Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2018 г. N 09АП-3708/18

г. Москва

22 марта 2018 г.

Дело N А40-139005/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Бодровой Е.В., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОМ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.12.2017 г. по делу N А40-139005/17, принятое судьей Галиевой Р.Е. (52-1274),

по иску ООО "ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОМ" (140000, ОБЛАСТЬ МОСКОВСКАЯ, РАЙОН ЛЮБЕРЕЦКИЙ, ГОРОД ЛЮБЕРЦЫ, ПРОЕЗД ПРОЕКТИРУЕМЫЙ 4296, 4, ОГРН 1095027000199, ИНН 5027144680)

к ответчику: АО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" (119021, ГОРОД МОСКВА, ПРОСПЕКТ КОМСОМОЛЬСКИЙ, ДОМ 18, СТРОЕНИЕ 3, ОГРН 1097746390224, ИНН 7703702341), о взыскании 269.896,17 руб., госпошлины, встречному иску о взыскании 1 323 378,26 руб. неустойки, процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 43 247 руб., госпошлины,

при участии:

от истца: Илларионов С.И. по доверенности от 01.02.2018,

от ответчика: Черняков Д.А. по доверенности от 21.12.2017.

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

УСТАНОВИЛ:

ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОМ" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" о взыскании 269.896,17 руб. убытков в виде стоимости фактически выполненных работ, госпошлины.

АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" подало встречное исковое заявление к ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ 2 ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ПРОИЗВОДСТВЕННОЕ ОБЪЕДИНЕНИЕ "ЭЛЕРОМ" о взыскании 1 323 378,26 руб. неустойки, процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 43 247 руб., госпошлины.(с учетом ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2017 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано, встречные - удовлетворены частично.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец по первоначальному иску подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, отказать в удовлетворении встречного иска, удовлетворить первоначальный в полном объеме.

От ответчика по первоначальному иску поступили письменные пояснения.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения судебного акта в обжалуемой части по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между АО "ГУОВ" (генподрядчик/Ответчик) и ООО "ПО "Элером" (подрядчик/Истец) был заключен договор от 12.07.2016 N 1516187380042090942000000/2016/2-475 (далее - Договор) на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Медицинский центр Главного управления генерального штаба Вооруженных Сил РФ на территории военного городка N 43" (далее - медицинский центр), в том числе:

- оформление права собственности Российской Федерации на земельный участок по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, владение 38 (кадастровый номер 77:09:0005007:112) площадью 1,6 га;

- разработка и утверждение градостроительного плана на земельный участок;

- геодезические, геологические, экологические инженерные изыскания;

- разработка и согласование с Главным управлением Генштаба ВС РФ эскизов объектов строительства и объемно-планировочных решений;

- получение технических условий;

- подготовка отчетов об инженерных изысканиях и задания на проектирование;

- разработка проектной документации;

- получение положительного заключения госэкспертизы Министерства обороны РФ;

- разработка рабочей документации.

Характеристики медицинского центра на 500 посещений в смену (амбулаторном и в дневном стационаре) определены Медико-техническим заданием от 05.09.2014, утвержденным начальником Главного управления Генштаба ВС РФ.

Срок завершения работ по Договору - 25.12.2016. Срок действия Договора - до 31.12.2016.

Ответчик перечислил Истцу аванс в размере 1 000 000,00 рублей (п/п N 64337 от 21.10.2016).

Истец указывает, что в ходе исполнения обязательств по Договору неоднократно сталкивался с обстоятельствами, не позволяющими выполнить работы в установленном объеме и в определенные сроки, о чем в порядке ст. 716 ГК РФ регулярно извещал Ответчика. Кроме того, Истец в порядке ст. 718 ГК РФ неоднократно обращался к Ответчику за содействием. Ответчик либо несвоевременно отвечал на запросы Истца, либо не отвечал и не оказывал содействия вовсе.

