Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 18АП-241/18

г. Челябинск

21 марта 2018 г.

Дело N А76-23149/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Хоронеко М.Н.,

судей Ершовой С.Д., Забутыриной Л.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Маркетинговые технологии", конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ЭмБиЭмМаркетинг" Шапошниковой Елены Ивановны, общества с ограниченной ответственностью "Стронекс", общества с ограниченной ответственностью "Инновационные системы в девелопменте", общества с ограниченной ответственностью "Экспертиза", общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Инновация Консалтинг" на определение Арбитражного суда Челябинской области от 22.12.2017 по делу N А76-23149/2015 об отказе в удовлетворении заявления о взыскании убытков (судья Холщигина Д.М.),

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Стронекс" - Зенкина М.Г. (доверенность N 3СО/2017 от 21.11.2017);

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ЭмБиЭмМаркетинг" Шапошниковой Елены Ивановны - Невзорова Е.В. (доверенность б/н от 01.09.2017);

Управления Федеральной налоговой службы по Челябинской области - Мигунов П.А. (доверенность N 21-18/006747 от 17.11.2017);

индивидуальный предприниматель Агарков Дмитрий Борисович и его представитель - Бахтина Н.Ю. (доверенность б/н от 02.06.2017);

индивидуальный предприниматель Гольштейн Андрей Владимирович и его представитель - Бахтина Н.Ю. (доверенность б/н от 21.06.2017).

Определением суда от 18.09.2015 возбуждено производство по делу о банкротстве ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" (далее - должник).

Решением суда от 04.05.2016 (резолютивная часть от 25.04.2016) ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" признано несостоятельным (банкротом), в отношении имущества должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утверждена Шапошникова Елена Ивановна, член Союза "Межрегиональный центр арбитражных управляющих".

Информационное сообщение опубликовано в официальном издании газеты "Коммерсант" N 83 от 14.05.2016, стр. 10.

Конкурсный управляющий Шапошникова Елена Ивановна 01.03.2017 (вх. N 9196) обратилась в арбитражный суд с заявлением, в котором просит взыскать с ИП Агаркова Дмитрия Борисовича убытки в размере 4 865 899 руб. 27 коп. и с ИП Гольштейна Андрея Владимировича убытки в размере 6 005 063 руб. 49 коп. (с учетом принятых судом уточнений, л.д. 78-80, т. 3).

Определением от 22.12.2017 (резолютивная часть объявлена 15.11.2017) в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "ЭмБиЭмМаркетинг" Шапошникова Елена Ивановна, общество с ограниченной ответственностью "Стронекс", общество с ограниченной ответственностью "Инновационные системы в девелопменте", общество с ограниченной ответственностью "Экспертиза", общество с ограниченной ответственностью "Бизнес Инновация Консалтинг" обратились в суд с апелляционными жалобами.

Как следует из апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Маркетинговые технологии", суд сделал неверный вывод в части организации работы по гражданско-правовому договору между ООО "ЭмбиэмМаркетинг" и ООО "Маркетинговые технологии" (исполнитель) от 01.02.2011 N 5/286-2010/мто на рекламное и маркетинговое сопровождение деятельности заказчика, организацию и проведение тендеров, катологизации. В данном случае исполнитель осуществлял проведение электронных закупок через информационную систему "Маркетинговые технологии" в форме электронных онлайн-торгов, т.е. проводил аккредитацию продавцов, вносил их в реестр добросовестных поставщиков и допускал к проведению торгов, поставщики предоставляют в систему свои предложения, победителем признается лицо, предложившее наименьшую цену, в результате формируется протокол с указанием победителя и заказчику дается рекомендация о заключении договора, решение заключать договор или нет решает заказчик. Вывод суда о том, что в соответствии с "Регламентом управления поставками через Генерального поставщика по инвестиционно-строительному проекту" (далее - Регламент) общество обязано заключит договор поставки с тем контрагентом, который был выбран соответствующим координатором (ООО "Маркетинговые технологии"), неверен. Условия закупок, количество товара, срок поставки, наименование, порядок расчетов определяет заказчик, а исполнитель лишь публикует информацию, представленную заказчиком, менеджер генерального поставщика на основании протокола проведения закупок заключает с победителем торгов договор, в случае, если торги признаны несостоявшимися, заказчик вправе провести повторные торги. С учетом изложенного, податель апелляционной жалобы просит исключить из судебного акта следующие выводы суда:

"Анализ представленных в материалы дела документов и системы построения технологического процесса позволяет суду сделать вывод, что ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" не было наделено правом выбирать контрагентов (поставщиков). Кроме того, бухгалтерский, налоговый учет в обществе осуществлялся не работниками должника, а привлеченными специалистами.

Таким образом, руководители ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" фактически не имели возможности принимать решения по выбору контрагентов, по вопросам расчетов с контрагентами за полученный товар, поскольку все эти вопросы в соответствии с условиями договоров оказания услуг находились в ведении соответствующих организаций.

Указанный регламент содержит порядок действий каждого субъекта в отношениях по поставке товара. При этом общество обязано заключить договор поставки с тем контрагентом, который был выбран соответствующим координатором."

