Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 августа 2018 г. N 08АП-6037/18

город Омск

14 августа 2018 г.

Дело N А70-18343/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 августа 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Дерхо Д.С., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Набиевым М.З.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6037/2018) общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания ТехИнжСтрой" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2018 по делу N А70-18343/2017 (судья Соловьев К.Л.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "ТехИнжСпецСтрой" (ОГРН 1157232021320, ИНН 7203346110) к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания ТехИнжСтрой" (ОГРН 1057746730887, ИНН 7723537488) о взыскании 17 528 418 руб. 46 коп.,

в отсутствие представителей сторон,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТехИнжСпецСтрой" (далее - ООО "ТИСС", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области к обществу с ограниченной ответственностью "Строительная компания ТехИнжСтрой" (далее - ООО "СК ТехИнжСтрой", ответчик) с иском, уточнённым в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о взыскании основного долга в размере 10 193 731 руб. 87 коп., пени в размере 104 001 руб. 50 коп.

Решением арбитражного суда от 22.03.2018 по делу N А70-18343/2017 иск удовлетворён, с ООО "СК ТехИнжСтрой" в пользу ООО "ТИСС" взысканы основной долг в размере 10 193 731 руб. 87 коп., пени в размере 104 001 руб. 50 коп., в доход федерального бюджета - госпошлина в размере 74 489 руб.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "СК ТехИнжСтрой" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование своей жалобы ответчик приводит следующие доводы:

- суд неправильно применил норму статьи 137 АПК РФ, при отсутствии согласия ответчик на переход от предварительного судебного заседания к рассмотрению дела по существу, принял по нему решение, что лишило ответчика возможности представить контррасчёт предъявленных штрафных санкций по причине непредставления и без надлежащего направления ответчику истцом документов, предъявленных в предварительное судебное заседание;

- суд принял решение без учёта заявленного ответчиком ходатайства об отложении судебного заседания и без возможности представления контррасчёта на иск, заявления в соответствии со статьёй 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), вручения проекта мирового соглашения сторонам;

- в протоколе судебного заседания отсутствует подпись ответчика, подтверждающая согласие на продолжение рассмотрения дела в судебном заседании, а также отсутствуют другие документы, в которых бы ответчик выразил своё согласие на переход от предварительного судебного заседания к рассмотрению дела по существу.

От ООО "ТИСС" в электронном виде 08.08.2018 поступил в дело отзыв на апелляционную жалобу, в котором оно просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, рассмотреть дело в отсутствие его представителя.

Указанный отзыв на жалобу не может быть приобщён к материалам дела по следующим основаниям.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 262 АПК РФ лицо, участвующее в деле, направляет отзыв на апелляционную жалобу с приложением документов, подтверждающих возражения относительно жалобы, другим лицам, участвующим в деле, и в арбитражный суд. К отзыву, направляемому в арбитражный суд, прилагается также документ, подтверждающий направление отзыва другим лицам, участвующим в деле.

При этом, отзыв направляется заказным письмом с уведомлением о вручении в срок, обеспечивающий возможность ознакомления с ним до начала судебного заседания.

Согласно части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Из приложенной к отзыву копии почтовой квитанции в качестве доказательства отправления копи отзыва ответчику усматривается, что отправка имело место только 07.08.2018, что не свидетельствует о добросовестности пользовании подателем жалобы процессуальным правом на подачу отзыва на исковое заявление не только в апелляционный суд (поступил 08.08.2018), но и направление отзыва противной стороне спора.

Позднее направление ответчику копии отзыва на жалобу 07.08.2018 накануне судебного заседания 09.08.2018 свидетельствует о нарушении подателем жалобы положений и части 3 статьи 65 АПК РФ на своевременное раскрытие доказательств до начала судебного заседания в целях предоставления лицам, участвующим в деле, возможности выразить свою позицию по полученному дополнению к жалобе.

В целях соблюдения баланса интересов участников спора суд апелляционной инстанции при вышеизложенных обстоятельствах отказал заявителю в принятии его отзыва на жалобу, в связи с чем рассматривает повторно настоящий спор без учёта доводов истца, изложенных в его отзыве.

Поскольку отзыв представлен в дело в электронном виде через систему "Мой арбитр", то он остаётся в материалах дела, истцу не возвращается настоящим постановлением.