В соответствии с п. 2. ст. 1.11 Технического задания к Договору в обязанности Истца входило оформление права собственности Российской Федерации на земельный участок, на котором планировалось строительство медицинского центра. Для подачи документов в Росреестр у Ответчика была запрошена доверенность (письмо от 01.08.2016 N 857), которая была выдана Ответчиком Истцу с месячной задержкой лишь 29.08.2016.

09.09.2016 Истец сдал в Росреестр документы на государственную регистрацию права собственности, однако 21.09.2016 регистрация была приостановлена в связи с непредоставлением подлинных экземпляров документов (электронное письмо N 77/012/011/204 6 -1392).

Истец неоднократно запрашивал у Ответчика необходимые для регистрации права собственности оригиналы документов (письма от 23.09.2016 N 1096, от 31.10.2016 N 1230, от 23.11.2016 N 1332), однако таковые последним так и не были предоставлены без объяснения причин.

В соответствии с п. 3 стр. 1.11 Технического задания к Договору в обязанности Истца входили разработка и утверждение градостроительного плана земельного участка площадью 1,6 га, на котором планировалось строительство медицинского центра. В соответствии со ст. 57.3 Градостроительного кодекса РФ, Приказом Минстроя России от 06.06.2016 N 400/пр "Об утверждении формы градостроительного плана земельного участка", а с 01.07.2013 - приказом Минстроя России от 25.04.2017 N 741/пр "Об утверждении формы градостроительного плана земельного участка и порядка ее заполнения" градостроительный план должен содержать полную информацию о земельном участке, в том числе собственнике, размерах, границах, разрешенном использовании, границах зон с особым использованием территорий, красных линиях (линиях градостроительного регулирования). При этом в соответствии с п. 5 ст. 57.3. Градостроительного кодекса РФ заявление о подготовке градостроительного плана должно быть подано правообладателем земельного участка.

В кадастровой выписке о земельном участке, предоставленной Ответчиком истцу, сведения о правах и правообладателях отсутствуют. По причине непредоставления Ответчиком оригиналов правоустанавливающих документов Истец был лишен возможности оформить право собственности Российской Федерации на земельный участок и, в виду отсутствия правообладателя, подать заявление о подготовке градостроительного плана. После отказа Истца от исполнения Договора (письмо от 29.12.2016 N 1575) Ответчик письмом от 03.02.2017 N 1672 уведомил Истца о том, что право собственности на земельный участок оформлено силами сотрудников ответчика.

В соответствии с п. 12 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ без подготовки градостроительного плана земельного участка дальнейшая разработка и экспертиза проектно-сметной документации невозможна.

В ходе выполнения работ Истцом были выявлены следующие обстоятельства, влекущие возможные неблагоприятные для Ответчика последствия выполнения его указаний о способе исполнения работы, а также иные не зависящие от Истца обстоятельства, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок:

а) В ходе выполнения работ по Договору выявилось, что земельный участок, на котором планировалось строительство медицинского центра, расположен в границах санитарно-защитной зоны ОАО "ОКБ Сухого", что подтверждается Экспертным заключением ФБУЗ "Центр гигиены и эпидемиологии в городе Москве" N 77.01.30.Т.000415.05.11 от 04.05.2011, письмом Роспотребнадзора от 19.05.2011 N 12-09/206 и Ситуационной картой-схемой размещения предприятия ОКБ Сухого".

Истец обратился в Роспотребнадзор с запросом о возможности размещения медицинского центра на 500 посещений с дневным стационаром по указанному адресу.

Письмом от 02.09.2016 N 06/09/01-04069-06 Роспотребнадзор ответил, что в указанной зоне допускается размещать только поликлиники (без стационара). Письмом от 15.09.2016 N 1064 Истец довел эту информацию до Ответчика с предложением рассмотреть возможность замены объекта проектирования с медицинского центра (со стационаром) на поликлинику (без стационара). Это письмо осталось без ответа.