Конкурсный управляющий Шапошникова Е.И. также не согласна с вынесенным судебным актом, поскольку суд дал неверную оценку значимым по делу обстоятельствам. Так, в ходе налоговой проверки было установлено, что по сделкам с ООО "Компаньон" имел место формальный документооборот, должник не проверил платежеспособность и деловую репутацию контрагента, первичные бухгалтерские документы содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции. В материалах дела имеются протоколы допросов Агаркова Д.Б. и Ломаскиной Э.Д., в которых они утверждали, что никаких правоустанавливающих документов они не запрашивали у ООО "Компаньон". Более того, Агарковым Д.Б. и Гольштйном А.Б. было заявлено, что они являлись номинальными директорами, что доказывает факт того, что ответчики действовали недобросовестно и неразумно, не проявляли должную осмотрительность и заботливость по управлению хозяйственной деятельностью должника. Должник не является частью холдинга, а из отзывов ответчиков не следует, что они действовали в пределах предпринимательского риска. Ответчиками в материалы дела не представлены доказательства того, каким образом был утвержден Регламент, какую юридическую силу он имеет, какими должностными лицами он должен выполняться и какое отношение он имеет к деятельности должника. Регламент создан на основании решения от 13.05.2013 ООО "Инновационные системы в девелопменте", однако из отзыва ответчика следует, что данное лицо оказывало только информационные услуги. Соглашения об аккредитации N 699/151-2009/УСК от 15.03.2011 и N 1102/151-2009/ЭКСП от 01.03.2011 между должником и ООО "УК "Стройком" подписаны посредством ЭЦП, доказательств наличия полномочий на подписание данного договора в материалы дела не представлены, а договор N ЭМБ/10 от 27.12.2011 на осуществление функций единоличного исполнительного органа, заключенный с Гольштейн А.В., не предусматривает заключение соглашений об аккредитации именно с консалтинговыми организациями. Также не представлено доказательств того, что ООО "Маркетинговые технологии" занималось реестром добросовестных поставщиков. В соответствии с пунктом 3.4.1.1 договора N 5/286-2010/МТО заказчик вправе самостоятельно принимать решение о целесообразности использования в своей работе результатов по настоящему договору, т.е. ответчики вправе были самостоятельно принимать решения о заключении договора с ООО "Компаньон". В ходе налоговой проверки Агарков Д.Б. ссылался на сайт HTTP://mt-torg.ru, на котором публикуются документы для внесения в реестр добросовестных поставщиков, который ведет ООО "Маркетинговые технологии", однако в ходе проверки установлено, что данный сайт принадлежит ООО "Мясные технологии". Налоговым органом также подтверждено, что ООО "Компаньон" не участвовало в тендерах и не вносилось в реестр добросовестных поставщиков. Представленные протоколы тендеров с участием ООО "Компаньон" содержат сведения об организаторе закупок- ООО"Инновационные системы в девелопменте", что ставит под сомнение договор, заключенный с ООО "Маркетинговые технологии". Данный протокол содержит цены ООО "Компаньон", которые превышают цены других участников, несмотря на это договор заключается с данным лицом. Ломаскина Э.Д., которая находилась в подчинении ответчиков, в ходе налоговой проверки подтвердила, что не проверяла документы, подтверждающие полномочия лиц, привозивших документы на подписание, а также документы о транспортировке груза. Ответчики,сдавая декларации по НДФЛ, несут полную ответственность за достоверность указанных в них сведений и за перечисление данного налога в бюджет, удержанного при выплате работникам дохода. Задолженность по обязательным платежам доначислена налоговым органом ввиду выявления схемы оптимизации налогообложения, о незаконности которой директор должен был знать.

С учетом изложенного, конкурсный управляющий просит удовлетворить требования в полном объеме.

ООО "Стронекс" не согласно с судебным актом, поскольку судом не учтены обстоятельства, которые были установлены в ходе налоговой проверки, а именно: документы от ООО "Компаньон" подписывались неустановленными лицами, хозяйственные расходы данное общество не несло, а перечисленные заявителем на счет ОО "Компаньон" суммы зачислены на счет ООО ПКФ "Инвест", учредители которого в проверяемом периоде являлись сотрудники заявителя (Ломаскина Э.Д.). С учетом преюдициальности судебного акта о взыскании недоимки с должника для настоящего спора, в отсутствие доказательств, опровергающих установленные при рассмотрении дела N А76-3951/2016 обстоятельства, требования конкурсного управляющего подлежат удовлетворению. Свидетель Ломаскина Э.Д. поясняла, что в ее обязанности входили подготовка договоров, их заключение, отслеживание, подписание первичных учетных документов, ООО "Компаньон" сам ей позвонил и предложил поставить товар, в связи с чем, непонятно, как ООО "Маркетинговые технологии", ООО "Бизнес Инновации Консалтинг", ООО "Экспертиза" и другие организации могли повлиять на выбор контрагента. Также суд сделал ошибочный вывод о том, что в решении налогового органа установлено то, что учреждение и управление должником осуществлялось неизвестными лицами, на самом деле данный вывод касался ООО "Компаньон". Наличие договорных отношений с организацией, которая оказывает услуги по подготовке бухгалтерской и налоговой отчетности, не лишает лицо, которое подписывает и утверждает такую отчетность, осуществлять надлежащий контроль, в том числе путем проверки качества выполнения обязанностей ООО "БИК" путем проведения независимой аудиторской проверки, на ООО "БИК" не было возложено обязанности по уплате налогов, однако к ответственности привлечен должник за неуплату налогов. Ничто не мешало ответчикам в рамках долгосрочного сотрудничества проверить контрагента на предмет нахождения по юридическому адресу, на наличие ресурсов для осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Ответчиками не доказано, что неблагоприятные последствия для должника в виде доначислений налогов и наложения налоговых санкций связаны с обстоятельствами, не зависящимися от бывшего руководителя юридического лица.

С учетом изложенного, податель апелляционной жалобы просит исключить из мотивировочной части определения выводы суда:

" - поскольку руководитель должника не был наделен возможностью надлежащего контроля и ведения налогового учета, а также своевременного перечисления удержанного НДФЛ другим обществом, суд не усматривает оснований для привлечения Агаркова Д.Б. и Гольштейна А.В. к ответственности в виде пени и штрафа по НДФЛ в общей сумме 10 093 руб. 40 коп;

- начисление пени и штрафов по НДФЛ является неблагоприятным финансовым последствием для общества, что стало возможным в результате ошибки организации, осуществлявшей бухгалтерское сопровождение деятельности ООО "ЭмБиЭмМаркетинг";

- руководители ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" фактически не имели возможности принимать решения по выбору контрагентов, по вопросам расчетов с контрагентами за полученный товар, поскольку все эти вопросы в соответствии с условиями договоров оказания услуг находились в ведении соответствующих организаций. Руководитель должника занимался решением технических вопрос, связанных с поставкой стройматериалов;

- выбор поставщика на торгах производился ООО "Маркетинговые технологии", поступившую от последнего информацию менеджер передавал ООО "Экспертиза", которое составляло текст договора и все приложения к нему, при этом руководитель не имел возможности изменять условия договора", также просит отменить определение и удовлетворить требования.

