Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2018 г. N 02АП-994/18

г. Киров

23 марта 2018 г.

Дело N А82-7170/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2018 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Горева Л.Н., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бочаровой М.М.,

при участии в судебном заседании:

представителя истца Онисенко Д.В. (директора),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Транспортные проекты и инвестиции"

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.12.2017 по делу N А82-7170/2017, принятое судом в составе судьи Лапочкиной И.М.,

по иску общество с ограниченной ответственностью "Транспортные проекты и инвестиции" (ИНН: 7708794716, ОГРН: 1137746730373)

к муниципальному казенному учреждению "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (ИНН: 7604129539, ОГРН: 1087604005532)

о взыскании 1 048 114 рублей 73 копеек,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Транспортные проекты и инвестиции" (далее - истец, заявитель, Общество) обратилось с иском в Арбитражный суд Ярославской области к муниципальному казенному учреждению "Агентство по муниципальному заказу ЖКХ" города Ярославля (далее - ответчик, Учреждение) о взыскании 899 195 рублей 21 копейки долга по муниципальному контракту от 11.10.2016 N 297-Е-16, 89 919 рублей 52 копеек обеспечения, 59 000 рублей расходов за независимую экспертизу.

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 04.12.2017 в удовлетворении исковых требований Обществу отказано.

Общество с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение отменить полностью и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По мнению заявителя жалобы, материалами дела подтверждается уклонение ответчика от приемки работ. Так, письмом от 27.12.2016 N 3924/0602 ответчик направил в адрес истца новые замечания, оформленные актом выявленных нарушений при исполнении обязательств по контракту от 26.12.2016, ни одно из которых не повторяло замечания, указанные в письме от 13.12.2016 N 3800/0602. При этом часть замечания выходила за рамки требований, установленных в приложении N 3 к контракту. Письмом от 20.01.2017 N 284-17/ИБ истец направил полностью откорректированную документацию. Тем не менее, письмом от 26.01.2017 N 179/0602 ответчик вновь направил в адрес истца акт выявленных нарушений при исполнении обязательств по контракту, содержащий замечания, высказанные в письме от 27.12.2016, несмотря на то, что они были исправлены. При составлении документов истцом допущено нарушение пунктов 5.4 и 5.5 контракта, предусматривающих последовательно направление предписаний об устранении нарушений, только при не устранении которых составляются акты выявленных нарушений. Письмом от 01.02.2017 N 288-17/ИБ истец повторно направил в адрес ответчика ответы на замечания и представил разработанную документацию. Вместе с тем, истец приемку не осуществил, мотивированный отказ от подписания акта не представил. Указанные обстоятельства в силу пункта 7.7 контракта свидетельствуют о приемке работ. В ответ на претензию ответчик направил уведомление об одностороннем расторжении договора. Также заявитель считает, что в решении суда очевидные факты несоответствия исходных данных для судебной экспертизы, данным, имеющимся в материалах дела, были проигнорированы. Результаты проведенной истцом независимой судебной экспертизы суд необоснованно не принял во внимание. Кроме того, судом проигнорировано ходатайство истца о назначении судебной экспертизы от 01.09.2017, что свидетельствует о нарушении норм процессуального права.

В суд апелляционной инстанции Общество представило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, в том числе копию договора от 01.02.2018 N СТЭ-010218 на проведение независимой строительно-технической экспертизы (рецензии), акт сдачи-приемки выполненных работ от 26.02.2018, заключение специалиста (рецензия) N СТЭ-010218.

Согласно абзацу 1 части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку арбитражный суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 указанного Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в арбитражный суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение арбитражным судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие арбитражным судом первой инстанции решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 указанного Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

В отсутствие уважительности причин непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, документы, представленные в апелляционный суд, подлежат возврату заявителю.

Поскольку уважительных причин, подтверждающих объективную невозможность представления данного доказательства в суд первой инстанции, истец не привел, дополнительные доказательства не могут быть приняты апелляционным судом. В связи с изложенным в удовлетворении ходатайства о приобщении указанных документов судом апелляционной инстанции отказано, документы возвращены заявителю.