Представители сторон, извещённых о судебном заседании 09.08.2018 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие их представителей.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения суда в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Как следует из материалов дела, 12.08.2015 между ООО "СК ТехИнжСтрой" (генподрядчик) и ООО "ТИСС" (субподрядчик) заключён договор субподряда N 28/2015 СП на выполнение строительно-монтажных работ по объекту строительства: "Работы по строительству (окончанию строительства) производственных мощностей III очереди строительства ЗАО "Антипинский НПЗ" (далее - договор, л.д. 10-34), по условиям которого истец принял на себя обязательства по выполнению на объектах ЗАО "Антипинский НПЗ" работ, окончательная стоимость которых определяется по факту на основании подписанных сторонами актов формы КС-2 и справок формы КС-3 с учётом корректировки объёма работ (пункты 2.1., 3.1.).

В соответствии с пунктом 4.3. договора оплата принятых генподрядчиком работ, предусмотренных договором и выполняемых субподрядчиком, производится ежемесячно при предоставлении оформленных субподрядчиком и подписанных полномочными представителями сторон исполнительной документации и следующих документов: журнал учёта выполненных работ, акт о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, ведомость переработки давальческих материалов и оборудования поставки. Оплата производится в течение 45 календарных дней с даты получения счёта, счёта-фактуры и полного комплекта перечисленных документов.

В случае, если генподрядчик нарушил любое из своих обязательств по оплате работ (в том числе по предварительной оплате) на срок свыше 30 календарных дней, генподрядчик обязан уплатить субподрядчику пени в размере 0,001 % от суммы задержанного/просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 5% от размера задержанного платежа (пункт 26.2.1.).

В материалы дела представлены копии подписанных сторонами и скреплённых печатям сторон справки формы КС-3 на общую сумму 69 102 487 руб. 76 коп. (л.д. 35-37).

Согласно подписанному сторонами акту сверки взаимных расчётов за период 2016 года сумма долга ответчика перед истцом составляет 16 693 731 руб. 87 коп.

(л.д. 38).

ООО "ТИСС" 22.12.2017 обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, поскольку на стороне ответчика имеется непогашенная задолженность в вышеуказанном размере.

На стадии судебного разбирательства ответчиком частично погашена задолженность на общую сумму 6 500 000 руб., что подтверждается представленными им в дело копиями платёжных поручений (л.д. 78-81).

Данное обстоятельство явилось основанием для уменьшения ООО "ТИСС" размера исковых требований по сумме долга до 10 193 731 руб. 87 коп. (16693731,87 - 6500000).

Суд первой инстанции, оценив представленные в дело доказательства, пришёл к выводу об удовлетворении исковых требований в полном объёме, с чем выразил несогласие ответчик.

Повторно рассмотрев настоящее дело, суд апелляционной инстанции поддерживает данный вывод суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы исходя из следующего.

В силу положений статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определённую работу и сдать её результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (строительный подряд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

На основании пункта 1 статьи 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно пункту 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определённый объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с частью 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьёй 711 настоящего Кодекса.

В силу статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных её этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приёмка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Таким образом, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (пункт 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами (статья 68 АПК РФ).

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

Факт выполнения истцом субподрядных работ подтверждается справками формы КС-3.

Данные документы подписаны ответчиком без каких-либо возражений, замечаний и претензий по объёму, качеству, срокам и стоимости принятых работ.

Таким образом, факт выполнения истцом работ по договору подтверждён представленными в материалы дела надлежащими документами, которые подписаны как со стороны истца, так и со стороны ответчика и не оспариваются последним, в том числе на стадии апелляционного обжалования.

Более того, в суде первой инстанции ответчик представил отзыв на исковое заявление (л.д. 77), в котором не оспаривает факта выполнения истцом для него работ, также представил платёжные документы на общую сумму 6 500 000 руб., указывающие о погашении ответчиком суммы долга.

Кроме того, в отзыве на исковое заявление ответчик указал на то, что им в адрес истца направлен график погашения задолженности и ведутся переговоры о заключении мирового соглашения.

Затем в материалы дела представлен подписанный ответчиком в одностороннем порядке акт сверки взаимных расчётов за период с 01.01.2018 по 15.03.2018, в соответствии с которым сумма задолженности составляет 10 193 731 руб. 87 коп.

