Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2018 г. N 07АП-1205/18

г. Томск

15 марта 2018 г.

Дело N А03-21134/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 06 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 марта 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А., судьи: Сбитнев А.Ю., Скачкова О.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Евсикова Н.Ю. по доверенности от 21.11.2017;

от ответчика: без участия (извещен),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Алти" на решение Арбитражного суда Алтайского края от 26 декабря 2017 года по делу N А03-21134/2016 (судья Пашкова Е.Н.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Алти", г. Бийск (ОГРН 1044202001810)

к обществу с ограниченной ответственностью "Ремарка", г. Барнаул (ОГРН 1022201146220)

о взыскании 330 198 руб. стоимости восстановительных работ по неотремонтированной части крыльца, 292 232 руб. стоимости восстановительных работ по отремонтированной части крыльца, 29 834,35 руб. процентов, 20 000 руб. расходов по проведению досудебной экспертизы,

по встречному иску

о взыскании 36 301 руб. неустойки за нарушение срока оплаты работ по договору подряда, 42 000 руб. долга по оплате за товар

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Алти" (далее - истец, ООО "Алти", апеллянт) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к обществу с ограниченной ответственностью "Ремарка" (далее - ответчик, ООО "Ремарка") о взыскании 330 198 руб. стоимости восстановительных работ по не отремонтированной части крыльца, 292 232 руб. стоимости восстановительных работ по отремонтированной части крыльца, 29 834,35 руб. процентов, 20 000 руб. расходов по проведению досудебной экспертизы.

Исковые требования мотивированы тем, что в связи с некачественным выполнением работ по укладке гранита по договору подряда, истцу причинены убытки в виде фактически понесенных расходов по устранению недостатков работ на открытой части крыльца и в виде будущих расходов по устранению недостатков на закрытой части крыльца, которые предстоит понести.

ООО "Ремарка" предъявлен встречный иск к ООО "Алти" о взыскании 36 301 руб. неустойки за нарушение срока оплаты работ по договору подряда, 42 000 руб. долга по оплате за товар.

Исковые требования мотивированы нарушением срока оплаты работ по договору подряда N 23/04 и неисполнением обязательств по оплате товара, поставленного по товарной накладной NР58 от 03 декабря 2014 года.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 26 декабря 2017 года в удовлетворении первоначального иска отказано, с ООО "Алти" в пользу ООО "Ремарка" взыскано 11 000 руб. расходов по оплате экспертизы.

Встречный иск удовлетворен в полном объеме.

С ООО "Алти" в пользу ООО "Ремарка" взыскано 36 301 руб. неустойки, 42 000 руб. долга за товар, 3 132 руб. расходов по оплате госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Алти" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальные исковые требования, в удовлетворении встречных исковых требований отказать, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, указывая на необоснованное принятие судом в качестве доказательства заключения эксперта; нарушение ответчиком досудебного порядка урегулирования спора по встречным требованиям.

Так же апеллянт просит назначить повторную судебную экспертизу для подтверждения оснований удовлетворения первоначальных исковых требований.

Ответчик по первоначальному иску представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором возражает против доводов апеллянта в полном объеме, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, возражает против удовлетворения заявленного ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы, поскольку экспертом в рамках проведенной по делу судебной строительно-технической экспертизой даны полные, конкретные, непротиворечивые ответы на все поставленные судом вопросы.

Письменный отзыв приобщен апелляционной коллегией к материалам делав порядке статьи 262 АПК РФ.

Ответчик по первоначальному иску явку своих представителей в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о надлежащем извещении).

В порядке части 6 статьи 121, части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанного лица.

Представитель истца поддержала позицию, изложенную в апелляционной жалобе, на удовлетворении заявленного ходатайства настаивала.

Заявленное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы, отклонено судом апелляционной инстанции, за отсутствием оснований.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Следовательно, заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении экспертизы не создает обязанности суда ее назначить. Ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

Повторная экспертиза назначается в случаях, предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а именно случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Суд апелляционной инстанции, выслушав представителя истца по заявленному ходатайству, не нашел оснований для его удовлетворения, в связи с чем в его удовлетворении отказано. При этом суд установил, что обстоятельств, свидетельствующих о необоснованности экспертного заключения или наличии противоречий в выводах эксперта, заявителем не приведено, соответствующих доказательств не представлено. Само по себе несогласие истца с результатом экспертизы не влечет необходимости в проведении повторной экспертизы, а выводы эксперта, изложенные в представленном суду заключении, не содержат противоречий и неясностей.

Проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 268, АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителя апеллянта, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела, 23 апреля 2014 г. между ООО "Алти" (заказчик) и ООО "Ремарка" (подрядчик) заключен договор подряда N 23/04, по условиям которого подрядчик обязался выполнить монтажные работы по облицовке натуральным камнем (гранит заказчика) лестничного марша (3 этажа и цоколь), межлестничных площадок и входной группы (крыльцо) на объекте по адресу: Алтайский край, Алтайский район, игровая зона "Сибирская монета", гостиничный комплекс на 100 мест, казино и гостиница бизнес класса на 10 мест.

В соответствии с пунктом 2.1 договора стоимость выполняемых работ подрядчиком по настоящему договору: монтаж гранита (без учета расходных материалов) - 2 200 руб. /м2, НДС не облагается, корундовая полоса противоскольжения - 450 руб. /м.п, НДС не облагается, каплеотрыватели - 180 руб. /п. м, НДС не облагается.

К указанному договору сторонами заключено два дополнительных соглашения N 1 от 28 мая 2014 года и N 2 от 15 декабря 2014 года, которыми согласовано выполнение дополнительных работ - снятие фаски с торцевой полировкой при толщине плиты 30 мм на граните, снятие фаски с торцевой полировкой при толщине плиты 20 мм на мраморе, монтаж сапожка.

23 июня 2014 года сторонами подписан акт N Р37, по условиям которого заказчиком приняты работы по монтажу гранита 307,5 м2, стоимостью 676 600 руб., и по устройству каплеотрывателей 189 пог.м., стоимостью 34 020 руб. (л.д. 137 т. 1).

12 января 2015 года сторонами подписан акт N 1, согласно которому заказчиком приняты работы по монтажу гранита (без учета расходных материалов) в количестве 124 м2, стоимостью 279 400 руб., монтажу сапожка, стоимостью 48 300 руб., по снятию фаски с торцевой полировкой по граниту, стоимостью 36 900 руб., по снятию фаски с торцевой полировкой на мраморе, стоимостью 27 800 руб.

Полагая, что монтаж гранита произведен некачественно (без проведения работ по гидроизоляции), ООО "Алти" обратилось в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении первоначальных требований и удовлетворяя встречные, суд первой инстанции исходил из обоснованности последних.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

Согласно статьям 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) обязательства возникают из договоров и иных оснований, предусмотренных законом, и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

Согласно статье 723 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно Обзору судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 26 апреля 2017) содержащееся в пункте 1 статьи 723 ГК РФ указание на то, что названные расходы возмещаются, когда право заказчика устранять недостатки предусмотрено в договоре, направлено на защиту интересов подрядчика от действий заказчика по изменению результата работ без привлечения подрядчика, а также на уменьшение расходов заказчика, поскольку предполагается, что именно подрядчик, выполнивший работы, имеет полную информацию об их результате и, соответственно, может устранить возникшие недостатки наименее затратным способом.

Следовательно, заказчик вправе требовать возмещения расходов на устранение недостатков работ своими силами или силами третьего лица не обращаясь к подрядчику, лишь в случае, когда такое право установлено договором подряда.

При этом пункт 1 статьи 723 ГК РФ не может быть истолкован как ограничивающий право заказчика на возмещение расходов на устранение недостатков в случае, если он, действуя добросовестно, предпринял меры по привлечению подрядчика к устранению недостатков, то есть направил последнему требование об их устранении в срок предусмотренный законом, иным нормативным актом или договором, а при его отсутствии - в разумный срок (в том числе незамедлительно, если это требовалось по характеру недостатков), однако подрядчик уклонился от устранения недостатков работ. В таком случае расходы заказчика на устранение недостатков работ подлежат возмещению (статьи 15, 393, 721 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, в договоре подряда, заключенном между сторонами, не предусмотрено право заказчика на самостоятельное устранение недостатков работ. Более того, в пункте 7.2 договора стороны специально оговорили, что все дефекты, возникшие по вине подрядчика, устраняются подрядчиком.

В связи с этим, заказчик в силу статьи 723 Гражданского кодекса РФ вправе требовать безвозмездного устранения недостатков работ, либо соразмерного уменьшения цены и только в случае уклонения подрядчика от устранения недостатков работ вправе требовать возмещения убытков в виде расходов, которые понесены или должны быть понесены на устранение недостатков работ.