Кроме того, к апелляционной жалобе заявителем приложены муниципальный контракт от 11.10.2016 N 297-Е-16 с приложениями, платежное поручение от 07.10.2016 N 898, сопроводительные письма от 12.12.2016 N 267-16/ИБ, от 13.12.2016 N 3800/0602, от 14.12.2016 N 270-16/ИБ, от 22.12.2016 N 272-16/ИБ, от 27.12.2016 N 3924/0602, акт выявленных нарушений от 26.12.2016 и предписание от 26.12.2016 об устранении выявленных замечаний, протокол от 17.11.2016, сопроводительное письмо от 20.01.2017 N 284-17/ИБ, сопроводительные письма от 26.01.2017 N 179/0602, от 01.02.2017 N 288-17/ИБ, акт выявленных замечаний от 25.01.2017, заключения негосударственной экспертизы СПб ГАСУ, договор от 29.03.2017 N 4-07-2/17/30, платежное поручение от 06.04.2017 N 97, акт сдачи-приемки работ от 02.05.2017, досудебная претензия от 14.04.2017 N 331-17/ДО, решение УФАС по Ярославской области от 26.06.2017, ходатайство о назначении экспертизы от 01.09.2017 N 464-17-1/ДО, сопроводительное письмо ГАУ ЯО "Яргосстройэкспертиза" от 16.10.2017 N 01-16/819, счет от 04.09.2017 N 00001242, заключение судебной строительно-технической экспертизы N 15-2017, ходатайство об отказе в приобщении результатов судебной экспертизы от 18.11.2017. Вместе с тем, указанные документы имеются в материалах дела, в связи с чем также возвращены заявителю в судебном заседании.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу просит оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. Учреждение указывает, что заказчик обоснованно реализовал свое право на односторонний отказ от исполнения контракта в связи с неустранением истцом недостатков в разумный срок.

Ответчик явку своего представителя в судебное заседание не обеспечил, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя ответчика.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, по итогам электронного аукциона (протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе N 626 от 30 сентября 2016 года) между Учреждением (заказчик) и Обществом (проектировщик) заключен муниципальный контракт от 11.10.2016 N 297-Е-16 (далее - контракт, т.1 л.д.9-29), по условиям пункта 1.1 которого проектировщик берет на себя обязательство на выполнение работ по организации подготовки проектно-сметной документации на ремонт автомобильной дороги общего пользования местного значения города Ярославля: улица Полушкина Роща на участке от железнодорожного путепровода до Тутаевского шоссе в соответствии с условиями контракта, а заказчик берет на себя обязательства принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

В силу пунктов 1.2, 1.3 контракта объем выполняемых работ определяется сметной документацией (приложение 1), проектной документацией (приложение 2) и техническим заданием (приложение 3); место выполнения работ: город Ярославль, улица Полушкина Роща на участке от железнодорожного путепровода до Тутаевского шоссе на территории проектировщика (далее - объект).

На основании пункта 2.1 цена контракта составляет 899 195 рублей 21 копейку, включая НДС; источник финансирования - средства бюджета города Ярославля на 2016 год.

Пунктом 2.5 контракта определено, что обеспечение исполнения контракта осуществляется посредством предоставления банковской гарантии, выданной банком и соответствующей условиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику, в размере 10% от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 89 919 рублей 52 копейки.

В силу пункта 2.6 контракта в случае, если проектировщик в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по контракту выбрал внесение денежных средств и проектировщик исполнил принятые на себя по контракту обязательства надлежащим образом, возврат внесенных денежных средств производится после приемки всех работ, выполненных по контракту, в течение 5 банковских дней со дня получения заказчиком соответствующего письменного требования проектировщика.

В соответствии с пунктом 3.1 контракта оплата за выполненные работы осуществляется в пределах доведенных лимитов бюджетных обязательств по факту качественно выполненных объемов работ по контракту, по счету (счету-фактуре) проектировщика путем перечисления денежных средств на расчетный счет проектировщика на основании подписанного сторонами акта выполненных работ по мере поступления денежных средств из средств бюджета города Ярославля, но не позднее 31.12.2016.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения проектировщиком обязательств, предусмотренных контрактом, в акте выполненных работ указывается сумма, подлежащая оплате в соответствии с условиями контракта; размер неустойки, подлежащий взысканию; основания применения и порядок расчета неустойки, итоговая сумма, подлежащая оплате (пункт 3.2 контракта).

