичной отчетности по условиям договора), фактически экспертным исследованием выявлен больший объем выполненных работ - 8300кв.м плоскости всех фасадов на объекте исследования, чем определен условиями договора и первичной отчетной документацией по нему;

- в части качества фактически выполненных работ: не качественными, исходя из условий договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013, являются только фактически выполненные работы по окраске оконных и дверных заполнений; все прочие выявленные при натурном осмотре недостатки 92 (дефекты) со стороны фасадов объекта исследования являются эксплуатационными, имеющими различный механизм возникновения, выявленный в результате проведенного исследования и указанный в исследовательской части настоящего заключения, и не относятся к некачественно выполненным подрядным работам.

По второму вопросу эксперт определил стоимость устранения недостатков по фактически выполненным работам, согласно условиям договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013 на объекте исследования, которая составляет 175 925 руб. по состоянию на момент составления данного заключения строительной экспертизы (согласно экспертному расчету N 1 - Приложение N 2).

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Суд, рассмотрев представленное заключение эксперта установил, что указанное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является достаточным для рассмотрения настоящего дела доказательством. Сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта у суда не возникли. Более того, эксперт в судебном заседании дал пояснения к заключению, ответил на вопросы сторон и суда, что отражено в аудиопротоколе судебного заседания от 29.12.2016.

Право заказчика требовать устранения недостатков выполненных работ обусловлено статье 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. В силу положений части 1 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации бремя доказывания причин возникновения дефектов лежит на подрядчике, который несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Согласно статье 1082 Гражданского кодекса Российской Федерации одним из способов возмещения вреда является взыскание убытков (статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Согласно пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Согласно статье 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

Ответственность в форме убытков подлежит применению при условии представления истцом доказательств, свидетельствующих о нарушении ответчиком принятых по договору обязательств, наличии причинной связи между фактом причинения убытков и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств, а также подтверждающих размер убытков.

Статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу данной нормы в предмет доказывания для сторон по делам о возмещении убытков входит представление доказательств, подтверждающих: нарушение ответчиком принятых по договору обязательств или факта совершения противоправного деяния; причинную связь между понесенными убытками и неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств либо противоправными действиями ответчика; размер убытков (реальных и упущенной выгоды).

Пунктом 5 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" установлено, что по смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчик указал, что дефекты выполненных работ возникли ввиду результата неправильной эксплуатации здания, а именно результатом отсутствия гидроизоляционного слоя здания, а не следствием недостатка проведенных ответчиком работ, и результатом неверно принятых проектных решений заказчика.

В рассматриваемом случае, истцом не исполнена обязанность, предусмотренная статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в части доказывания обстоятельств в связи с причиненными ему убытками, ввиду неправомерных действий ответчика, а именно, не представлены надлежащие доказательства, подтверждающие, в частности причинно-следственную связь между понесенными истцом убытками и неисполнением ответчиком обязательств по договору.

Из представленного в дело заключения Судебной строительно-технической экспертизы N 44/16 следует, что не качественными, с учетом условий договора подряда N12/13-ЭК от 05.07.2013, являются работы по окраске оконных и дверных заполнений. Стоимость устранения недостатков составляет 175 925 руб.

Эксперт в исследовательской части заключения строительно-технической экспертизы N 44/16 указал, что выявленные недостатки: шелушения (вздутия) и отслоение красочного слоя с поверхности оконных и дверных заполнений с оголением профиля ПВХ, являются результатом недостаточной проработки принятых проектных решений, а именно, в проекте нет указаний на наименование (марку, тип) красочного состава, которым следует покрывать поверхность оконных и дверных заполнений из ПВХ-профиля, а указан только колер по системе "Симфония-2" фирмы-производителя "Тиккурила".

Таким образом, суд пришел к выводу, что вина подрядчика в некачественном выполнении работ по окраске оконных и дверных заполнений не доказана.