б) Площадь земельного участка, пригодная для строительства медицинского центра, в связи с завершением строительства дороги по ул. Маргелова и с учетом линии градостроительного регулирования улично-дорожной сети проектируемого проезда N 6367 оказалась значительно меньше указанной в Договоре - примерно 0,67 га вместо 1,6 га. Истец направил запрос в ГУП "НИ и ПИ Генплана г. Москвы" о предоставлении профиля дороги по ул. Маргелова и рассмотрении возможности корректировки линий градостроительного регулирования на земельном участке, на котором планируется строительство медицинского центра. Согласно ответу ГУП "НИ и ПИ Генплана г. Москвы" N ГП-02-2802/16-1 от 19.10.2016 ул. Маргелова - магистральная улица, корректировка линии градостроительного регулирования улично-дорожной сети этой улицы возможна в рамках подготовки проекта планировки территории на сетовании одобренной на Градостроительно-земельной комиссии г. Москвы предварительной оценки градостроительного потенциала территории.

в) При действующем расположении линии градостроительного регулирования улично-дорожной сети проектируемого проезда N 6367 под снос попадают три капитальных здания военного городка N 43. При этом какой-либо информации о согласовании проектного расположения линии градостроительного регулирования улично-дорожной сети с Министерством обороны РФ, о решении по изъятию земель Министерства обороны РФ под строительство дороги по ул. Маргелова и изменении их целевого назначения/разрешенного использования Истцу предоставлено не было.

Письмом от 28.07.2016 N 851 Истец уведомил Ответчика о выявленных обстоятельствах. Письмом 23.11.2016 N 1332 Истец запросил информацию об изъятии земель Министерства обороны РФ под строительство ул. Маргелова и согласовании расположения линии градостроительного регулирования улично-дорожной сети проектируемого проезда N 6367 с Министерством обороны РФ, а также запросил Ответчика о дальнейших действиях: корректировке линий градостроительного регулирования либо корректировке параметров проектирования медицинского центра с внесением изменений в Договор по предмету, цене и срокам. Ответчик уклонился от решения этих вопросов.

В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона города Москвы от 26.05.2004 N 35 "Об особенностях использования земельных участков в целях сохранения научно-промышленного потенциала города Москвы" использование земельных участков, входящих в состав промышленной зоны, а также расположенных на таких участках зданий, строений, сооружений для целей, не связанных с осуществлением научной и промышленной деятельности, является нарушением разрешенного использования земельных участков и влечет последствия, установленные законодательством.

В связи с данным обстоятельством Истец письмом от 23.11.2016 N 1332 предложил Ответчику как фактическому пользователю земельного участка запросить в ГУП "ГлавАПУ" г. Москвы и предоставить Истцу информацию о сформированных границах промышленной зоны 7-1 внутри производственной зоны Jfe 7 "Боткинский проезд", ее структуре (объектах промышленности, научного и научно-прикладного значения, в том числе имущественных комплексов и бизнес-инкубаторов), а также информацию о видах разрешенного использования земельных участков в границах промышленной зоны и о границах санитарно-защитной зоны. Это письмо осталось без ответа.

Истец также указывает, что в ходе исполнения обязательств по Договору направлял следующие запросы, также оставленные Ответчиком без рассмотрения:

- уточнение медико-технического задания в части применения медицинского оборудования диагностического отделения (письмо от 25.08.2016 N 968);

- согласование помещений, подлежащих оснащению системами медицинского газоснабжения (письмо от 05.10.2016 N 1134);

- оформление допусков на территорию по адресу: г. Москва, Хорошевское шоссе, вл. 38, для сотрудников и техники специализированного субподрядчика ООО "НГЩ Основа" для выполнения инженерных изысканий (письмо от 31.10.2016 N 1228).

Так как выявленные обстоятельства влекли за собой невозможность выполнить работы по Договору в установленный срок - 25.12.2016, Истец письмами от 28.07.2016 N 851, от 09.09.2016 N 1031 обращался к Ответчику с просьбой о перенесении сроков выполнения работ, а письмом от 31.10.2016 N 1232 направил в адрес Ответчика предложение согласовать новый календарный график. Отказ от согласования нового календарного графика Ответчик дал 03.02.2017 в письме N 1672.