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, сумма неустойки (пени, штрафа) подлежащая уплате проектировщиком, удерживается заказчиком из причитающихся проектировщику сумм перечисления по контракту (пункт 3.3 контракта).

Пункт 4.1 контракта предусматривает сроки выполнения работ по контракту: начало выполнения работ - с даты заключения контракта; окончание выполнения работ - 25 декабря 2016 года.

Согласно пунктам 5.4 и 5.5 контракта заказчик обязуется выдавать проектировщику обязательные к исполнению предписания об устранении нарушений при выполнении работ, выявленных в ходе осуществления контроля за выполнением работ по контракту с указанием срока их устранения; в случае невыполнения выданных предписаний заказчиком составляется акт выявленных нарушений при исполнении обязательств по контракту, который является основанием для применения штрафных санкций к проектировщику в соответствии с пунктом 9.3 контракта.

В соответствии с пунктами 5.8 и 5.9 контракта заказчик обязан провести государственную экспертизу представленной проектировщиком готовой проектно-сметной документации (в объеме рабочей документации) в ГАУ ЯО "Яргосстройэкспертиза" в срок, указанный в пункте 7.2 контракта; в случае выявления дефектов в проектно-сметной документации, возникших в течение гарантийного срока, заказчик обязан в течение 3 рабочих дней направить проектировщику письменное извещение о необходимости направления уполномоченного представителя проектировщика для участия фиксирования выявленных дефектов в акте и определения сроков их устранения в соответствии с пунктом 8.3 контракта.

Пунктом 6.2 договора определено, что состав и оформление проектно-сметной документации проектировщик обязан выполнить в соответствии с Федеральным законом от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, ГОСТ Р 21.1101-2013.

Состав проектно-сметной документации определен пунктом 6.8 контракта.

В соответствии с пунктом 6.10 контракта проектировщик оказывает содействие заказчику при прохождении государственной экспертизы проектно-сметной документации (в объеме рабочей документации), а именно: устраняет замечания, выданные ГАУ ЯО "Яргосстройэкспертиза" в порядке, установленном контрактом; представляет по требованию заказчика дополнительную документацию, необходимую для проведения экспертизы; дает письменные пояснения по вопросам, возникшим при прохождении Заказчиком экспертизы проектно-сметной документации (в объеме рабочей документации); направляет специалиста на совещания, проводимые заказчиком по вопросам экспертизы.

В случае обнаружения при приемке работ и в течение гарантийного срока недочетов в проектно-сметной документации (в объеме рабочей документации) проектировщик обязан безвозмездно устранить их в течение 5 (Пяти) рабочих дней (пункт 6.11 контракта).

Согласно пункту 6.11 контракта в случае получения заказчиком отрицательного заключения государственной экспертизы проектировщик обязуется за свой счет в течение 5 рабочих дней безвозмездно устранить выявленные недостатки и направить откорректированные результаты работ заказчику, при этом оплата повторной экспертизы проектно-сметной документации производится за счет средств проектировщика в течение 5 рабочих дней со дня направления заказчиком проектировщику договора о проведении повторной государственной экспертизы. Проведение всех последующих экспертиз производится за счет проектировщика.

Кроме того, на основании пунктов 6.16, 6.17 контракта проектировщик обязан устранять в установленные предписаниями об устранении нарушений при выполнении работ заказчика сроки, недостатки, выявленные в результате выполнения работ по контракту и письменно информировать об их устранении заказчика; безвозмездно по требованию заказчика устранять все выявленные при приемке работ, а также в течение гарантийного срока, установленного пунктом 8.1 контракта, неточности и недоработки в выполненной проектно-сметной документации (в объеме рабочей документации).

Разделом 7 контракта устанавливается порядок сдачи и приемки работ.

В случае выявления замечаний к выполненным работам, в том числе в случае получения заказчиком отрицательного заключения ГАУ ЯО "Яргосстройэкспертиза", заказчик в срок, установленный пунктом 7.2 контракта, направляет проектировщику мотивированный отказ от подписания акта выполненных работ, с указанием нарушений и срока их устранения и возвращает акт выполненных работ, счет (счет-фактуру), а также накладную с приложением готовой проектно-сметной документации (пункт 7.5 контракта). В силу пункта 7.6 контракта замечания, установленные при приемке работ заказчиком, проектировщик устраняет безвозмездно и в срок, указанный в мотивированном отказе.