При этом материалами дела установлено, что дефекты и недостатки являются эксплуатационными, имеющими различный механизм возникновения, выявленный в результате проведенного исследования и указанный в исследовательской части заключения эксперта, и не относятся к некачественно выполненным подрядным работам (т.4 л.д. 84-86).

Не согласившись с данным заключением, представитель общества с ограниченной ответственностью "Экоцентр" в суде апелляционной инстанции заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы, представил письма из экспертных организаций, просил о необходимости проведения повторного исследования по следующим вопросам:

1. Определить объем, и качество выполненных работ на объекте по ремонту фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов", расположенного по адресу:

г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, д.59 по условиям договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013 и действующими нормами и правилами для данных видов работ.

2. Определить объем и стоимость устранения недостатков на объекте по ремонту фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, д.59".

Представитель общества с ограниченной ответственностью "РостовСтройРеставрация" возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, пояснил, что считает проведение повторной строительно-судебной экспертизы по объекту: "Фасад здания Конгресс-Отеля "Ростов", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 59" нецелесообразным.

Судом установлено, что между сторонами возник спор по объему и качеству выполненных работ и объему и стоимости устранения недостатков по договору подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013, что требует специальных познаний и в соответствии с нормами статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации требует проведения экспертизы по делу.

Поскольку в суде первой инстанции была проведена экспертиза по делу, вместе с тем, экспертом не указано на то, как эксперты определили площадь отремонтированных фасадов зданий, натуральным промером, по предоставленной проектной документации либо каким другим способом, истец просит суд апелляционной инстанции назначить повторную экспертизу для установления фактически выполненных работ на объекте. Кроме того, эксперт не установил причины появления указанных недостатков.

Исследовав все представленные документы, квалификации экспертов, стоимости экспертиз и сроки ее проведения, суд апелляционной инстанции пришел к выводу необходимым поручить поведение экспертизы Автономной некоммерческой организации "Судебно-экспертный центр" (344011, г. Ростов-на-Дону, ул. Лермонтовская, 48, оф. 1) эксперту Кононенко Наталье Валентиновне.

Суд апелляционной инстанции счел необходимым поставить перед экспертом следующие вопросы:

"1. Какой объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ на объекте по ремонту фасада здания Конгресс-Отеля "Ростов", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, д.59 по условиям договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013 выполнен с надлежащим качеством в соответствии со строительными и инженерными нормами и правилами?

2. Определить объем и стоимость некачественно выполненных работ по договору по договору подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013, с указанием причин появления после выполнения работ на объекте по каждой составляющей работ (при их наличии):

- наплывы и неровности нанесенного штукатурного слоя;

- отслаивание и вздутие штукатурного слоя;

- появление высолов на стенах здания;

- отслаивание лакокрасочного слоя металлоконструкций (лестниц, ограждений);

- отслаивание и вздутие лакокрасочного слоя конструкций окон и дверей из ПВХ профилей?

3. Если указанные проявления (при их наличии) явились результатом ненадлежащего выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, то указать по каждому недостатку какие строительные или инженерные нормы и правила, а также условия договора нарушил подрядчик. Определить стоимость устранения выявленных недостатков по вине подрядчика. Если часть выявленных недостатков возникла не по вине подрядчика, то указать причины возникновения недостатков?".

По итогам проведения судебной экспертизы, в суд апелляционной инстанции поступило заключение судебной экспертизы АНО "Судебно-экспертный центр" N 81 от 18.10.2017.

В результате проведенного исследования экспертом сделаны следующие выводы:

1. стоимость работ, согласно разделу 3 Договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013 (л.д.15 т.3) составляет 19 904 300 рублей, в том числе НДС 18% - 3 036 249 руб. 15 коп. Договором подряда и проектной документацией не были предусмотрены виды работ, предшествующие отделочным работам по фасаду. В результате отсутствия надлежащей гидроизоляции и системы водоотведения с кровли и с балконов объекта, произошли дефекты, устранение которых составляет практически полное их исполнение, предусмотренное Договором подряда.