Истец указывает, что в ходе реализации Договора выявились обстоятельства, которые не были известны Истцу при подписании Договора и которые объективно не позволяли выполнить работы во Договору в установленном объеме и в определенный срок. Было выявлено, что параметры проектирования медицинского центра, указанные в Договоре, Техническом задании к нему и медико-техническом задании, не соответствуют размерам, статусу и фактическому состоянию земельного участка.

Письмом от 23.11.2016 N 1332 Истец уведомил Ответчика об обстоятельствах, препятствующих выполнению работ по Договору, запросил недостающие документы и информацию, а также уведомил Ответчика о приостановлении работ по Договору до устранения таких обстоятельств.

Не получив ответа, Истец письмом от 29.12.2016 N 1575 уведомил Ответчика об отказе от дальнейшего исполнения Договора, а также направил Ответчику акты сдачи-приемки выполненных на дату уведомления об отказе от исполнения Договора работ на общую сумму 1 269 896,17 рублей с приложением готовой документации: акт N 1 на сумму 972 861,85 рублей (работы, выполненные силами Истца); акт N 2 на сумму 297 034,32 рублей (работы, выполненные силами привлеченных Истцом специализированных субподрядчиков).

Письмом от 03.02.2017 N 1672 Ответчик уведомил истца, что готов принять работы по акту N 2, выполненные силами специализированных субподрядчиков ГУП "Мосгоргеотрест" и ФГБУ "Центральное УГМС", но акты не подписал и не вернул, приложенную к ним документацию также не вернул. Этим же письмом Ответчик потребовал вернуть разницу между выплаченным авансом и стоимостью работ по акту N 2 в общей сумме 702 965,68 рублей.

Указанные обстоятельства послужили основанием для подачи искового заявления в Арбитражный суд города Москвы.

Окончательный расчет по Договору производится в течение 30 (тридцати) календарных дней с момента подписания сторонами итогового акта приемки выполненных работ (п. 4.7 Договора).

Итоговый акт приемки выполненных работ - документ, подтверждающий выполнение Подрядчиком всех обязательств, предусмотренных Договором (за исключением гарантийных) и являющийся основанием для окончательного расчета за выполненные работы (п. 1.6 Договора).

По состоянию на 28.08.2017 г. Подрядчиком ни один из этапов Договора не выполнен, градостроительный план не разработан и не утвержден, инженерные решения не выполнены, земельный участок оформлен силами Генподрядчика.

Истец приостановил работы по Договору 23.11.2016 (письмо исх. N 1332) и уведомил Ответчика об обстоятельствах, препятствующих завершению работы в срок.

В соответствии с пунктом 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

Согласно ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Как указано в исковом заявлении, Подрядчик обратился в Роспотребнадзор с запросом о возможности размещения медицинского центра на 500 посещений с дневным стационаром по указанному адресу. Письмом от 02.09.2016 N 06/09/01-04069- 06 Роспотребнадзор ответил, что в указанной зоне допускается размещение только поликлиники (без стационара). Письмом от 15.09.2016 N 1064 Истец довел эту информацию до Ответчика с предложением рассмотреть возможность замены объекта проектирования с медицинского центра (со стационаром) на поликлинику (без стационара).

Истец указывает, что площадь земельного участка, пригодная для строительства медицинского центра, в связи с завершением строительства дороги по ул. Маргелова и с учетом линии градостроительного регулирования улично-дорожной проектируемого проезда N 6367 оказалась значительно меньше указанной в договоре - примерно 0,67 га вместо 1,6 га. Следовательно, Истцу уже 15.09.2016 было известно, что дальнейшее проведение ухудшит результат (проектную и рабочую документацию для последующего строительства Объекта) и приведет к невозможности получения положительного заключения государственной экспертизы.