Судом установлено, что в подтверждение факта предъявления подрядчику требования об устранении недостатков работ ООО "Алти" представило два проекта договора между ООО "Алти" и ООО "Олимп", поступившие с электронного адреса ООО "Ремарка" на электронные адреса Бурмистрова Николая, являющегося исполнительным директором в ООО "Алтай пэлас", и фактически осуществлявшего руководство зданием, в котором выполнены спорные работы, а также на электронный адрес работника ООО "Алтай пэлас" - Трифоновой Любови.

Оценивая критически указанные доказательства, суд правомерно пришел к выводу об их недопустимости в качестве доказательств соблюдения истцом норм права, поскольку в проектах договоров требование об устранении недостатков работ, направленное в адрес ООО "Ремарка", не содержится.

Пересылка с электронного адреса ООО "Ремарка" не подписанных проектов договоров сама по себе не свидетельствует о получении ООО "Ремарка" требования об устранении недостатков работ, либо об уклонении последнего от устранения недостатков работ.

Кроме того судом отмечено, что проекты договоров составлены между ООО "Алти" и ООО "Олимп", в связи с чем расценить указанные документы как предложение ООО "Ремарка" устранить недостатки работ на возмездной основе, либо как уклонение подрядчика от устранения недостатков, не представляется возможным.

Оценивая критически показания свидетеля Стаценко Е.Н., суд обоснованно указал, что из пояснений свидетеля следует, что последний находится в дружеских отношениях с Трифоновой.

Таким образом, суд правомерно пришел к выводу о том, что требование об устранении недостатков работ заказчиком подрядчику предъявлено не было, в связи с чем ООО "Алти" не вправе требовать возмещения убытков в виде расходов, которые фактически уже понесены на устранение недостатков работ, а также расходов, которые должны быть понесены на устранение недостатков работ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения требований истца о взыскании убытков (как понесенных, так и будущих), а также процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными на сумму расходов, понесенных на устранение недостатков работ, суд обоснованно не установил.

Отклоняя довод о недопустимости экспертного заключения в качестве доказательства, апелляционная инстанция исходит из следующего.

В силу положений статей 64, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации экспертные заключения являются надлежащим доказательством по настоящему делу, полученным с соблюдением требований статей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

О дефекатах в работах, которые были выявлены апеллянтом в процессе эксплуатации им заявлено 18.10.2016, акты приемки выполненных работ подписаны апеллянтом без замечаний и нареканий 23.06.2014, 12.01.2015, работы выполнены с использованием натурального камня - гранита, представленного ООО "Алти", претензии в пределах гарантийного срока на работы, предусмотренного пунктом 7.1 договора или срока предусмотренного пунктом 4 статьи 724 ГК РФ, апеллянтом в адрес ответчика не заявлялось, экспертом сделаны выводы о том, что при выполнении ответчиком спорных работ по устройству покрытий из гранитных плит недостатки не выявлены, причиной налёта белого цвета около швов покрытия пола из гранитных плит в части крыльца, находящегося под пластиковым ограждением является отсутствие вертикальной гидроизоляции в зданиях с подвалами наружной вертикальной поверхности стены - л.д.38 т. 3.

Выводы эксперта сторонами, в частности истцом, по существу не оспорены, доказательств неверности произведенных экспертом исследований не представлено, несогласие с выводами эксперта, само по себе основанием для отмены обжалуемого судебного акта не является, правильность выводов суда не опровергает.

Как следует из материалов дела, для совместного рассмотрения с первоначальным иском ООО "Ремарка" к ООО "Алти" предъявлены требования о взыскании неустойки по договору подряда в сумме 36 301 руб. и долга по разовому договору поставки в сумме 42000 руб.

Между ООО "Алти" и ООО "Ремарка" заключен договор подряда N 23/04 на выполнение монтажных работ по облицовке натуральным камнем лестничного марша, межлестничных площадок и входной группы (крыльца) на объекте по адресу: Алтайский край, Алтайский район, игровая зона "Сибирская монета", гостиничный комплекс на 100 мест, казино и гостиница бизнес класса на 10 мест.

К указанному договору сторонами было заключено два дополнительных соглашения N 1 от 28 мая 2014 г. и N 2 от 15 декабря 2014 г., которыми согласовано выполнение дополнительных работ - снятие фаски с торцевой полировкой при толщине плиты 30 мм на граните, снятие фаски с торцевой полировкой при толщине плиты 20 мм на мраморе, монтаж сапожка.