По вопросу окраски металлопластиковых дверных и оконных рам, эксперт обращает внимание на то, что дополнительная окраска поверх окраски дверей и окон из ПХВ профилей, выполненной в заводских условиях, в результате их не однородности приводит к отслоению и вздутию пластиковых заполнений, что и явилось одним из дефектов, указанных в исследовательской части заключения.

2. Здание Конгресс-Отеля "Ростов" имеет значительные осадочные трещины, особо заметные на стороне здания, расположенной на дворовой территории и не ремонтированной, данное обстоятельство подтверждается так же рабочими чертежами, приложенными к материалам дела, на чертежах которых даны рекомендации по устранению осадочных трещин (л. АС7).

3. На кровлях здания Конгресс-Отеля водоотвод не решен должным образом, в результате стекающая с кровле влага, заливает стены и выступающие на фасадах балконы.

4. Кровля выступающей полукруглой части здания Конгресс-Отеля, ориентированная на ул. Красноармейская, так же не имеет организованного должным образом водоотвода, в результате чего влага с кровель попадает на балконы гостиничных номеров.

5. На балконах не решены водоотводные устройства, что не способствует удалению влаги от дождевых осадков или таяния снега.

По мнению эксперта перечисленные выше недостатки строения могут вызывать повреждения наружной отделки здания.

Данное обстоятельство подтверждается так же тем, что первые проявления дефектов отделки появились в виде осыпания штукатурного слоя через два года после проведения отделочных работ по фасаду.

В судебное заседание 31.01.2018 судом вызывался эксперт Кононенко Н.В.

Суд предупредил эксперта о предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, о чем от него была взята подписка.

На вопросы представителя истца эксперт пояснил, что исследуемый объект является 1934 года постройки, которое во время ВОВ было разрушено и реконструировано под гостиницу в 1966 году. Дать ответы на 1 и 2 вопросы, поставленные перед экспертом, не представлялось возможным, поскольку согласно материалам дела работы проводились в 2013-2014 годах, экспертный осмотр проводился 02.11.2017, в результате которого было установлено, что работы по нанесению штукатурного слоя были выполнены не в полном объеме, а какой объем работ был произведен на момент производства работ (2013-2014 года) установить невозможно, поскольку прошло уже достаточное количество времени.

На вопрос представителя истца о том, почему данные сведения не были отражены в экспертном заключении, эксперт признал, что это является недостатком экспертного заключения, однако, это не порочит само заключение, поскольку в настоящем судебном заседании экспертом даны пояснения под подписку о предупреждении об уголовной ответственности.

На вопрос суда эксперт пояснил, что нанесение лакокрасочного покрытия оконных рам также было установлено в ходе экспертного осмотра от 02.11.2017, вместе с тем, оконные рамы не должны были покрываться лакокрасочным материалом, в связи с чем, произошло обсыпание лакокрасочного материала.

Эксперт выразил готовность направить в адрес суда письменные пояснения по вопросам истца.

Представители ответчика согласились с выводами экспертного заключения.

Представитель истца заявил ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы.

Представители ответчика возражали против удовлетворения ходатайства о проведении по делу повторной экспертизы.

06.02.2018 в суд апелляционной инстанции через канцелярию суда от эксперта Кононенко Н.В. поступили ответы в письменном виде на вопросы ООО "Экоцентр" к заключению эксперта N 81 от 18.10.2017.

Из данных письменных пояснений следуют следующее..

При формировании ответа на первый вопрос (в части качества, объемов и стоимости фактически выполненных подрядных работ по договору подряда) эксперт руководствовался следующими фактами:

- условия договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013 являются основополагающими при выявлении необходимых объемов и стоимости подрядных работ на объекте по ремонту фасада здания Конгресс - Отеля "Ростов", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, д. 59

- документальный способ исследования является единственно верным при выявлении качества, т.е. соответствия условиям договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013, и соответствия строительным нормам и правилам фактически выполненных ремонтных работ подрядчиком, так вопрос о причинах возникновения дефектов поставлен на ретроспективную дату и отражает события в прошлом.