Однако в нарушение ст. 716 ГК РФ ООО "ПО "Элером" проведение работ не было приостановлено. Разработка проектной документации Подрядчиком была продолжена без получения указаний от Генподрядчика о способе выполнения работы или принятии других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности.

Следовательно, проводимая работа Истца после указанной даты не подлежит оплате, так как Подрядчик продолжил проведение работы зная, что результат работы не может быть принят (без наличия положительного заключения государственной экспертизы) и не может быть использован Генподрядчиком по назначению вследствие недостатков проектной документации.

Подрядчик направил письмо о приостановлении работ по Договору только 23.11.2016, то есть за пределами сроков выполнения работ по: проведению инженерных изысканий, обследований и обмерных работ, разработке проектной документации, градостроительной документации (30.08.2016); получению положительного заключения государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации (30.10.2016).

Кроме того, ООО "ПО "Элером" указывает, что Истец письмом от 29.12.2016 575 уведомил Ответчика об отказе от дальнейшего исполнения Договора.

Пунктом 11.1 Договора предусмотрено, что расторжение Договора допускается по соглашению Сторон, Генподрядчиком в одностороннем внесудебном порядке или по инициативе одной из Сторон в судебном порядке. Одностороннего расторжения Договора Подрядчиком во внесудебном порядке не предусмотрено, а Истец с заявлением в суд о расторжении Договора не обращался.

Учитывая, что в материалы дела представлены доказательства наличия недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, то суд первой инстанции признал правомерным отказ ответчика от подписания актов выполненных работ.

Истец по встречному иску указывает, что АО "ГУОВ" (Генподрядчик) и ООО "ПО "Элером" (Подрядчик) 12.07.2016 заключили договор N 1516187380042090942000000/2016/2-475 на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту: "Медицинский центр Главного управления генерального штаба Вооруженных Сил Российской Федерации на территории военного городка N 43" (шифр объекта Т-41/14-41), далее - Договор, по условиям которого Подрядчик обязался выполнить работы в соответствии с условиями Договора, а Генподрядчик - принять и оплатить выполненные Подрядчиком работы.

Цена Договора согласно п. 3.1 Договора составляет 23 844 653,25 руб. Генподрядчик предоставил Подрядчику аванс в сумме: 1 000 000,00 руб.

По состоянию на 25.11.2016 (дату приостановлении работ ООО "ПО "Элером") порядок сдачи-приемки выполненных работ Подрядчиком не соблюден, итоговый акт приемки выполненных работ сторонами не подписан.

На основании изложенного, у Генподрядчика отсутствуют правовые основания для проведения окончательного расчета с Подрядчиком.

По состоянию на 25.11.2016 работы, предусмотренные Договором, не выполнены и Генподрядчику для приемки не переданы, что является основанием для уплаты Подрядчиком Генподрядчику неустойки и процентов за пользование коммерческим кредитом.

На основании договора истец по встречному иску начислил ответчику неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 1 323 378,26 руб. за период с 31.08.2016 г. по 25.11.2016 г. на сумму договора 23 844 653,25 руб. по п. 9.4.1 договора.

Расчет неустойки по договору судом первой инстанции проверен, арифметически и методологически признан выполненным верно.

Ответчик заявил о чрезмерности неустойки, применении ст. 333 ГК РФ.

Условие договора в части расчета неустойки от общей цены договора суд признает обременительным для ответчика. Начисление неустойки на общую сумму договора, противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному п. 1 ст. 1 ГК РФ, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому причитается компенсация за не исполненное в срок обязательство. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной природе.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу, что правомерно произвести начисление неустойки от суммы перечисленного истцом аванса (в размере 1 000 000 руб.) исходя из двукратной ставки рефинансирования ЦБ РФ, что составляет 150 000 руб.

Также истцом заявлено требование о взыскании по встречному иску процентов за пользование коммерческим кредитом в размере 43 247 руб. в соответствии с п. п. 5.2, 4.12 договора.

