Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 марта 2018 г. N 11АП-755/18

город Самара

20 марта 2018 г.

Дело N А72-8325/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 20 марта 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Туркина К.К.,

судей Балашевой В.Т., Морозова В.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ижбирдиной А.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Спецгидрострой" на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 18 декабря 2017 года по делу N А72-8325/2017 (судья Страдымова М.В.),

по иску общества с ограниченной ответственностью "Спецгидрострой" (ОГРН 1027301585178, ИНН 7303018514) к обществу с ограниченной ответственностью "Дарс-Строительство" (ОГРН 1047301324817, ИНН 7327031144) о взыскании убытков в сумме 5 460 403 руб. 75 коп.,

с участием:

от истца - представитель Максимчев Ю.Г. (доверенность от 12.03.2018),

от ответчика - представитель Князькина Ю.В. (доверенность от 18.12.2017),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Спецгидрострой" обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Дарс-Строительство" о взыскании убытков в сумме 5 460 403 руб. 75 коп.

В судебном заседании суда первой инстанции представителем истца заявлено ходатайство об уточнении исковых требований, в соответствии с которым просил суд взыскать с ответчика убытки в сумме 4 818 366 руб. 74 коп.

Ходатайство судом первой инстанции удовлетворено в порядке ст. 49 АПК РФ.

Решением суда первой инстанции от 18.12.2017 по делу N А72-8325/2017 ходатайство истца об уменьшении исковых требований удовлетворено. В удовлетворении исковых требований отказано.

Обществу с ограниченной ответственностью "СПЕЦГИДРОСТРОИ" из федерального бюджета по справке возвращена излишне уплаченная госпошлина в размере 3 210 (три тысячи двести десять) руб. 02 коп. Справка на возврат госпошлины выдана.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Спецгидрострой" обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ульяновской области от 18.12.2017 г., и принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что суд первой инстанции отказывая в удовлетворении исковых требований, ссылается на дополнительное соглашение N 2 от 15.08.2016 г. к договору субподряда N ИЗУ/1-1 от 18.11.2015 г., которое не имеет юридическую силу, что подтверждается письмом ООО "ДАРС-СТРОИТЕЛЬСТВО" N 1389 от 26.08.2016 г., так как не подписаны истцом приложения N1 и приложение N2 к дополнительному соглашению N2 от 15.08.2016 г. Заявитель ссылается на то, что ответчик, предлагая изменить объемы работ, не представил измененную проектную документацию с отметкой проектного института к производству работ. Также согласно п. 2.1 договора субподряда цена по договору является твёрдой, т.е. ответчик уменьшая объемы по видам работ, должен был дать другие дополнительные объемы работ до суммы договорной цен по вышеуказанному договору, но суд об этом ничего не говорит.

В судебном заседании представитель заявителя жалобы поддержал жалобу по доводам в ней изложенным, заявил ходатайство о приобщении дополнительно представленных доказательств.

Представитель ответчика считал решение законным и обоснованным, возражал против приобщения дополнительно представленных доказательств.

На вопрос суда представитель заявителя жалобы пояснил, что в суде первой инстанции не заявляли данное ходатайство, т.к. не считали нужным.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении заявленных ходатайств, т.к. заявитель не обосновал уважительность несовершения данных процессуальных действий в суде первой инстанции, свидетельствующих о невозможности их совершения.

В соответствии с требованиями ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно ст. 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правосудие в арбитражных судах осуществляется на началах равенства всех перед законом и судом. Арбитражный суд обеспечивает равную судебную защиту прав и законных интересов всех лиц, участвующих в деле.

Данное положение подразумевает и право лиц, участвующих в деле, на разрешение спора на основе представленных доказательств.

В соответствии со ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Учитывая, что стороны были извещены о времени и месте судебных заседаний в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе, ни в судебном заседании заявитель не обосновал уважительность несовершения данных процессуальных действий в суде первой инстанции, свидетельствующих о невозможности их совершения, судебная коллегия отказывает в приобщении дополнительных документов.

Приобщение дополнительных документов при установленных обстоятельствах противоречило бы п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 в соответствии с которым суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, проверив в соответствии со статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правомерность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, соответствие выводов, содержащихся в судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Материалами дела подтверждается, что между ООО "Дарс-Строительство", ранее ООО "Стройподряд" (Генподрядчик) и ООО "Спецгидрострой" (Субподрядчик) 18.11.2015 заключен договор субподряда N ИЗУ/1-1 в соответствии с которым Субподрядчик в порядке и в сроки, установленные договором, обязуется выполнить комплекс работ в соответствии со сметой и Техническим заданием при выполнении работ по созданию искусственного земельного участка по адресу: Россия, Ульяновская область, г.Ульяновск, Засвияжский район, акватория реки Свияги, севернее здания МТРК по ул.Московское шоссе, д.108, а Генподрядчик обязуется принять и оплатить качественно выполненные работы в соответствии с условиями договора (п. 1.1 договора).