Так, в Заключении эксперта N 81 от 18.10.2017 указано, что работы по договору подряда выполнялись в 2013 году, о чем свидетельствует журнал производства работ (л.6 Заключения - л. 119 т.2 материалов дела).

Как видно из журнала производства работ, ремонт штукатурки стен осуществлялся отдельными местами, отбивка старой штукатурки стен фасадов и восстановление штукатурки стен в соответствии с условиями договора, было выполнено не по всему фасаду здания, данные виды работ в последующем, согласно технологии производства работ, были перекрыты последующими работами, что соответствует разработанным проектным решениям.

При производстве экспертизы, экспертом работы по фрагментарному оштукатуриванию стен и последующие скрытые ремонтные работы были приняты как фактически выполненные по актам освидетельствования скрытых работ, которые были составлены соответствующей комиссией, состоящей из генерального директора ООО "Архитектурное наследие" Чернявского А.Г., осуществлявшим строительный контроль, техническим директором ООО "Экоцентр" (Д.У) - Шульженко А.А., осуществлявшим авторский надзор, прорабом ООО "РостовСтройРеставрация" - Аслановым И.О., осуществлявшим выполнение работ по строительству и являющимся ответственным производителем работ (л.д. 59-118 т.2). Данное обстоятельство отражено на - л.12-16 Заключения.

При выявлении объемов прочих фактически выполненных ремонтных работ, эксперт руководствовался данными натурного инструментального обследования, данными проекта и данными документации по технической инвентаризации здания, которые были выявлены в предоставленных на исследование судом материалах дела.

Таким образом, при определении объемов фактически выполненных работ, экспертным исследованием выявлено, что объемы работ соответствуют объемам, предусмотренным в договорной документации.

При выявлении стоимости фактически выполненных подрядных работ на объекте по ремонту фасада здания Конгресс - Отеля "Ростов", расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, д. 59 эксперт руководствовался тем, что объемы соответствуют значениям по условиями договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013, следовательно, и стоимость фактически выполненных работ соответствует стоимости, предусмотренной в договоре подряда и составляет 19 904 300 рублей 15 копеек, в том числе НДС 18% - 3 036 249 рублей 15 копеек.

По второму вопросу эксперт расписывает следующие обстоятельства.

Что касается указанных эксперту при натурном осмотре дефектов на фасадах здания Конгресс - Отеля "Ростов", и поименованных в поставленном на исследование судом вопросе (отслоения красочных и штукатурных слоев, неровности и вздутия штукатурного покрытия, трещины и высолы на нем и пр.), то причиной возникновения данных недостатков является совокупность факторов, которая сложилась в процессе эксплуатации здания и не имеет причинно-следственной связи с проведёнными подрядчиком косметическими ремонтными работами.

При этом эксперт указывает на то, что одним из существенных факторов, оказавших влияние на возникновение и/или развитие фактически выявленных недостатков, а именно: трещин по фасадам, является возраст здания и "история" его существования.

Здание было возведено в 1931-1934 гг. во время оккупации г. Ростова, в нем были размещены службы фашистов, при освобождении Ростова от фашистских оккупантов, здание подвергалось усиленной бомбежке. После освобождения Ростова его восстанавливали из доступных в том времени материалов. В здании были размещены коммунальные квартиры. В 1956 году, здание было реконструировано под гостиницу.

Таким образом, срок эксплуатации фундаментов здания и его стен составил на дату экспертного исследования 81 год.

Эксперт отмечает, что в материалах дела, в отдельным сшиве без указания номера, имеются чертежи, на которых выявлено свидетельство о наличии трещин стенах здания со стороны фасадов: Рабочая документация (чертежи), разработанные ОАО "Ростовгражданпроект", (копия 1958 г.) объекта Гостиница "Ростов" корпус Б (л. 1-41), т.е. задолго до проведения подрядчиком ремонтных работ. Трещины в фасадных стенах здания Конгресс-Холла были выявлены также экспертом со стороны тыльных фасадов, где ремонтные работы не производились; данное обстоятельство указано в Заключении эксперта на л. 22 (в примечаниях эксперта в порядке ст.86 ч.2 АПК РФ).