На основании изложенного, суд первой инстанции отказал в удовлетворении первоначального иска, встречный иск удовлетворил частично.

Суд апелляционной инстанции признает верными выводы суда первой инстанции, а доводы апелляционной жалобы необоснованными по следующим основаниям.

ООО "ПО "Элером" в жалобе указывает, что вывод суда первой инстанции, в соответствии с которым Истцу 15.09.2016 было известно, что дальнейшее проведение работ по Договору ухудшит результат (проектную и рабочую документацию для последующего строительства Объекта) и приведет к невозможности получения положительного заключения государственной экспертизы, не подтверждается материалами дела.

Данный довод судом не принимается в силу следующего.

Истцом неоднократно указывалось в процессе рассмотрения дела (в том числе в исковом заявлении, письменных объяснениях и отзыве на встречный иск от 28.11.2017 г.) и изложено в обжалуемом судебном акте (лист 3), что в ходе выполнения работ Истцом были выявлены следующие обстоятельства, влекущие возможные неблагоприятные для Ответчика последствия выполнения его указаний о способе исполнения работы, а также иные независящие от Истца обстоятельства, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок:

б) Площадь земельного участка, пригодная для строительства медицинского центра, в связи с завершением строительства дороги по ул. Маргелова и с учетом линии градостроительного регулирования улично-дорожной сети проектируемого проезда N 6367 оказалась значительно меньше указанной в Договоре - примерно 0,67 га вместо 1,6 га. Истец направил запрос в ГУП "НИ и ПИ Генплана г. Москвы" о предоставлении профиля дороги по ул. Маргелова и рассмотрении возможности корректировки линий градостроительного регулирования на земельном участке, на котором планируется строительство медицинского центра. Согласно ответу ГУП "НИ и ПИ Генплана г.Москвы" N ГП-02-2802/16-1 от 19.10.2016 ул. Маргелова - магистральная улица, корректировка линии градостроительного регулирования улично-дорожной сети этой улицы возможна в рамках подготовки проекта планировки территории на сетовании одобренной на Градостроительно-земельной комиссии г. Москвы предварительной оценки градостроительного потенциала территории.

г) В ходе выполнения работ по Договору Истец выяснил, что земельный участок, на котором планируется размещение медицинского центра, находится внутри производственной зоны N 7 "Боткинский проезд", на территории которой, в свою очередь, сформирована промышленная зона 7-1 общей площадью 15,6 га. Данное обстоятельство подтверждается Перечнем территорий промышленных зон города Москвы, формируемых в границах производственных зон города Москвы (вторая очередь), утвержденным Постановлением Правительства Москвы от 01.04.2008 N 247-ПП. В соответствии с п. 4 ст. 3 Закона города Москвы от 26.05.2004 N 35 "Об особенностях использования земельных участков в целях сохранения научно-промышленного потенциала города Москвы" использование земельных участков, входящих в состав промышленной зоны, а также расположенных на таких участках зданий, строений, сооружений для целей, не связанных с осуществлением научной и промышленной деятельности, является нарушением разрешенного использования земельных участков и влечет последствия, установленные законодательством...

Указанные Истцом факты исследовались в ходе судебного разбирательства, были проверены судом первой инстанции и не опровергают выводов суда первой инстанции, изложенных в обжалуемом решении.

Так, в решении (лист 7) указано следующее: "Как указано в исковом заявлении, Подрядчик обратился в Роспотребнадзор с запросом о возможности размещения медицинского центра на 500 посещений с дневным стационаром по указанному адресу. Письмом от 02.09.2016 N 06/09/01-04069-06 Роспотребнадзор ответил, что в указанной зоне допускается размещение только поликлиники (без стационара). Письмом от 15.09.2016 N 1064 Истец довел эту информацию до Ответчика с предложением рассмотреть возможность замены объекта проектирования с медицинского центра (со стационаром) на поликлинику (без стационара)."