Согласно локальной смете, являющейся неотъемлемой частью договора, Субподрядчиком должны были быть проведены работы по: устройству каменных отсыпей банкетов и призм в речных условиях при отсыпке в воду автосамосвалами (камень бутовый от 300 мм,, поставка заказчика), устройству дренажа на границе участка (призма и наслонный дренаж), устройству насыпной площадки, устройству фильтров банкета и крепления откосов габионами, подготовительные работы.

В соответствии с п. 4.1 договора датой начала производства работ является дата подписания договора. Субподрядчик обязался выполнить полный комплекс работ по договору и передать их результат Генподрядчику в соответствии с графиком производства работ (Приложение N 3 к договору).

В соответствии с п. 5.1 договора (в редакции протокола согласования разногласий) генподрядчик представляет гарантированного поставщика строительных материалов (согласно приложению N 4 к договору), с которым он заключает договор, определяет качество и цену материалов. Субподрядчик обязан еженедельно не позднее 12:00 пятницы текущей недели предоставлять Генподрядчику заявку на давальческий материал на следующую неделю.

Согласно с п. 1.4 договора (в редакции протокола согласования разногласий), Генподрядчик в любой момент, с письменным уведомлением Субподрядчика, вправе вносить изменения в объем Работ, порученных Субподрядчику по договору, в том числе путем внесения изменений в Техническое задание, увеличивая или сокращая объем любого из видов работы, изменяя характер или качество, или вид любой части работ, включая дополнительные виды работ любого характера. Если изменения, вносимые Генподрядчиком ведут к изменению стоимости работ, то такие изменения оформляются дополнительным соглашением.

В соответствии с п. 10.2 договора Субподрядчик до даты подписания акта окончательной сдачи-приемки выполненных работ несет в полном объеме риски по договору, связанные с осуществлением работ (включая риск случайной гибели, повреждения или поломки), а именно: риск гибели (повреждения) объекта, оборудования, строительных машин и механизмов, инвентаря, строительных материалов; риск гибели (повреждения) работниками Субподрядчика результатов работ Субподрядчика; риск, связанный с любыми видами ущерба, причиненного персоналу Субподрядчика и Генподрядчика, по вине Субподрядчика.

Пункт 12.9 договора предусматривает, что односторонний отказ от исполнения обязательств Субподрядчиком не допускается. Субподрядчик вправе расторгнуть договор в случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ.

Дополнительным соглашением N 2 от 15.08.2016 к договору субподряда N ИЗУ/1-1 от 18.11.2015, в связи с внесением изменений в объем подлежащих выполнению Субподрядчиком работ, были внесены изменения в смету к договору.

Довод заявителя жалобы о том, что данное соглашение не имеет юридическую силу не принимается, т.к. согласно представленным в материалы дела актов о приемке выполненных работ (акт о приемке выполненных работ от 31.12.2015 - л.д. 144 том N 1; акт о приемке выполненных работ от 31.01.2016 - л.д. 149 том N 1; акт о приемке выполненных работ от 01.02.2016 - л.д. 3 том N 2; акт о приемке выполненных работ от 29.02.2016 - л.д. 4 том N 2; акт о приемке выполненных работ от 25.03.2016 - л.д. 10 том N 2; акт о приемке выполненных работ от 30.04.2016 - л.д. 16 том N 2; акт о приемке выполненных работ от 31.05.2016 - л.д. 21 том N 2; акт о приемке выполненных работ от 30.06.2016 - л.д. 26 том N 2; акт о приемке выполненных работ от 30.06.2016 - л.д. 27 том N 2; акт о приемке выполненных работ от 30.06.2016 - л.д. 30 том N 2; акт о приемке выполненных работ от 30.06.2016 - л.д. 31 том N 2), справок о стоимости выполненных работ и затрат, пояснений данных сторонами в судебном заседании, работы, выполненные Субподрядчиком по договору субподряда N ИЗУ/1-1 от 18.11.2015, с учетом изменений в объем работ, внесенных Генподрядчиком, оплачены. Т.е. стороны своими действиями подтвердили достижение договоренностей, согласование условий.

По мнению заявителя жалобы в результате недобросовестного исполнения ответчиком своих обязанностей по договору, у ООО "Спецгидрострой" возникли убытки, согласно уточнения: ввиду нарушения графика поставки давальческого материала обеспечивающего бесперебойную работу техники по каменному банкету -779 632 руб.; по дренажной призме - 830 020 руб.; ввиду поставки давальческого материала фракцией крупнее 300 мм, заявителем были привлечены погрузчик фронтальный XCMG LW 300 F з/Н 73 УН 9979, КАМАЗ 5511 гос. номер Т964 ОН 73, КАМАЗ 5511 гос. номер Н 370 ЕЕ 73, в связи с чем возникли убытки в размере 436 987 руб. 23 коп. Кроме того, истец просит взыскать упущенную выгоду исходя из разницы между ценой по договору и ценой за фактически выполненные работы по устройству каменного банкета и дренажной призме в сумме 2 771 727 руб. 01 коп. Подробный расчет убытков представлен в материалы дела.