В соответствии с приложением N 2 ВСН 58-88(р) Положения об организации и проведения реконструкции, ремонта и технического обслуживания жилых зданий, объектов коммунального и социально-культурного назначения, текущий ремонт фасадов зданий рекомендуется проводить через каждые 2-3 года.

Эксперт обращает внимание, что первые признаки постановки на текущий ремонт здания Конгресс - Отеля "Ростов" появились в 2015 году (л.д.43 т.1 Акт визуального осмотра фасада КО МПО "Ростов" г. Ростов-на-Дону, пр. Буденновский, 59 от 09.02.2015 г., указанный в Заключении эксперта на л. 5), следующие проявления о необходимости в проведении ремонтных текущих работ появились в 2017 г. (см. Предписание "N 5 об устранении выявленных нарушений законодательства в области сохранения, использования, популяризации и государственной охраны объектов культурного наследия, приложенное к Акту проверки от 21.02.2017 г N 10: л.д. 134 т.3, указанный в заключении эксперта на л. 7),т.е. через 2 года.

По дефектам, связанным с отслоением красочных и штукатурных слоев, высолами, эксперт поясняет, что причиной их возникновения являются отсутствие надлежащей гидроизоляции конструкций здания и надлежащей системой водоотвода. Оценку водоотведения эксперт не давал в своем заключении, т.к. вопрос не ставился судом на его разрешение.

При этом, в заключении эксперта было указано, что существующая система отведения воды с кровли здания, а так же отсутствие сливов на балконах, напрямую способствует образованию дефектов в период эксплуатации (см. л.22, 23). В заключении были приведены соответствующие фотографии.

В соответствии с указаниями п.3.3 СНиП 3.04.01-87 (Изоляционные и отделочные покрытия), а так же п. 3.8 МДС 12-30,2006 (Методические рекомендации по нормам, правилам и приемам выполнения отделочных работ), до начала отделочных работ должны быть закончены предшествующие строительные работы, в т.ч. должны быть выполнены перед отделкой фасада наружная гидроизоляция здания, сливы кровель, карнизные свесы, кровля с деталями и примыканиями, устройство вех конструкций пола на балконах. Данные виды работ небыли предусмотренными условиями договора.

По дефекту "наплывы и неровности нанесённого штукатурного слоя" эксперт считает необходимым указать на тот факт, что выполненные работы по устройству верхних (конечных) покрытий фасада выполнены (согласно условиям договора подряда) по имевшемуся изначально на плоскости фасадных стен штукатурному слою, который Подрядчиком был отремонтирован фрагментарно (т.е. частично). На данном основании рассматривать данный дефект как не качественно выполненную Подрядчиком работу не целесообразно.

Также по вопросу наплывов и неровностей штукатурного слоя, эксперт обращает внимание, что в соответствии с условиями договора, техническим заданием и графиком выполнения работ, основной вид работ - это косметический ремонт фасада с ремонтом штукатурного слоя местами и нанесением механизированной декоративной штукатурки. Из вышеуказанных документов, требований к созданию штукатурного слоя на фасаде здания по маякам не выявлено.

По вопросу отслаивания и вздутия лакокрасочного слоя конструкций окон из ПВХ профилей, эксперт считает, что заказчиком при формировании технического задания на окраску окон в 2 раза, не верно приняты проектные решения, а именно, не указан способ окраски окон. По мнению эксперта для надёжного и долговечного способа окраски профилей ПВХ необходимо применять коэкструзионный способ, являющийся результатом совместной экструзии плексигласа (акрила) и ПВХ, который позволяет получить акриловое покрытие на лицевой стороне профилей в различных цветовых тонах. Данная технология по окраски окон ПВХ и оконных профилей предусматривается исключительно в заводских условиях в покрасочной камере.