После устранения замечаний заказчика, в сроки указанные в мотивированном отказе, проектировщик предоставляет заказчику по накладной исправленную проектно-сметную документацию с приложением акта выполненных работ и счета (счета-фактуры), при этом датой сдачи работ считается дата последнего представления проектировщиком исправленной проектно-сметной документации, после которой заказчиком не было направлено проектировщику мотивированного отказа (пункт 7.7 контракта).

В соответствии с пунктом 7.9 контракта результатом выполненных работ по контракту является проектно-сметная документация (в объеме рабочей документации) на ремонт автомобильной дороги общего пользования местного значения города Ярославля: улица Полушкина Роща на участке от железнодорожного путепровода до Тутаевского шоссе при наличии положительного заключения ГАУ ЯО "Яргосстройэкспертиза".

В соответствии с пунктами 12.1 и 12.2 контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным ГК РФ для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств. Расторжение контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от его исполнения осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ и Гражданским кодексом Российской Федерации.

В силу пункта 12.3. контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе в случае двукратного нарушения проектировщиком требований по технологии и качеству работ, зафиксированных актом выявленных нарушений при исполнении обязательств по контракту и неисполнения предписаний об устранении нарушений при выполнении работ, выданных заказчиком, а также в случае, если в результате приемки заказчиком работ по контракту, последним повторно получено отрицательное заключение ГАУ ЯО "Яргосстройэкспертиза".

На основании пунктов 12.6, 12.7 контракта решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в течение 3 дней со дня, следующего за датой принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется проектировщику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу проектировщика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении проектировщику. Выполнение заказчиком указанного требования считается надлежащим уведомлением проектировщика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления, признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении проектировщику указанного уведомления, либо дата получения заказчиком информации об отсутствии проектировщика по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждений, либо информации, датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении 30 дней, с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе. Решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком проектировщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Во исполнение пункта 2.5 контракта истцом на счет ответчика внесено обеспечение исполнения контракта в сумме 89 919 рублей 52 копейки, в подтверждение чего представлено платежное поручение от 07.10.2016 N 898 (т.1 л.д.30).

Истец выполнил работы и направил ответчику сопроводительным письмом от 12.12.2016 N 267-16/ИБ проектно-сметную документацию, которая получена последним 12.12.2016 (т.1 л.д.45,46).

Учреждение письмом от 13.12.2016 N 3800/0602 направило в адрес Общества замечания по представленной документации и установило срок для устранения замечаний до 15.12.2016 (т.1 л.д.47).

14.12.2016 истец направил письмо N 270-16/ИБ (т.1 л.д.48), в котором выразил несогласие с замечаниями ответчика, вместе с тем, обязался представить откорректированный отчет после направления обоснованных замечаний. 15.12.2016 заказчик направил мотивированный отказ с замечаниями со сроком устранения до 25.12.2016 (том 1 материалов дела, л.д.26,27).

Сопроводительным письмом от 22.12.2016 N 272-16/ИБ в адрес заказчика поступила проектно-сметная документация (т.1 л.д.49).

По результатам рассмотрения направленной проектной документации ответчиком составлен акт выявленных нарушений от 26.12.2016 и предписание от 26.12.2016 об устранении выявленных замечаний в срок до 30.12.2016, направленные ответчику письмом от 27.12.2016 N 3924/0602 (т.1 л.д.50-57).

В связи с непоступлением откорректированной проектно-сметной документации в адрес заказчика последним составлен акт о выявлении нарушений от 16.01.2017, направленный проектировщику сопроводительным письмом от 17.01.2017 (т.1 материалов дела, л.д.38,39).

23.01.2017 заказчик получил проектно-сметную документацию, откорректированную в соответствии с замечаниями по акту от 26.12.2016 (т.1 материалов дела, л.д.40).

Письмом от 26.01.2017 N 179/0602 ответчиком вновь отправлен акт выявленных замечаний от 25.01.2017 в связи с устранением их не в полном объеме (т.1 л.д.59-63).