ООО "Инновационные системы в девелопменте" не согласно с выводом суда о том, что руководитель должника не был наделен правом выбирать контрагентов при совершении гражданско-правовых сделок. Так, в ходе налоговой проверки было установлено, что по сделкам с ООО "Компаньон" имел место формальный документооборот, должник не проверил платежеспособность и деловую репутацию контрагента, первичные бухгалтерские документы содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, а ООО "Компаньон" обладало признаками "фирмы-однодневки". Функции по отбору контрагентов (поставщиков) для должника переданы по договору N 50/016-2013/ИСД от 01.04.2013 ООО "Инновационные системы в девелопменте", однако данное лицо непосредственного участия в заключении договоров не предпринимало, договоры не подписывало.

С учетом изложенного, податель апелляционной жалобы просит исключить из мотивировочной части определения вывод суда о том, что должник не был наделен правом выбирать контрагентов (поставщиков) при совершении гражданско-правовых сделок.

ООО "Экспертиза" не согласно с выводами о том, что услуги по составлению документов для должника составляло ООО "Экспертиза". Так, ООО "Экспертиза" для должника в рамках заключенных договоров оказывало следующие услуги: осуществляло приемку и отправку, обработку (регистрация, направление на рассмотрение руководителю) входящей/исходящей корреспонденции, первичных учетных документов от всех контрагентов общества, осуществляло хранение любой документации общества, сканировало документы и заводило их в систему электронного документооборота, базами данных. Договор N 1153/164-2009/ЭКСП от 01.03.2011 был заключен в период, когда Гольштейн А.В. осуществлял функции директора. Пояснения Ломаскиной Э.Д. о том, что договоры подписывались в офисе ООО "Экспертиза", не нашли своего подтверждения материалами дела.

С учетом изложенного, податель апелляционной жалобы просит исключить из судебного акта выводы:

- "Услуги по составлению документов для должника оказывало ООО "Экспертиза" на основании договора оказания услуг по управлению документацией, управлению стандартизацией, по контролю соблюдения правил охраны труда N 1153/164-2009/ЭКСП от 01.03.2011;

- "_. Информацию менеджер передавала ООО "Экспертиза", которое составляло текст договора и все приложения к нему. Подписывался договор руководителем должника в офисе ООО "Экспертиза".

ООО "Бизнес Инновации Консалтинг" в доводах жалобы ссылается на статью 7 ФЗ "О бухгалтерском учете", в соответствии с которой ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуется руководителем экономического субъекта, при этом в пункте 3 данной статьи указано, что он обязан возложить ведение бухгалтерского учета на главного бухгалтера или иное должностное лицо этого субъекта либо заключить договор об оказании услуг по ведению бухгалтерского учета. Во исполнение данных положений закона должник заключил с ООО "Бизнес Инновации Консалтинг" договор от 01.07.2012, однако данное лицо не является зависимым или аффилированным по отношению к должнику. В течение срока действия договора исполнитель вел бухгалтерский учет путем регистрации, накопления и своевременного отражения данных в регистрах бухгалтерского учета заказчика, принимал от заказчика и отражал в бухгалтерском учете первичные документы для начисления заработной платы, для отражения доходов и расходов и прочие документы, инвентаризационные описи. Исполнитель формировал бухгалтерскую и налоговую отчетность на основании представленных должником первичных документов и представлял их на подписание единоличному исполнительному органу, после подписания направлял из в инспекцию, фонды, росстат, при этом исполнитель не принимал участие в составлении и оформлении первичных учетных документов заказчика, в хозяйственную деятельность должника не вмешивался. Исполнитель не несет ответственность за добросовестное поведение заказчика и его контрагентов, также данное общество никогда не оплачивало налоги за должника.

С учетом изложенного, податель жалобы просит исключить из мотивировочной части судебного акта следующие выводы:

"Поскольку руководитель должника не был наделен возможностью надлежащего контроля и ведения налогового учета, а также своевременного перечисления удержанного НДФЛ другим обществом, суд не усматривает оснований для привлечения Агаркова Д.Б. и Гольштейна А.В. к ответственности в виде пени и штрафа по НДФЛ в общей сумме 10 093 руб. 40 коп.; начисление пени и штрафов по НДФЛ является неблагоприятным финансовым последствием для общества, что стало возможным в результате ошибки организации, осуществлявшей бухгалтерское сопровождение деятельности ООО "ЭмБиЭмМаркетинг"; о том, что ООО "БИК" оказывало влияние на ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" в лице руководителей."

В судебном заседании представитель конкурсного управляющего Шапошниковой Елены Ивановны и ООО "Стронекс" поддержали доводы апелляционных жалоб.

Представитель ответчиков возражал против доводов апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в отзыве, который приобщен к материалам дела в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель уполномоченного органа поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе конкурсного управляющего.

Иные лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного разбирательства уведомлены надлежащим образом, в судебное заседание не явились.

В соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как установлено судом и следует из материалов дела, в период с 01.04.2013 по 31.03.2014 руководителем должника являлся ИП Гольштейн Андрей Владимирович, что подтверждается протоколом N 3 внеочередного общего собрания участников от 17.03.2013, договором на осуществление функций единоличного исполнительного органа общества от 01.04.2014 ЭМБ/1 (л.д. 74-128, т. 1)

В период с 01.04.2014 по 31.03.2015 руководителем должника являлся ИП Агарков Дмитрий Борисович, что подтверждается протоколом N 1 внеочередного общего собрания участников от 31.03.2014, договором на осуществление функций единоличного исполнительного органа общества от 17.03.2013 ЭМБ/1 (л.д. 19-73, т. 1).

ИФНС России по Калининскому району г. Челябинска проведена выездная налоговая проверка в отношении должника. Периоды проверки по налогу на прибыль, налогу на имущество, налогу на добавленную стоимость, акцизам, земельному налогу, транспортному налогу, водному налогу, единому налогу на вмененный доход - с 01.01.2012 по 31.12.2013, по налогу на доходы физических лиц - с 27.12.2012 по 17.12.2014, по единому налогу при применении упрощенной системы налогообложения - с 15.04.2011 по 16.10.2014.

По результатам проверки вынесено решение N 40 от 24.09.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 1-95, т. 2). В соответствии с указанным решением ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" привлечено к ответственности на общую сумму 9 563 112 руб. 92 коп.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 14.07.2016 по делу N А76-3951/2016 отказано в признании недействительным решения выездной налоговой проверки N 40 от 24.09.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д. 129-134, т.1).

Решение суда вступило в законную силу.