Что касаемо третьего вопроса то, в соответствии с документацией, предоставленной на экспертное исследование судом, изначально имевшие место быть недостатки при выполнении ремонтных работ на исследуемом объекте устранены, о чем в материалах дела имеется документальное подтверждение об устранении выявленных дефектов и о сдачи - приемке готового объекта (сведения отражены в Заключении на л. 4,5 Заключения):

* Акт от 2б.03.2014 г устранения выявленных недостатков к Договору подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013 г (л.40 т.1), документ подписан заказчиком и подрядчиком и скреплен печатями: ООО "Экоцентр" и ООО "РостовСтройРеставрация.

* Акт сдачи-приемки готового объекта от 11.06.2014 г. по договору N 12/13-ЭК от 05.07.2013 г. Документ подписан заказчиком и подрядчиком и скреплен печатями: ООО "Экоцентр" и ООО "РостовСтройРеставрация" (л.д.41,42 т.1), чем и объясняется ответ на вопрос N 3, поставленных перед экспертом на разрешение суда.

Вменяемые ООО "РостовСтройРеставрация дефекты обнаруженные в ходе обслуживания здания, напрямую зависят от существенных недостатков выявленных в ходе экспертизы по объекту исследования и, а именно наличие трещин в стенах здания, возраст здания и история его существования, отсутствие надлежащей гидроизоляции конструкций здания, отсутствие надлежащей системы водоотвода с кровель здания, некорректно сформированных ООО "Экоцентр" требований к проведению работ в техническом задании и неверно принятых проектных решений.

Резюмируя выше изложенные факты, эксперт указывает на то, что причинно-следственная связь между выполненными подрядчиком работами по условиям договора подряда N 12/13-ЭК от 05.07.2013 г. и выявленными дефектами в ходе обслуживании заказчиком здания, не выявлена.

Требования к содержанию заключения эксперта или комиссии экспертов установлены статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", согласно которой должны быть отражены: время и место производства судебной экспертизы; основания производства судебной экспертизы; сведения об органе или о лице, назначивших судебную экспертизу; сведения о государственном судебно-экспертном учреждении, об эксперте (фамилия, имя, отчество, образование, специальность, стаж работы, ученая степень и ученое звание, занимаемая должность), которым поручено производство судебной экспертизы; предупреждение эксперта в соответствии с законодательством Российской Федерации об ответственности за дачу заведомо ложного заключения; вопросы, поставленные перед экспертом или комиссией экспертов; объекты исследований и материалы дела, представленные эксперту для производства судебной экспертизы; сведения об участниках процесса, присутствовавших при производстве судебной экспертизы; содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, обоснование и формулировка выводов по поставленным вопросам.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Оценив заключение эксперта в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в совокупности с иными доказательствами, суд апелляционной инстанции считает, что оно соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьи 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

Заявителем жалобы не приведено доводов, свидетельствующих о том, что экспертом избраны методы исследования, противоречащие требованиям законодательства.

Выводы судебной экспертизы носят последовательный и непротиворечивый характер. Проводившее судебную экспертизу лицо имеет необходимую квалификацию и образование, стаж работы, в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации предупреждено об уголовной ответственности, а поэтому оснований не доверять заключению эксперта не имеется.

Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности, неполноте либо неясности и не является основанием для проведения повторной либо дополнительной экспертизы.

Рецензия ООО "Центр судебной экспертизы" на заключение судебной экспертизы (л.д.93-102, т. 6), представленная ООО "Экоцентр" не может быть принята судом апелляционной инстанции как доказательство недостоверности заключения судебной экспертизы ввиду следующего.

Данный документ составлен по заказу ООО "Экоцентр" Д.У., услуги по составлению рецензии оплачены им же.

Рецензия не соответствует требованиям, установленным статьей 25 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и не может быть принята как надлежащее средство доказывания недостоверности заключения судебной экспертизы. Рецензент не предупреждался об уголовной ответственности, исследование произведено вне рамок судебного разбирательства.