01.02.2017 проектировщик направил заказчику откорректированную проектно-сметную документацию (т.1 л.д.64).

03.02.2017 ответчиком вновь составлен акт выявленных нарушений при исполнении обязательств (т.2, л.д.40-44).

В связи с неустранением проектировщиком допущенных нарушений, заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора, оформленное адресованным истцу письмом от 03.05.2017 N 1282/04-07 (т.1 л.д.179-186).

В целях оценки соответствия проектно-сметной документации градостроительным и техническим регламентам, национальным стандартам, заданию на проектирование истец обратился в федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Санкт-Петербургский государственный архитектурно-строительный университет" (далее - СПб ГАСУ). Согласно заключению СПб ГАСУ (т.1 л.д.65-94) в части полноты содержания разработанной документации, представленная на экспертизу проектная документация в целом соответствует выданному заданию на проектирование по договору, а также соответствует требованиям действующих норм и технических регламентов.

Полагая, что заказчик необоснованно отказался от оплаты выполненных работ, проектировщик обратился в арбитражный суд с рассматриваемым иском.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

В соответствии со статьей 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Согласно пункту 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность заказчика в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При этом в силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В силу пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Между сторонами возник спор относительно качества выполненных истцом работ, в целях разрешения которого суд первой инстанции в порядке, установленном в статье 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено государственному автономному учреждению Ярославской области "Государственная экспертиза в строительстве" (далее - ГАУ ЯО "Яргосстройэкспертиза"). Перед экспертом поставлены следующие вопросы: правомерны ли замечания заказчика, выданные по проектно-сметной документации; правомерны ли ответы проектировщика на замечания, выданные заказчиком по проектно-сметной документации; обеспечивают ли внесенные проектировщиком корректировки в проектно-сметную документацию на основании замечаний заказчика полноту и достаточность этой документации для использования ее по прямому назначению (осуществлению ремонта объекта) в соответствии с выданным проектировщику техническим заданием.

По результатам проведенной судебной экспертизы от 16.10.2017 N 15-2017 (т.3 л.д.3-50) эксперт пришел к выводу, что из 41 замечания заказчика (проверенного экспертом) неправомерны лишь 7, ответы проектной организации на замечания заказчика по 41 вопросу неправомерны. Невыполнение требований технического задания и неустранение замечаний и недостатков в рамках утвержденного технического задания в полном объеме является основанием для доработки проектировщиком проектной документации (в объеме рабочей документации) для использования ее по прямому назначению. Внесенные проектировщиком корректировки в проектно-сметную документацию на основании замечаний заказчика для ее использования по прямому назначению в соответствии с выданным проектировщику техническим заданием - не обеспечивают полноту и достаточность документации для использования ее по прямому назначению (осуществлению ремонта объекта). При этом анализ проектно-сметной документации в части правомерности замечаний технического заказчика и правомерности ответов проектировщика проводился только по перечню спорных замечаний по объекту "Ремонт автомобильной дороги общего пользования местного значения города Ярославля: ул. Полушкина Роща на участке от железнодорожного путепровода до Тутаевского шоссе".

С учетом заключения экспертизы, суд первой инстанции пришел к правильным выводам о невозможности использования результата выполненных работ по назначению.

Возражения истца относительно того, что ответчик направил на экспертизу не финальную версию документации от 01.02.2017, подлежат отклонению в силу следующего. Из анализа имеющихся в деле доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что заключение судебной экспертизы, вопреки доводам истца, соответствует содержанию акта выявленных нарушений от 25.01.2017. Доказательств того, что в последующем проектировщик устранил замечания заказчика по спорным вопросам, с учетом представленного в дело акта выявленных нарушений от 03.02.2017 (т.2 л.д.40-44), не имеется. Как указано судом первой инстанции, на экспертизу направлялись оба варианта проектно-сметной документации (истца и ответчика). Кроме того, в подтверждение указанных в апелляционной жалобе доводов ответчиком соответствующих доказательств не представлено в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В пункте 2 ходатайства от 18.11.2017 N 542-17/ДО указано, что в материалах, представленных ответчиком, отсутствует том "Расчет освещенности", направленный истцом 01.02.2017. Вместе с тем, указанный том содержится на электронном носителе (диске), находящимся в томе 1 материалов дела, направленных эксперту.