(л.д. 90), равная сумме долга, предъявленной истцом к ответчику с учётом уточнения требований в порядке статьи 49 АПК РФ (протокол судебного заседания от 15.03.2018, л.д. 92).

В этой связи суд первой инстанции правомерно применил положения части 3.1. статьи 70 АПК РФ, в соответствии с которыми обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

В отсутствие возражений ответчика и при наличии доказанности истцом факта выполнения работ и их сдачу ответчику, суд первой инстанции обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца образовавшуюся сумму долга в заявленном размере по договору субподряда.

Апелляционная жалоба ответчика также не содержит никаких возражений против решения суда первой инстанции в указанной части, подлежащих проверке апелляционным судом, что исключает возможность таким возражениям соответствующую правовую оценку.

Доводы жалобы ответчика направлены на оспаривание принятого судом первой инстанции решения в части удовлетворения производного требования истца о взыскании пени в размере 104 001 руб. 50 коп.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пенёй) признаётся определённая законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Факт просрочки ответчиком оплаты подрядных работ по договору подтверждается материалами дела, не оспаривается ответчиком.

Суд первой инстанции, проверив расчёт истца по пени, признал его верным.

У суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для иного вывода.

Анализ приведённых ответчиком доводов в апелляционной жалобе свидетельствует о том, что ответчик, связывая с допущением, по его мнению, судом первой инстанции нарушением процессуальных норм права (статьи 137 АПК РФ), считает, что именно по этой причине он не мог своевременно заявить об уменьшении размера пени в соответствии со статьёй 333 ГК РФ, представить свой контррасчёт.

Однако данные доводы жалобы ответчика несостоятельны, так как противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Ответчик ссылается в жалобе на неправильное применение судом первой инстанции нормы статьи 137 АПК РФ, которая регламентирует порядок назначения дела к судебному разбирательству.

В частности, в части 4 статьи 137 АПК РФ установлено, что, если в предварительном судебном заседании присутствуют лица, участвующие в деле, либо лица, участвующие в деле, отсутствуют в предварительном судебном заседании, но они извещены о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия и ими не были заявлены возражения относительно рассмотрения дела в их отсутствие, суд вправе завершить предварительное судебное заседание и открыть судебное заседание в первой инстанции, за исключением случая, если в соответствии с настоящим Кодексом требуется коллегиальное рассмотрение данного дела.

В пункте 27 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 65 "О подготовке дела к судебному разбирательству" даны следующие разъяснения.

Согласно части 4 статьи 137 АПК РФ в случае, если в предварительном судебном заседании лица, участвующие в деле, не возражают против продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции и дело не подлежит рассмотрению коллегиальным составом, арбитражный суд выносит определение о завершении подготовки дела к судебному разбирательству и открытии судебного заседания. В определении также указывается на отсутствие возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании суда первой инстанции, мотивы, положенные в основу выводов суда о готовности дела к судебному разбирательству, дата и время открытия этого заседания.

Если лица, участвующие в деле, извещённые надлежащим образом о времени и месте проведения предварительного судебного заседания и судебного разбирательства дела по существу, не явились в предварительное судебное заседание и не заявили возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, судья вправе завершить предварительное судебное заседание и начать рассмотрение дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции в случае соблюдения требований части 4 статьи 137 АПК РФ.

При наличии возражений лиц, участвующих в деле, относительно продолжения рассмотрения дела в судебном заседании арбитражного суда первой инстанции суд назначает иную дату рассмотрения дела по существу, о чём указывает в определении о назначении дела к судебному разбирательству.

В определении от 30.01.2018 о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания суд первой инстанции, назначая предварительное судебное заседание на 28.02.2018 на 10 час 30 мин, разъяснил одновременно сторонам со ссылкой на часть 4 статьи 137 АПК РФ, что если лица, участвующие в деле, не явились в предварительное судебное заседание, но были надлежащим образом извещены о времени и месте его проведения и от них не поступило возражений против рассмотрения дела в их отсутствие, суд завершает предварительное судебное заседание и открывает судебное заседание в первой инстанции 28.02.2018 в 10 час 35 мин.

Из материалов дела следует, что 27.02.2018 накануне назначенного предварительного судебного заседания от ответчика поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела, содержащее также просьбу не рассматривать дело в отсутствие его представителя (л.д. 74).