Рецензия на заключение судебной экспертизы не предусмотрена процессуальным законодательством как форма доказывания. Рецензия, составленная после получения результатов судебной экспертизы, не обладает необходимой доказательственной силой в подтверждение доводов заявителя жалобы.

Апелляционная коллегия пришла к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку не имеется оснований для сомнений в обоснованности заключения эксперта АНО "Судебно-экспертный центр".

Несогласие подателя жалобы с выводами эксперта не свидетельствует об обратном и само по себе не является основанием для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку в силу части 2 статьи 87 АПК РФ удовлетворение ходатайства о проведении повторной экспертизы.

Учитывая изложенное, судебная коллегия отклоняет ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное ООО "Экоцентр" в суде апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что экспертиза, проведенная при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не опровергает выводов эксперта, сделанных при проведении экспертизы судом первой инстанции и положенных в основу решения суда.

Таким образом, довод ООО "Экоцентр" о ненадлежащем выполнении ООО "РостовСтройРеставрация" договорных обязательств опровергается результатами проведенной под делу судебной экспертизы.

В связи с чем, оснований для удовлетворения первоначального иска о взыскании с ответчика в пользу истца убытков не имеется.

Рассмотрев заявленное ходатайство ООО "Экоцентр" о привлечении третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Министерство Культуры Ростовской области, суд апелляционной инстанции считает необходимым отказать в его удовлетворении в порядке статей 51, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о вступлении в дело третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, либо о привлечении третьего лица к участию в деле или об отказе в этом арбитражным судом выносится определение.

По смыслу части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации третье лицо без самостоятельных требований - это предполагаемый участник материально-правового отношения, связанного по объекту и составу с тем, какое является предметом разбирательства в арбитражном суде. Основанием для вступления (привлечения) в дело третьего лица является возможность предъявления иска к третьему лицу или возникновения права на иск у третьего лица, обусловленная взаимосвязанностью основного спорного правоотношения между стороной и третьим лицом.

Целью участия третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования, является предотвращение неблагоприятных для него последствий.

Апелляционный суд не установил, что решение по настоящему делу затрагивает права и обязанности Министерства Культуры Ростовской области, в связи с чем основания для привлечения их к участию в деле в качестве третьего лица - отсутствуют.

Рассмотрев встречные исковые требования, суд пришел к следующему выводу.

Материалами дела установлено, что выполненные ответчиком работы невозможно признать некачественными.

Как указывалось ранее, в силу пункта 3.4 договора, стороны пришли к соглашению о формировании Гарантийного фонда, который будет являться обеспечением надлежащего исполнения Подрядчиком своих обязательств по настоящему Договору.

Гарантийный фонд составляет 1 990 рублей от всей стоимости работ настоящего Договора, указанной в п. 3.1.

Гарантийный фонд формируется заказчиком путем удержания на своем расчетном счете денежных средств подлежащих оплате Подрядчику в соответствие с п. 3.1.5. настоящего Договора.

Перечисление Заказчиком Подрядчику денежных средств из Гарантийного фонда осуществляется следующим образом:

100 (Сто) процентов от Гарантийного фонда Заказчик перечисляет на расчётный счёт Подрядчика в течение 5 (Пяти) банковских дней по истечении 6 (шести) месяцев с момента подписания Сторонами Акта сдачи-приемки Объекта, при условии отсутствия у Заказчика к Подрядчику в этот период времени каких-либо претензий по исполнению Гарантийных обязательств.

В случае отказа Заказчика от исполнения настоящего Договора по условиям, предусмотренным п. 7.3. настоящего Договора, Гарантийный фонд в размере 100 (Сто) % остается у Заказчика и Подрядчику не выплачивается.

Истец ссылается на пункт 3.4 договора, а именно на то, что истец выплачивает сумму гарантийного фонда по истечении 12 месяцев с момента подписания сторонами акта-сдачи приемки объекта, при условии отсутствия у заказчика к подрядчику в этот период претензий.

Однако, материалами дела установлено, что нарушений и несоблюдения качества в результате выполненных ответчиком работ не имеется.