Тот факт, что судебная экспертиза исследовала только 41 спорный вопрос из 78, не влечет признание ее результатов ненадлежащим доказательством, поскольку качество работ подлежит оценке в части возникшего между странами спора. Исследование остальных вопросов, по которым замечания заказчика были устранены проектировщиком, не требуется.

Содержание экспертного заключения соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и позволяет установить выводы эксперта, в нем содержатся полные, ясные формулировки и однозначные выводы по поставленным вопросам, противоречия отсутствуют, эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Результаты проведенной судебной экспертизы не опровергаются иными доказательствами по делу.

Проведенная по инициативе истца экспертиза, по результатам которой эксперт пришел к выводу о том, что представленная на экспертизу проектная документация в целом соответствует выданному заданию на проектирование по договору, а также соответствует требованиям действующих норм и технических регламентов, не может быть положена в основу судебного акта по настоящему делу, поскольку сведений о том, какая именно проектная документация исследовалась экспертом, отсутствуют. Перечень замечаний заказчика и ответов проектной организации, содержащийся в экспертном заключении СПб ГАСУ, не соответствует материалам дела. В частности, по ряду вопросов экспертом указано на исправление истцом замечаний заказчика, вместе с тем, исходя из содержания акта выявленных нарушений от 03.02.2017, указанные ранее замечания остались неоткорректированными. Кроме того, вывод эксперта о том, что документация в целом соответствует выданному заданию, нельзя признать однозначным и ясным.

Указанные истцом возражения не вызывают сомнений в обоснованности заключения эксперта, не свидетельствуют о наличии в нем противоречий при отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что в ходе исследования эксперт пришел к неправильным выводам. При этом судебная экспертиза проведена учреждением, в котором согласно условиям договора предполагалось проходить государственную экспертизу проектно-сметной документации.

Кроме того, ходатайств о проведении повторной или дополнительной экспертизы от истца не поступило.

Позиция заявителя о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права в части неразрешения заявленного истцом ходатайства о назначении экспертизы от 01.09.2017 N 464-17-1/ДО (т.2 л.д.130-133) подлежат отклонению как противоречащая материалам дела в силу следующего. Содержание указанного ходатайства аналогично представленному ранее ходатайству от 22.08.2017 N 464-17-1/ДО (т.2 л.д.114-117). При этом ходатайство истца от 22.08.2017 с учетом ранее заявленного ответчиком ходатайства о назначении экспертизы от 25.07.2017 (т.2 л.д.39) расценено судом первой инстанции как ходатайство о постановке дополнительных вопросов, в удовлетворении которого отказано, поскольку дополнительные вопросы не имеют правового значения для настоящего спора. Указанное обстоятельство подтверждается определением суда от 23.08.2017 (т.2 л.д.119-120). Таким образом, вопреки позиции заявителя, суд первой инстанции не проигнорировал ходатайство истца, а принял по нему процессуальное обоснованное решение.

С учетом положений пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации отступления от договора, влекущие непригодность результата работ для предусмотренного в договоре использования, являются основанием для отказа от исполнения договора только для случаев, когда подрядчик не устранил недостатков в разумный срок или если эти недостатки оказались существенными и неустранимыми.

Ответственность за ненадлежащее составление технической документации регламентируется также статьями 754, 761 Гражданского кодекса Российской Федерации и возлагается на проектировщика по договору подряда на выполнение проектных работ.

Из положений пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что при обнаружении недостатков в выполненной работе заказчик вправе требовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора и согласовании его условий, если такие условия не противоречат императивным требованиям закона.

В соответствии с условиями контракта (пункты 7.4 и 7.9) акт выполненных работ подписывается при отсутствии замечаний к результатам выполненных работ и при наличии положительного заключения ГАУ ЯО "Яргосстройэкспертиза", а результатом выполненных работ является проектно-сметная документация при наличии положительного заключения ГАУ ЯО "Яргосстройэкспертиза".

В данном случае, как установлено судом и следует из материалов дела, имеется необходимость обязательного согласования подготовленной документации и прохождение экспертного исследования, о чем истец, как профессиональный участник спорных отношений, знал, мог и должен был знать.