Как следует из решения, основанием для доначисления налога на добавленную стоимость явились следующие обстоятельства:

ООО "Эм Би Эм Маркетинг" заявлены налоговые вычеты по НДС за период с IV кв. 2012 года по IV кв. 2013 года на общую сумму 7 022 427 руб. в связи с оплатой товара (строительные материалы) на сумму 46 035 908 руб. 40 коп. на основании договоров поставки от 31.10.2012 N 214/119-2009/ЭМБ и от 12.12.2013 N 534/119-2009/ЭМБ. В подтверждение права на вычет в указанной сумме налогоплательщиком представлены договоры поставки, а также счета-фактуры и товарные накладные, подписанные со стороны ООО "Компаньон" директором Шлыгиным А.А. В соответствии с заключением эксперта от 29.04.2015 N164/04/15, подписи от имени Шлыгина А.А. на договоре, счетах-фактурах и товарных накладных выполнены не самим Шлыгиным А.А., а тремя другими лицами с подражанием подписям Шлыгина А.А. Судом установлено, что директор ООО "Компаньон" Шлыгин А.А. числится руководителем еще шестнадцати организаций; по месту государственной регистрации ООО "Компаньон" отсутствует, и собственник указанного помещения - ООО "Топ-Модуль" наличие взаимоотношений с этим лицом отрицает; недвижимое имущество и основные средства у ООО "Компаньон" отсутствуют; контрольно-кассовая техника за этим лицом не зарегистрирована; справки по форме 2-НДФЛ за 2012 и 2013 годы им не представлялись. По результатам анализа движения денежных средств установлено отсутствие расходов ООО "Компаньон", присущих нормальной хозяйственной деятельности юридического лица (оплата коммунальных услуг, услуг связи, аренды транспортных средств и помещений, оплата труда); часть перечисленных налогоплательщиком контрагенту денежных средств в сумме 27 149 299 руб. 91 коп. в дальнейшем зачислена на расчетный счет ООО ПКФ "Инвест", учредителем которого в проверенном периоде являлся сотрудник ООО "Эм Би Эм Маркетинг" - Ломаскина (Миннахметова) Э.Д., другая часть денежных средства в сумме 7 190 991 руб. 17 коп. снималась в банкомате по банковской карте, оформленной на имя Шлыгина А.А.; какого-либо обоснования причин выбора спорного контрагента налогоплательщиком не приведено. При этом, допрошенная налоговым органом в качестве свидетеля бывший менеджер снабжения ООО "Эм Би Эм Маркетинг" Ломаскина Э.Д., подтвердив наличие договорных отношений с ООО "Компаньон", указала на то, что с представителями этого контрагента она связывалась по телефону, при заключении сделок деловая репутация контрагента, его место нахождения, наличие у него работников и активов не выяснялись, документы, подтверждающие личности представителей контрагента не запрашивались.

Истребованные в ходе налоговой проверки документы по взаимоотношениям налогоплательщика с ООО "Компаньон" в инспекцию не представлены. Также не представлены обществом "Эм Би Эм Маркетинг" доказательства фактического перемещения товара от ООО "Компаньон" налогоплательщику (товарно-транспортные накладные). Вызванный в инспекцию для дачи пояснений директор ООО "Эм Би Эм Маркетинг" в период с 03.02.2011 по 09.09.2013 Гольштейн А.В. не явился, а допрошенный в качестве свидетеля директор заявителя в период с 10.09.2013 по 15.12.2014 Агарков Д.Б., подтвердив факт наличия отношений у заявителя с ООО "Компаньон", показал, что с представителями этого лица он не общался и какую-либо информацию об этом контрагенте, а также о причинах его выбора и о способах доставки товара этим контрагентом дать не смог (протокол допроса от 28.04.2015).

Указанные обстоятельства в совокупности послужили основанием для вывода налогового органа о не проявлении заявителем должной степени осмотрительности выборе контрагента и об отсутствии у рассматриваемых хозяйственных операций со спорным контрагентом признака реальности (создан формальный документооборот в целях получения необоснованной налоговой выгоды).

Основанием для привлечения к налоговой ответственности послужил вывод Инспекции о том, что НДФЛ за проверяемый период в сумме 263 656 руб. не перечислен обществом в бюджет в установленный НК РФ срок.

Конкурсный управляющий направил в адрес ИП Агаркова Д.Б. и ИП Гольштейна А.В. претензии о возмещении убытков, причиненных ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" в размере 9 563 112 руб. 92 коп. (1 399 352 руб. 13 коп. - штраф за неуплату НДС, 4374 руб. штраф за неуплату НДФЛ, 7 022 427 руб. - недоимка по НДС, 1 141 333 руб. 79 коп.- пени по НДС, которые получены бывшими руководителями и оставлены без ответа (л.д. 10-15, т. 1).

Конкурсный управляющий считает, что в результате неправомерных действий бывших руководителей должника Агаркова Д.Б. и Гольштейна А.В., выразившихся в ненадлежащем исполнении публично-правовых обязанностей в виде уплаты обязательных платежей, должник был привлечен к налоговой ответственности и возложению в связи с этим дополнительной обязанности по уплате штрафов и начисленных пеней.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения с настоящим заявлением в суд.

В ходе судебного разбирательства конкурсный управляющий уточнил требование к каждому из соответчиков, просил взыскать убытки с Агаркова Дмитрия Борисовича в размере 4 865 899 руб. 27 коп. и с ИП Гольштейна Андрея Владимировича - в размере 6 005 063 руб. 49 коп. (с учетом принятых судом уточнений, л.д. 78-80, т. 3).

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из того, что вывод, содержащийся в решении инспекции, об отсутствии оснований для предоставления налоговых вычетов и занижении налогооблагаемой базы, основанный на оценке документов с точки зрения налогового законодательства, сам по себе не свидетельствует о том, что поставка товара ООО "Компаньон" не производилась. В решении инспекции налогового органа дана оценка деятельности третьих лиц (контрагентов) и их последующего поведения по обналичиванию денежных средств, а также оценка сложившихся с должником правоотношений с точки зрения применения норм налогового законодательства и достаточности оснований для предоставления налоговых вычетов. По мнению суда, обязанность по уплате недоимки не является мерой ответственности, в силу чего недоимка не является убытками общества. Таким образом, при наличии допущенных налогоплательщиком нарушений по уплате обязательных платежей ответственность несет хозяйствующий субъект, без права отнесения вины на единоличный исполнительный орган общества. В материалах дела отсутствуют доказательства, которые бы с достаточной степенью определенности подтверждали, что ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" не совершались никакие действия, направленные на проявление должной осмотрительности при выборе контрагентов. Суд учел пояснения ответчиков, согласно которым, они действовали в пределах предпринимательского риска, в интересах должника, направленном на исполнение обязательств по поставке строительных материалов для группы компаний холдинга и извлечение прибыли.