Согласно пункту 5.1 договора заказчик производит предоплату в размере 100 000 руб. путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

Окончательная оплата выполненных работ или оплата по промежуточным актам осуществляется заказчиком в течение 5 рабочих дней после подписания акта приемки выполненных работ. Расчет за работы производится на основании выставленного подрядчиком счета - фактуры путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика.

В соответствии с пунктом 6.2.2 договора заказчик несет ответственность за нарушение сроков оплаты в размере 0,1% от суммы просрочки за каждый день просрочки, но не более 10% от стоимости этапа работ.

23 июня 2014 года сторонами подписан акт о приемке работ на сумму 710 520 руб. и 12 января 2015 года сторонами подписан акт о приемке работ на сумму 392 490 руб.

С учетом подписанных сторонами актов сверки расчетов, содержащих данные о сроках оплаты работ, предъявление ООО "Ремарка" требований о взыскании неустойки с учетом согласованного сторонами ограничения в размере 10% от стоимости этапа работ в сумме 36 301 руб. не нарушает прав ответчика.

Отклоняя довод о нарушении ответчиком досудебного порядка, судебная коллегия поддерживает вывод суда о том, что отсутствие в претензии от 08 ноября 2016 года требования о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, не является основанием для оставления иска в указанной части без рассмотрения.

Под претензионным или иным досудебным порядком урегулирования спора понимается одна из форм защиты гражданских прав, которая заключается в попытке урегулирования возникшего спора самими спорящими сторонами до передачи этого спора в арбитражный или иной компетентный суд. Такой порядок урегулирования спора направлен на добровольное разрешение сторонами имеющегося гражданско-правового конфликта без обращения за защитой в суд.

Судом правомерно установлено, что заявление ходатайства об оставлении иска без рассмотрения направлено на затягивание разрешения имеющегося спора, в связи с чем оставление иска будет формальным.

Аналогичный подход изложен в пункте 4 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ N 4 (2015), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ от 23 декабря 2015 года.

При таких обстоятельствах исковые требования в части взыскания неустойки за нарушение срока оплаты работ по договору подряда правомерно удовлетворены судом.

Так же ООО "Ремарка" предъявлены требования о взыскании долга за поставленный товар по товарной накладной N Р58 от 03 декабря 2014 г.

Из материалов дел следует, что 19 июня 2014 г. между ООО "Алти" (покупатель) и ООО "Ремарка" (поставщик) заключен договор поставки N 19/06, по условиям которого поставщик обязался поставить мраморную плиту "Травентин" на сумму 180 000 руб. (л.д.141 т. 1).

Согласно товарной накладной N Р36 от 19 июня 2014 г. ООО "Ремарка" поставило ООО "Алти" плиту мраморную "Травентин" на сумму 180 000 руб. (л.д. 51 т. 1).

Согласно товарной накладной N Р58 от 03 декабря 2014 г. (л.д. 50 т. 1). ООО "Ремарка" поставило ООО "Алти" плиту мраморную "Травентин" на сумму 54 000 руб. со ссылкой на договор поставки N 19/06 от 19 июня 2014 г.

Давая оценку отношениям, суд обоснованно пришел к выводу о том, что между сторонами заключена разовая поставка на сумму 54 000 руб.

Согласно статье 454 Гражданского кодекса РФ по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Доказательств оплаты товара ООО "Алти" в материалы дела не представило.

При таких обстоятельствах исковые требования в части взыскания долга за товар обоснованно удовлетворены в полном объеме.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, фактически повторяют доводы, приведенные истцом в обоснование своей позиции при рассмотрении дела судом первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют. Доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих сделать вывод о неправомерности принятого судебного акта апелляционная инстанция не усматривает. Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Ввиду изложенного правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

При изготовлении полного текста постановления, апелляционным судом установлено, что при изготовлении письменного текста резолютивной части постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 06 мата 2018 года допущена техническая опечатка, выразившаяся в неверном указании номера дела, вместо номера дела А03-21134/2016, указан номер дела А03-21134/2017.В соответствии с частью 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, не изменяя его содержания.

Поскольку исправление допущенной опечатки не приведет к изменению содержания постановления суда апелляционной инстанции по существу, суд, руководствуясь пунктом 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, находит возможным исправить допущенную опечатку при изготовлении полного текста постановления суда, верно указав в его вводной и резолютивной части номер дела А03-21134/2016, вместо указанного номера дела А03-21134/2017.

Руководствуясь статьёй 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 26 декабря 2017 года по делу N А03-21134/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

А.Ю. Сбитнев О.А. Скачкова