Все вышеуказанное послужило основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства (статья 310 Кодекса).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи (пункт 1). Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2). Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков (пункт 3).

В силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328) (пункт 1). Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2).

В соответствии с п.57 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 22.11.2016 N 54 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении", если иное не предусмотрено законом или договором, в случае непредоставления обязанной стороной исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков (пункт 2 статьи 328 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1). Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса. Возмещение убытков в полном размере означает, что в результате их возмещения кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (пункт 2).

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Положения статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривают механизм действий подрядчика на случай возникновения объективных препятствий к выполнению работ, соблюдение которого отвечает, прежде всего, интересам самого подрядчика.

Выполнив работы, предусмотренные договором субподряда N ИЗУ/1-1 от 18.11.2015, получив денежные средства за выполненные работы, истец обратился в арбитражный суд за взысканием убытков, вызванных нарушением графика завоза давальческого материала, а именно поставкой Генподрядчиком давальческого материала в размере менее, чем было запрошено еженедельно Субподрядчиком, а также фракцией поставляемого для производства работ материала: камень бутовый не 300 мм, а более 300 мм. Указанные обстоятельства, по утверждению заявителя жалобы, повлекли для истца убытки в заявленном размере.

При этом, ссылаясь на указанные обстоятельства, как следует из материалов дела и пояснений сторон, истец не воспользовался своим правом не приступать к выполнению работ, не приостановил выполнение работ, что является необходимым условием для предъявления требования о возмещении убытков, и не потребовал расторжения договора (ст. ст. 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации). Продолжая выполнение работ ООО "Спецгидрострой", как профессиональный участник спорных правоотношений, осуществляло предпринимательскую деятельность в своих интересах, и на свой страх и риск.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании упущенной выгоды. Для взыскания упущенной выгоды истцу необходимо доказать, какие доходы он реально (достоверно) получил бы, если бы не утратил возможность выполнять работы, предусмотренные договором, при обычных условиях гражданского оборота. Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы.

В пункте 4 статьи 393 ГК РФ предусмотрено, что при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Иными словами, кредитор должен доказать, что допущенное должником нарушение обязательства явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду; все остальные необходимые приготовления для ее получения им были сделаны.

Согласно пунктам 10 и 11 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с возмещением убытков, причиненных гражданам и юридическим лицам нарушением их прав, необходимо иметь в виду, что необходимость расходов, которые это лицо должно будет произвести для восстановления нарушенного права, и их предполагаемый размер должны быть подтверждены обоснованным расчетом, доказательствами. Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, истец для обоснования возмещения ему убытков в виде упущенной выгоды должен доказать, что им не были получены доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода), а также представить доказательства произведения им самим действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истцом не представлены доказательства того, что он не получил доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, а также являясь профессиональным участником спорных правоотношений, имеющий непосредственное представление о рисках, связанных с выполняемой им работой, истец не представил доказательств принятия им самим действий, направленных на получение упущенной выгоды, сделанных им приготовлений.

Таким образом, учитывая отсутствия надлежащих доказательств совокупности условий, необходимых для удовлетворения исковых требований о взыскании убытков и упущенной выгоды, учитывая, что, как указывалось выше, стороны своими действиями подтвердили согласования условий договора, суд апелляционной инстанции делает вывод о том, что заявленные ко взысканию убытки, связанные с выполнением Подрядчиком собственной обязанности по исполнению договора субподряда, выполнению работ, которые были оплачены Генподрядчиком, не подлежат удовлетворению. Истец обязан был рассчитывать свои риски и имел право не приступать к выполнению работ, либо приостановить выполняемые им работы, чего сделано не было. Стороны по обоюдному согласию продолжали выполнение работ: подписывали акты приемки выполненных работ, оплачивали выполненные работы, поэтому и доводы относительно заявителя о недопоставке давальческого материала, а также поставке давальческого материала фракцией крупнее 300 мм, не принимаются.

При таких обстоятельствах, у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения исковых требований.

Таким образом, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, который всесторонне исследовав материалы и обстоятельства дела, дал им надлежащую правовую оценку. При этом отсутствуют нарушения или неправильное применения норм материального права, нарушения или неправильное применения норм процессуального права, которые привели или могли привести к принятию неправильного судебного акта.

В соответствии с ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ульяновской области от 18 декабря 2017 года по делу N А72-8325/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

К.К. Туркин

Судьи

В.Т. Балашева В.А. Морозов