Также судом установлено, что в соответствии с условиями договоров N ЭМБ/1 и N ЭМБ/2 на осуществление функций единоличного исполнительного органа, заключенных с ИП Агарковым Д.Б. и Гольштейном А.В., управляющий в своей деятельности руководствуется Уставом общества, Индивидуальной политикой управления инвестиционными проектами общества, решениями органов управления общества, а также стандартами третьих лиц, применение которых является для общества обязательным либо к действию которых общество присоединилось добровольно в силу организационно- распорядительных документов общества или в силу заключенных договоров (соглашений).

Условиями договоров N ЭМБ/1 и N ЭМБ/2 на осуществление функций единоличного исполнительного органа предусмотрено, что при решении финансово-экономических вопросов управляющий обязан руководствоваться положениями стандартов, размещенных в электронном виде в сети Интернет на сайте http://dokipedia.ru/.

Одним из таких стандартов являются "Регламенты управления поставками через Генерального поставщика по инвестиционно- строительному проекту", в соответствии с условиями которого поставка материалов и оборудования осуществляется только через Генерального поставщика с участием координаторов конкурентных закупок ООО "Маркетинговые технологии" и ООО "Инновационные системы в девелопменте".

По мнению суда, указанный регламент содержит порядок действий каждого субъекта в отношениях по поставке товара. При этом общество обязано заключить договор поставки с тем контрагентом, который был выбран соответствующим координатором.

Как следует из представленных в материалы дела документов, бухгалтерское, налоговое и правовое сопровождение деятельности ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" осуществляли в разные периоды времени ООО УК "Стройком" по договору N 509/281-2010/УКС от 01.10.2010, ООО "Бизнес Инновация Консалтинг" по договору N БИК/192 от 01.07.2012.

Услуги по составлению документов для должника оказывало ООО "Экспертиза" на основании договора оказания услуг по управлению документацией, управлению стандартизацией, по контролю соблюдения правил охраны труда N 1153/164-2009/ЭКСП от 01.03.2011.

Функции по отбору контрагентов (поставщиков) для ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" до 01.04.2013 осуществляло ООО "Маркетинговые технологии", впоследствии данные функции переданы ООО "Инновационные системы в девелопменте" на основании договора N 50/016-2013/ИСД от 01.04.2013.

По мнению суда, анализ представленных в материалы дела документов и системы построения технологического процесса позволили суду сделать вывод о том, что ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" не было наделено правом выбирать контрагентов (поставщиков). Кроме того, бухгалтерский, налоговый учет в обществе осуществлялся не работниками должника, а привлеченными специалистами.

Данные обстоятельства, а именно: порядок заключения договоров с поставщиками, порядок оплаты за поставленный товар, подтвердили допрошенные в судебном заседании свидетели.

Так, свидетель Ломаскина Э.Д. в судебном заседании пояснила, что ранее она работала в ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" менеджером по закупкам, потом с ней был заключен гражданско-правовой договор оказания услуг, но фактически она продолжала заниматься прежней работой. Она обрабатывала поступающие от застройщиков заявки на приобретение строительных материалов и передавала их ООО "Маркетинговые технологии". Выбор поставщика на торгах производился ООО "Маркетинговые технологии", поступившую от последнего информацию менеджер передавала ООО "Экспертиза", которое составляло текст договора и все приложения к нему. Подписывался договор руководителем должника в офисе ООО "Экспертиза", где находились печати должника. При этом руководитель не имел возможности изменять условия договора. После заключения договора менеджер отслеживала поставку товара, документы для оплаты поставленного товара передавала в организацию, занимающуюся сопровождением бухгалтерского учета должника. Агарков Д.Б. и Гольштейн А.В. занимались непосредственно поставкой строительных материалов.

Показания аналогичного содержания в судебном заседании дали свидетели Шаранова О.В., Стенников А.В., Колосенцев А.В., что отражено в протоколе судебного заседания.

Кроме того, в штате ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" не имелось бухгалтера, в рассматриваемый период бухгалтерское сопровождение деятельности должника осуществлялось ООО "Бизнес инновации консалтинг" по договору N БИК/192 от 01.07.2012. Поскольку руководитель должника не был наделен возможностью надлежащего контроля и ведения налогового учета, а также своевременного перечисления удержанного НДФЛ другим обществом, суд первой инстанции не усмотрел оснований для привлечения Агаркова Д.Б. и Гольштейна А.В. к ответственности в виде пени и штрафа по НДФЛ в общей сумме 10 093 руб. 40 коп.

Заслушав лиц, участвующих в деле, исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

В силу п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) (в редакции, действовавшей в период возникновения убытков) в случае нарушения руководителем должника положений названного Закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные в результате такого нарушения. Заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), по основаниям, предусмотренным законодательством Российской Федерации, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника (абзац 1 п. 5 ст. 10 Закона о банкротстве).

Согласно п. 3 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

В соответствии со ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью"(далее - Закон N14-ФЗ), единоличный исполнительный орган общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. При определении оснований и размера ответственности членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества, членов коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющего должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Пунктом 5 ст. 44 Закона N 14-ФЗ предусмотрено, что с иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу ч. 1 ст. 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Лицо, от которого требуются разумность или добросовестность при осуществлении права, признается действующим разумно и добросовестно, пока не доказано обратное. Бремя доказывания лежит на лице, утверждающем, что управомоченное лицо употребило свое право исключительно во зло другому лицу (п. 3 ст. 10 ГК РФ).

Из правового анализа вышеперечисленных норм следует, что применение такой меры гражданско-правовой ответственности, как возмещение убытков, возможно при доказанности совокупности нескольких условий: противоправности действий причинителя убытков, причинной связи между противоправными действиями и возникшими убытками, наличия и размера понесенных убытков. Недоказанность одного из необходимых оснований возмещения убытков исключает возможность удовлетворения исковых требований.

Арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п. (п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", далее - постановлениеN62).

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 6 постановления N 62, по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях (п.п 5 п. 2 постановления N 62).