В связи с необходимостью доработки проектно-сметной организации Учреждение обращалось к Обществу с требованием о безвозмездном устранении выявленных недостатков, зафиксированных в акте от 26.12.2016.

Таким образом, указанное обращение заказчика реализовано им в разумный срок после выявления недостатков.

Из материалов дела следует, что устранение недостатков, доработка документации истцом не произведены, несмотря на требование ответчика.

Повторное требование об устранении имеющихся в проектной документации недостатков (акт выявленных нарушений при исполнении обязательств от 25.01.2017) вновь оставлено подрядчиком без удовлетворения, недостатки выполненных работ не устранены, от их устранения в дополнительно предоставленное заказчиком время подрядчик также уклонился.

При этом наличие недостатков в проектной документации с учетом заключения судебной экспертизы не позволило бы заказчику получить положительное заключение государственной экспертизы, что является необходимым условием для принятия результата работ заказчиком в соответствии с условиями договора.

Указанное поведение подрядчика не характеризуется разумной степенью осмотрительности и осторожности, которые требовались от него по характеру обязательства.

В данном случае истец уклонился от устранения дефектов в выполненных работах, что повлекло нарушение прав заказчика на получение необходимого ему результата работ, который соответствует требованиям договора, технических норм и правил, ГОСТ.

Поскольку выявленные недостатки работ по требованию заказчика подрядчиком в разумный срок устранены не были, в том числе, на основании повторного обращения, отказ заказчика от исполнения договора в результате ненадлежащего исполнения подрядчиком принятых обязательств соответствует положениям Гражданского кодекса Российской Федерации и условиям пункта 12.3 договора.

Ненадлежащее исполнение подрядчиком работ установлено и заключением судебной экспертизы, которой в разработанной Обществом проектной документации также выявлено наличие недостатков, требующих доработки. Экспертом сделаны выводы о наличии в работе подрядчика недостатков, которые, несмотря на обращения заказчика, устранены подрядчиком не были.

Доказательств, свидетельствующих о том, что имеющиеся недостатки устранены Обществом до момента получения извещения об одностороннем отказе от договора, в материалах дела не имеется.

Таким образом, совокупность представленных Учреждением доказательств подтверждает, что надлежащий результат работ подрядчиком ему не передан, требования о безвозмездном устранении недостатков не удовлетворены, результат работ подрядчика для заказчика не имеет потребительской ценности.

Возражения заявителя о том, что нарушения, содержащиеся акте от 26.12.2016, не повторяют указанные в письме ответчика от 13.12.2017, подлежат отклонению, поскольку в соответствии с письмом самого истца от 14.12.2016 ответчик в акте от 26.12.2016 направил обоснованные подробные возражения. Кроме того, заказчик в силу положений Гражданского кодекса Российской Федерации и условий контракта до приемки результата работ имеет право предъявлять возражения в разумный срок.

Позиция истца о том, что ответчик в связи с отсутствием мотивированного отказа от подписания акта осуществил приемку работ, противоречат материалам дела. В деле имеются акты выявленных нарушений, по которым проектировщиком замечания заказчика не устранены.

При таких обстоятельствах отказ в удовлетворении иска о взыскании 899 195 рублей 21 копейки долга является законным и обоснованным.

Истцом также заявлено требование о взыскании уплаченного обеспечения в размере 89 919 рублей 52 копеек.

С учетом положений пунктов 1, 2 статьи 381.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2.6 контракта в связи с ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств, с выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требования о взыскании обеспечительного платежа судебная коллегия соглашается.

Истцом также заявлено о возмещении расходов по уплате государственной пошлины в сумме 23 481 рубля 14 копеек и расходов на проведение экспертизы в сумме 59 000 рублей.

Указанные расходы в силу положений статьей 101 и 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся к судебным расходам.

Согласно пункту 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Поскольку в удовлетворении исковых требований истцу отказано правомерно, судебные расходы, понесенные им при рассмотрении дела, относятся на заявителя и не подлежат взысканию с ответчика.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 04.12.2017 по делу N А82-7170/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Транспортные проекты и инвестиции" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Л.Н. Горев С.Г. Полякова