Одновременно 27.02.2018 от ответчика поступил в дело отзыв на исковое заявление с приложением дополнительных доказательств (копий актов сверок, платёжных поручений) (л.д. 77).

Представитель ответчика не явился в заседание суда 28.02.2018.

Вопреки доводам жалобы ответчика суд первой инстанции не рассмотрел дело по существу в судебном заседании 28.02.2018 в отсутствие представителя ответчика, а назначил отдельным определением от 28.02.2018 судебное разбирательство на 15.03.2018.

Исходя из протокола судебного заседания от 15.03.2018 в судебном заседании принимал участие представитель ответчика Карабаницкий В.А. по доверенности от 11.12.2017 N 33 (л.д. 92).

Таким образом, материалы дела свидетельствуют о том, что суд первой инстанции не допустил нарушений части 4 статьи 137 АПК РФ, после завершения предварительного судебного заседания 28.02.2018 в отсутствие представителя ответчика не начинал рассмотрение дела в судебном заседании по существу, а назначил дело к судебному разбирательству на дату 15.03.2018, в котором принимал непосредственное участие представитель ответчика.

Соответственно ответчик имел процессуальную возможность, до принятия судом первой инстанции обжалуемого решения (как минимум с даты представления в суд отзыва на исковое заявление 27.02.2018 до объявления в заседании суда 15.03.2018 резолютивной части решения), реализовать предоставленные ему статьёй 41 АПК РФ права и заявить, в т.ч., ходатайство о снижении размера пени на основании статьи 333 ГК РФ, о применении которой возможно заявление исключительно до принятия судебного решения.

Так, согласно положениям пункта 1 статьи 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление N 7) указано, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

При этом заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешёл к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 6.1. статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ, пункт 72 Постановления N 7).

Однако ответчик не воспользовался вышеуказанными процессуальными правами, не заявил в суде первой инстанции о применении правил статьи 333 ГК РФ.

Ответчиком не представлено суду первой инстанции в отзыве на исковое заявление, либо отдельным ходатайством о применении статьи 333 ГК РФ, снижении размера пени с приведением должного обоснования несоразмерности пени в порядке статьи 333 ГК РФ.

Между тем, для применения судом нормы статьи 333 ГК РФ необходимо соответствующее заявление ответчика об этом, самостоятельно суд не имеет процессуальной возможности снижать размер неустойки, определять основания для такого снижения.

В этом случае в силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Поэтому доводы жалобы ответчика о неправильном применении судом первой инстанции статьи 137 АПК РФ являются несостоятельными.

Далее, согласно части 3 статьи 257 АПК РФ в апелляционной жалобе не могут быть заявлены новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции"), суду апелляционной инстанции следует учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Таким образом, заявляя на стадии апелляционного обжалования о применении статьи 333 ГК РФ, заявитель по общему правилу обязан доказать прежде всего то, что он с аналогичным заявлением обращался к суду первой инстанции.

Однако из материалов дела усматривается, что ответчик, будучи надлежащим образом уведомлённым о дате судебного заседания 15.03.2018 и участвуя в этом заседании посредством обеспечения явки своего представителя, не просил суд первой инстанции об уменьшении неустойки применительно к статье 333 ГК РФ.

Ссылка ответчика на статью 333 ГК РФ имеет место в апелляционной жалобе, при чём также без обоснования необходимости её применения.

В этой связи даже в случае приведения ответчиком подобных доводов в апелляционной жалобе такие доводы расцениваются апелляционным судом как новые и не рассматриваются по существу.

Иных доводов, подлежащих оценке апелляционным судом, жалоба ответчика не содержит.

Суд первой инстанции правомерно в отсутствие заявления ответчика о применении статьи 333 ГК РФ не нашёл оснований для снижения размер пени.

С учётом изложенного суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены обжалуемого решения суда. Нормы материального права судом первой инстанции при разрешении спора были применены правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба ответчика удовлетворению не подлежит.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3 000 руб. при подаче апелляционной жалобы в связи с отказом в её удовлетворении суд апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ относит на подателя жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тюменской области от 22.03.2018 по делу N А70-18343/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Д.С. Дерхо Ю.М. Солодкевич