В постановлении N 62 указано, что бремя доказывания недобросовестности и неразумности поведения генерального директора возложено на истца (юридическое лицо и (или) его учредителя (участника), требующего взыскания убытков). В свою очередь, генеральный директор вправе представлять доказательства добросовестности и разумности своих действий.

Таким образом, заявляя требование о взыскании убытков с ИПАгаркова Д.Б., ИП Гольштейна А.В конкурсный управляющий должен доказать, что ответчики, исполнявшие полномочия руководителя (каждый в свой период), при заключении договоров с контрагентом ООО "Компаньон" действовали недобросовестно, не проявляя должной осмотрительности при заключении сделок.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылается на решение выездной налоговой проверки от 24.09.2015 N 40 и судебные акты по делу N А76-3951/2016, которыми установлена правомерность привлечения должника к налоговой ответственности.

Оценивая решение налоговой инспекции о привлечении общества к налоговой ответственности как правомерное, суды констатировали следующие обстоятельства:

- по сделкам должника и ООО "Компаньон" имел место формальный документооборот, представленные к проверке документы не могут являться основанием для получения налоговых вычетов по НДС;

- должник заключил сделки с контрагентом, не проверив его деловую репутацию, платежеспособность, наличие ресурсов для выполнения договоров;

- налогоплательщик не проявил должную осмотрительность при выборе контрагента; намерено формировал документооборот с целью создания видимости предусмотренных законом условий для предъявления к вычету налога на добавленную стоимость;

- первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на получение налоговой выгоды в виде вычетов по НДС по счетам-фактурам, полученным от ООО "Компаньон", содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции.

Из решения ИФНС по Калининскому району г. Челябинска от 24.09.2015 N 40 следует, что ООО "Компаньон" обладало признаками недобросовестного контрагента, то есть "фирмы-однодневки" (по юридическому адресу не располагалось; не имело собственных основных средств; по запросу налогового органа документы по взаимоотношениям с обществом не представлены и т.д.).

Во исполнение решения налогового органа должнику доначислен НДС в размере 7 022 427 руб. 30 коп., пени в размере 1 141 333 руб. 79 коп., штраф в размере 1 399 352 руб. 13 коп., а также начислены пеня в размере 7 233 руб. 70 коп. и штраф в размере 2 859 руб. 70 коп. за неправомерное неперечисление НДФЛ (л.д. 94, т. 2).

Пунктом 4 названного постановления N 62 предусмотрена возможность взыскания с директора убытков, понесенных юридическим лицом в случае его привлечения к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и иной).

Неразумность действий директора считается доказанной, в том числе, когда директор до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации (п.п 2 п. 3 постановления N 62).

В абзаце 3 п. 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу п. 1 ст. 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

В заявлении о взыскании убытков с бывших руководителей должника конкурсный управляющий ссылается на решение выездной налоговой проверки от 24.09.2015 N 40, согласно которому основанием для доначисления НДС и штрафных санкций явилось отсутствие документально подтвержденных затрат и необоснованное принятие к учету полученных товарно-материальных ценностей по договорамN 214/119-2009/ЭМБ от 31.10.2012, N 534/119-2009/ЭМБ от 12.12.2013, заключенных с ООО "Компаньон".

Вывод суда первой инстанции о том, что обязанность по уплате недоимки не является мерой ответственности, в силу чего недоимка не является убытками общества, таким образом, при наличии допущенных налогоплательщиком нарушений по уплате обязательных платежей ответственность несет хозяйствующий субъект, без права отнесения вины на единоличный исполнительный орган общества, является неверным.

Действия должника в лице единоличного исполнительного органа, приведшие к необоснованному уменьшению своих налоговых обязательств путем перенесения налогового бремени на организации, не осуществляющих реальной финансово-хозяйственной деятельности, через составление фиктивных посреднических договоров, повлекли в итоге к доначислению косвенного налога, плательщиком которого является конечный потребитель.

Ответчики, будучи руководителями должника, должны были понимать, что полученная обществом налоговая выгода в виде уменьшения НДС, подлежащая к уплате в бюджет на сумму налоговых вычетов, является необоснованной. В результате недобросовестных действий ответчиков, осуществлявших полномочия исполнительного органа, бюджет Российской Федерации понес убытки, что подтверждается решением ИФНС о привлечении организации к налоговой ответственности.

В суде первой инстанции ответчики ссылались на то обстоятельство, что функции по отбору контрагентов (поставщиков) для ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" до 01.04.2013 осуществляло ООО "Маркетинговые технологии", впоследствии данные функции переданы ООО "Инновационные системы в девелопменте" на основании договора N 50/016-2013/ИСД от 01.04.2013. Суд первой инстанции согласился с данными утверждениями, в связи с чем, пришел к выводу о том, что ООО "ЭмБиЭмМаркетинг" не было наделено правом выбирать контрагентов (поставщиков).

Вместе с тем, из представленных в материалы дела договоров, заключенных с данными организациями, а также исполнительской документации, не следует, что именно эти организации отобрали поставщика - ООО "Контракт" для заключения с ним договора.

Так, как следует из условий договора между ООО "ЭмбиэмМаркетинг" и ООО "Маркетинговые технологии" (исполнитель) от 01.02.2011 N 5/286-2010/мто (т.4, л.д.80), он заключен на рекламное и маркетинговое сопровождение деятельности заказчика, организацию и проведение тендеров, катологизации

Как следует из спецификации к договору, исполнитель вправе проводить экспертизу договорной документации для утверждения стоимости материалов, оборудования, услуг, СМР, ПИР для предприятия группы (обслуживающие, консалтинговые компании, а также организовать тендер в соответствии с п.5.4 СТО "Управление закупками" (т.4, л.д.88-89), т.е. в обязанности исполнителя не входил выбор поставщиком товаров и услуг.

В соответствии с договором N 50/016-2013/ИСД от 01.04.2013 (т.3, л.д.42-46), заключенным с ООО "Инновационные системы в девелопменте" (исполнитель), исполнитель обязуется предоставить заказчику неисключительные права использования разработанных исполнителем программ для ЭВМ и баз данных, входящих в технологию develop-man, указанных в Приложении N 1 к договору, а также оказать услуги по разработке, адаптации, модификации, установке, тестированию и сопровождению ПО, указанных в приложенииN 1 к договору.