Как указал ответчик, причина дефектов выполненных работ была известна истцу задолго до начала судебного разбирательства.

Ссылка истца на то, что срок действия гарантийных обязательств продлевается на срок исправления недостатков, с учетом регулярных претензий о некачественно проведенных работах не принимается судом, поскольку экспертизой доказано отсутствие вины подрядчика в выявленных недостатках в процессе эксплуатации. По тем же основаниям суд не принимает в качестве признания вины и гарантийные письма ответчика.

При этом, неоднократные претензии истца к ответчику о том, что работы выполнены не качественно, не могут служить безусловным основанием освобождения истца от оплаты ответчику суммы Гарантийного фонда. Замечания, указанных в Акте сдачи-приемки готового объекта от 11.06.2014 устранены 04.08.2014, о чем свидетельствует подписанный Акт сдачи-приемки выполненных работ.

Согласно пункту 4 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 Гражданского кодекса Российской Федерации). Применяя названные положения, судам следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

В рассматриваемом случае стороны обоюдно согласовали условия пункта 3.4 договора.

При этом, договор не признан недействительным, протокол разногласий между сторонами также не подписан.

В связи с чем, на истца возлагается обязанность по оплате суммы долга ответчику из гарантийного фонда.

Таким образом, с истца в пользу ответчика правомерно взыскана сумма в размере 2 639 998,19 руб.

Ответчиком также заявлено требование о взыскании пени в размере 860 001,60 руб. за период с 11.08.2015 по 05.12.2016.

В силу пункта 7.2 договора, за нарушение условий оплаты, указанных в п. 3.4 настоящего договора, подрядчик имеет право начислить заказчику пени в размере 3 % от просроченной к оплате суммы за каждый день просрочки.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. В силу пункта 1 статьи 333 Кодекса, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить.

Таким образом, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Днем исполнения обязательства, является 04.08.2014, с даты подписан акта сдачи - приемки выполненных работ.

В соответствии с условиями договора (п.3.4), обязанность по возврату гарантийного удержания возникла у заказчика 11.08.2015. Ответчиком не оспорен расчет неустойки, о снижении неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявил.

Пунктом 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как указывалось ранее, в силу пункта 1 статьи 330 Кодекса неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" определено, что подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом, по смыслу статей 332, 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом.

Согласно пункта 72 названного Постановления, Заявление ответчика о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 Гражданского процессуального кодекса, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

При этом, в силу пункта 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом расчет неустойки проверен, сумма неустойки составила 38 728 773,4 руб., однако, истец по встречному иску самостоятельно снизил размер неустойки до 860 001,60 руб., что является правом стороны.

Таким образом, неустойка начислена обосновано, размер неустойки, подлежащей взысканию с истца в пользу ответчика, составляет 860 001,60 руб.

Доводы апелляционной жалобы не являются основанием для отмены (изменения) судебного акта.

Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом не допущено.

На основании статьи 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом; в состав последних в силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации входят денежные суммы, подлежащие выплате экспертам.

В счет оплаты услуг экспертов ООО Экоцентр" на депозитный счет апелляционного суда внесены денежные средства в размере 80 000 руб. по платежному поручению N 298 от 30.08.2017 (л.д. 5, т. 6).

С депозитного счета апелляционного суда в пользу Автономной некоммерческой организации "Судебно-экспертный центр" на основании ходатайства об оплате судебной экспертизы (вх. N 65199/17, 15АП-8371/2017 от 20.10.2017) подлежат перечислению денежные средства в размере 80 000 руб., внесенные на депозитный счет суда ООО Экоцентр" по платежному поручению N 298 от 30.08.2017.

Расходы по оплате госпошлины распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 28 марта 2017 года по делу N А53-15630/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда Автономной некоммерческой организации "Судебно-экспертный центр" (ИНН 6165455794) 80 000 рублей за проведение экспертизы по делу N А53-15630/2016 по счету N 430 от 18.09.2017.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова Н.В. Нарышкина