Также должник заключил с ООО "Экспертиза" (исполнитель) договор от 01.03.2011 N 1153/164-2009/ЭКСП (т.3, л.д.57-59, т.4, л.д.110-11), в соответствии с которым исполнитель обязался оказывать услуги по управлению документацией в порядке, предусмотренном СТО СМК 82.19.13 Управление документацией. Общие положения, СТО СМК 82.19.13 Требования к хранению, учету и уничтожению печатей, штампов; управлению стандартизацией, разработкой, внедрением СМК и внесением изменений в стандарты в порядке, предусмотренном СТО СМК 70.22.11, СТО СМК 70.22.11; контролю соблюдения правил охраны труда в порядке, предусмотренном СТО СМК 70.22.15.

То есть вышеуказанные организации по условиям договоров также не участвуют в выборе поставщиков товаров и услуг для заказчика.

По заключенному с ООО "Бизнес Инновации Консалтинг" (исполнитель) договору от 01.07.2012 N БИК/192 (т.4, л.д.107-109) исполнитель вел бухгалтерский учет путем регистрации, накопления и своевременного отражения данных в регистрах бухгалтерского учета заказчика, принимал от заказчика и отражал в бухгалтерском учете первичные документы для начисления заработной платы, для отражения доходов и расходов и прочие документы, инвентаризационные описи. Исполнитель формировал бухгалтерскую и налоговую отчетность на основании представленных должником первичных документов и представлял их на подписание единоличному исполнительному органу, после подписания направлял их в инспекцию, фонды, росстат.

Что также исключает принятие участия исполнителя в составлении и оформлении первичных учетных документов заказчика.

В соответствии с пунктом 2.1.3 договоров ЭМБ/1 и N ЭМБ/2 на осуществление функций единоличного исполнительного органа, заключенных с ИП Агарковым Д.Б. и Гольштейном А.В., управляющий в своей деятельности руководствуется Уставом общества, Индивидуальной политикой управления инвестиционными проектами общества, решениями органов управления общества, а также стандартами третьих лиц, применение которых является для общества обязательным либо к действию которых общество присоединилось добровольно в силу организационно- распорядительных документов общества или в силу заключенных договоров (соглашений).

Пунктом 5.1.10 данных договоров предусмотрено, что при решении производственных, коммерческих вопросов, в том числе (но не исключено) указанных в разделе 5 договора, управляющий обязан руководствоваться положениями стандартов, размещенных в электронном виде в сети Интернет на сайте http://dokipedia.ru/.

В соответствии с СТО РО1/01-ИСВД-02-2013 "Регламент управления поставками через Генерального поставщика по инвестиционно-строительному проекту" специалист по организации конкурентных закупок по результатам закупок направляет протокол проведения закупок и поступившие коммерческие предложения менеджеру генерального поставщика, которой, в свою очередь, заключает договор с победителем конкуретных закупок. Обязательным условием для заключения договора является наличие личного кабинета и цен на предлагаемые товары и услуги в информационной системе "Маркетинговые технологии" (т.3, л.д.31-34).

На странице 37 решения МИФНС России по Калининскому району г.Челябинска N 40 от 24.09.2015 указано, что в ходе налоговой проверки не доказан факт участия ООО "Компаньон" в электронных торгах, а также факт внесения данной организации в реестр одобренных (добросовестных) поставщиков (т.2, л.д.37)

На странице 35 решения МИФНС России по Калининскому району г.Челябинска N 40 от 24.09.2015 описаны пояснения бывшего менеджера должника Ломаскиной Э.Д., которая сообщила, что она было ответственным менеджером по заключению договоров с ООО "Компаньон", менеджеры ООО "Компаньон" позвонили ей сами и предложили поставлять строительные материалы, при этом она не проверяла документы, подтверждающие полномочия лиц, привозивших документы на подписание, а также документы о транспортировке груза (т.2, л.д.35).

Данные пояснения подтверждены и ответчиками в отзыве, из которого следует, что Ломаскина (Миннахметова) Э.Д. была ответственным лицом по заключенным договорам с ООО "Компаньон", кроме того, она вместе с Лямкиным А.В. входила в состав учредителей ООО ПКФ "Инвест", а из решения МИФНС России по Калининскому району г.Челябинска N 40 от 24.09.2015 следуют обстоятельства подконтрольности ООО ПКФ "Инвест" и ООО "Эм БИ Эм Маркетинг" через сотрудника (т.3, л.д.40 оборот).

Следует также учитывать, что договор от 31.10.2012 N 214/119-2009/ЭМБ заключил с ООО "Компаньон" от имени должника директор Гольштейн А.В. (т.4, л.д.92-94), договор от 12.12.2013 N 534/119-2009/ЭМБ заключил с ООО "Компаньон" от имени должника директор ИП Агарков Д.Б. (т.4, л.д.95-96).

Договор от 01.04.2012 с ИП Миннахметовой Э.М. от имени должника заключил Гольштейн А.В. (т.4, л.д.38-39).

Действуя в соответствии с пунктом 3.4.2 СТО РО1/01-ИСВД-02-2013, ответчики должны были заключить договор с лицом, предложившим наиболее низкую цену, а как следует из протокола проведения закупок N 787 от 19.12.2013, по двум позициям (1 и 2) ООО "Компаньон" предложило наивысшую цену, по другим двум позициям (3, 4) цену, аналогично цене, указанной в предложении ООО Компания "Полимер" (т.4, л.д.48).

Также из пояснений ответчиков от 28.08.2017 (т.3, л.д.67-68) следует, что сначала основным поставщиком для должника являлось ООО "ЦСТ-Челябинск", директором которого являлся Лямкин А.В., в свою очередь с появлением поставщика ООО "Компаньон" через менеджера Ломаскину (Миннахметову) Э.Д. стало понятно, что данное общество закупало у ООО "ЦСТ-Челябинск" ТМЦ по низким ценам и реализовывало должнику по "псевдотендерам". После установления данных обстоятельств по результатам налоговой проверки был расторгнут договор с Ломаскиной Э.Д.

Оценив в совокупности изложенные обстоятельства суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчики знали при заключении договоров с ООО "Компаньон" о том, что ими нарушаются требования СТО РО1/01-ИСВД-02-2013 "Регламент управления поставками через Генерального поставщика по инвестиционно-строительному проекту" поскольку ООО "Компаньон" не участвовало в конкурентных закупках, не вносилось в реестр добросовестных поставщиков.

Действуя добросовестно и разумно, ответчики при заключении договоров с данным контрагентом должны были получить необходимую информацию о нем, что сделано не было, а не возлагать данную функцию на менеджера.

Так, в п. 5 постановления N 62 разъяснено, что в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (п. 3 ст. 53 ГК РФ).

В п.п 5 п. 2 постановления N 62 определено, что недобросовестность действий директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

В ходе налоговой проверки было установлено, что фактически договор заключен с "фирмой - однодневкой".

Исходя из положений п. 5 ст. 10 ГК РФ разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска, имея в виду, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности (п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62).

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что факт привлечения общества к налоговой ответственности за неуплату НДС находится в причинно-следственной связи между действиями ответчиков, заключивших договоры с "фирмой-однодневкой", при том, что фактически товар поставлялся ООО "ЦСТ-Челябинск" через ООО "Компаньон", о чем не могли не знать ответчики, которые фактически выполняли функции менеджеров на объектах строительства, что следует из устных пояснений Гольштейна А.В. в суде апелляционной инстанции, в связи с чем, требование о взыскании недоимки по НДС и связанные с ним требования о взыскании пени и штрафов подлежат удовлетворению.

Кроме того, конкурсным управляющим должника предъявлены ко взысканию в качестве убытков штрафные санкции и пени, начисленные в связи с удержанием и не перечислением в период деятельности Агаркова Д.Б. налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ).

Как следует из решения инспекции от 29.09.2015 N 40 и не оспаривается ответчиком, в период исполнения ими обязанностей руководителя должника общество допустило не перечисление в установленный п. 6 ст. 226 НК РФ срок НДФЛ, исчисленный и удержанный с фактически выплаченных работникам доходов. В результате общество было привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 123 НК РФ, в виде штрафа в размере 7 233 руб. 70 коп. и ему доначислены пени в размере 2 859 руб. 70 коп. за несвоевременную уплату НДФЛ. Из содержания решения инспекции следует, что общество ненадлежащим образом исполняло публично-правовые обязанности по перечислению удержанного НДФЛ, возлагаемые на юридическое лицо действующим законодательством, что в свою очередь привело к привлечению юридического лица к налоговой ответственности и в связи с этим возникновению дополнительной обязанности по уплате штрафов и начисленных пеней.

Начисление пени и штрафов по НДФЛ является неблагоприятным финансовым последствием для общества. Как пояснил представитель ответчика в судебном заседании, это стало возможным в результате ошибки организации, осуществлявшей бухгалтерское сопровождение деятельности ООО "ЭмБиЭмМаркетинг".

На основании подпункта 1 пункта 3 статьи 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства. В том случае, когда доход, подлежащий обложению налогом у налогового агента, получен налогоплательщиком в натуральной форме и денежных выплат в данном налоговом периоде налогоплательщику не производилось, у налогового агента отсутствует обязанность удержания налога с плательщика. В этом случае необходимая информация представляется агентом в налоговый орган в порядке, предусмотренном подпунктом 2 пункта 3 статьи 24 Кодекса.

В силу пункта 6 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В пункте 10 совместного Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии со статьей 24 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый агент обязан перечислить в соответствующий бюджет сумму налога, удержанную в установленном порядке из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщику.

Статьей 123 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрена ответственность за неудержание и неперечисление в бюджет сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, а также перечисление налога с нарушением установленного законом срока в виде штрафа в размере 20 процентов от суммы налога, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

В соответствии с п. 21 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 при рассмотрении споров о взыскании с налоговых агентов штрафа за неправомерное неперечисление в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика, судам необходимо учитывать, что такое правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать и перечислить соответствующую сумму, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств.

Материалами дела подтверждены факт несвоевременного перечисления обществом НДФЛ, а также вина общества, удержавшего НДФЛ из доходов работников и не перечислившего налог в установленный срок.

В данном случае, выплатив сотрудникам заработную плату, и удержав из нее денежные средства, подлежащие перечислению в бюджет, общество с учетом доказанности факта наличия у него денежных средств, фактически имело возможность своевременно перечислить НДФЛ в бюджет. Доказательств обратного не представлено.

Специфика такого налога как НДФЛ заключается в том, что общество налогоплательщиком не является, оно в силу закона обязано перечислить налог физического лица в бюджет. Соответственно, не перечислив его в срок, оно незаконно пользуется денежными средствами налогоплательщиков, что недопустимо.

При таких обстоятельствах причинно-следственная связь между начислением штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации и виной ИП Агаркова Д.Б. в неуплате налога в бюджет материалами дела доказаны.

При этом в силу заключенного с ООО "Бизнес Инновации Консалтинг" (исполнитель) договора от 01.07.2012 N БИК/192, а также иных договоров на бухгалтерское сопровождение, в обязанности данных организаций не входит уплата налога, поскольку в силу положений Налогового кодекса Российской Федерации данная обязанность должна быть исполнена налогоплательщиком.

Поскольку доначисленные пени и штрафы связаны с возникновением недоимки по вине ответчиков, конкурсный управляющий правомерно включил их в размер убытков.

С учетом изложенного, судебный акт подлежит отмене, а апелляционные жалобы удовлетворению в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С Агаркова Дмитрия Борисовича подлежат взысканию убытки в размере 4 865 899 руб. 27 коп., с ИП Гольштейна Андрея Владимировича - в размере 6 005 063 руб. 49 коп.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 22.12.2017 по делу N А76-23149/2015 отменить, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Маркетинговые технологии", конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "ЭмБиЭмМаркетинг" Шапошниковой Елены Ивановны, общества с ограниченной ответственностью "Стронекс", общества с ограниченной ответственностью "Инновационные системы в девелопменте", общества с ограниченной ответственностью "Экспертиза", общества с ограниченной ответственностью "Бизнес Инновации Консалтинг" - удовлетворить.

Взыскать с Агаркова Дмитрия Борисовича в пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭмБиЭмМаркетинг" убытки в размере 4 865 899 руб. 27 коп.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Гольштейна Андрея Владимировича пользу общества с ограниченной ответственностью "ЭмБиЭмМаркетинг" убытки в размере 6 005 063 руб. 49 коп.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Н. Хоронеко

Судьи

С.Д. Ершова Л.В. Забутырина