Истец указывает, что площадь земельного участка, пригодная для строительства медицинского центра, в связи с завершением строительства дороги по ул. Маргелова и с учетом линии градостроительного регулирования улично-дорожной проектируемого проезда N 6367 оказалось значительно меньше указанной в договоре -примерно 0,67 га вместо 1,6 га. Следовательно, Истцу уже 15.09.2016 было известно, что дальнейшее проведение ухудшит результат (проектную и рабочую документацию для последующего строительства Объекта) и приведет к невозможности получения положительного заключения государственной экспертизы.

Однако в нарушение ст. 716 ГК РФ ООО "ПО "Элером" проведение работ не было приостановлено. Разработка проектной документации Подрядчиком была продолжена без получения указаний от Генподрядчика о способе выполнения работы или принятия других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности.

Следовательно, проводимая работа Истца после указанной даты не подлежит оплате, так как Подрядчик продолжил проведение работ зная, что результат работы не может быть принят (без наличия положительного заключения государственной экспертизы) и не может быть использован Генподрядчиком по назначении вследствие недостатков проектной документации.

На основании изложенного указанный довод судом не принимается.

Далее по тексту жалобы Апеллянт указывает, что выводы суда первой инстанции, в соответствии с которым истец вовремя не приостановил разработку проектной документации и в нарушение статьи 716 ГКмРФ продолжил указанную работу без получения от Ответчика указаний о способе выполнения работы или принятии других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку Истец продолжил работу над теми разделами проектной документации, разработка которой не зависит от обстоятельств, выявленных Истцом.

Однако указанное противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Так, судом первой инстанции было установлено (лист 6), что по состоянию на 28.08.2017 г. Подрядчиком ни один из этапов Договора не выполнен, градостроительный план не разработан и не утвержден, инженерные решения не выполнены, а земельный участок оформлен силами самого Генподрядчика.

Договор предусматривает этапность и последовательность выполнения работ, а каждый последующий этап (проводимые работы) выполняется на основании предыдущего этапа (работы) и не может быть сделан параллельно без достижения конечного результата по предыдущему этапу (выполнения работы).

Согласно пункта 5.2 Договора, установлены следующие этапы:

- проведение инженерных изысканий, обследований и обмерных работ;

- разработка Проектной документации, градостроительной документации;

получение положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации;

- разработка Рабочей документации;

- подписание Итогового акта приемки выполненных работ.

А также пунктом 1.11 Технического задания (приложение N 1 к Договору) установлен порядок проведения работ по Договору:

1. До начала работ разработать Календарный план на выполнение проектно- изыскательских работ, согласовать с Заказчиком.

2. Оформить земельный участок, на котором находиться Объект нового строительства, инженерные сети и объекты инженерного обеспечения: - обеспечить оформление права собственности Российской Федерации на вновь сформированный земельный участок.

3. Разработать и утвердить установленным порядком Градостроительный план земельного участка на участок площадью 1,6 Га.

4. Выполнить инженерные изыскания (геодезические, геологические и экологические).

5. Разработать и согласовать с Главным управлением Генерального штаба ВС РФ эскизы объектов строительства и объемно-планировочные решения.

6. Получить технические условия.

7. По результатам выполнения инженерных изысканий, сбора исходных данных подготовить и передать Заказчику отчеты в 4 (четырех) экз. + 1 (один) экз. в электронном виде и проект задания на разработку Проектной документации.

8. Получить у Заказчика утвержденное задание на разработку Проектной документации.

9. На основании полученных технических условий, согласованных эскизного проекта и объемно-планировочных решений, а также задания на проектирование разработать сметный раздел Проектной документации.

10. Получить положительное заключение Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации по разработанной Проектной документации и по достоверности определения сметной стоимости.

11. Разработать рабочую документацию на основании Проектной документации, получившей положительное заключение Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации.

Выполнить работы надлежащим образом, по каждому последующему пункту состава работ Договора без исполнения предыдущих не представляется возможным.

В ходе судебного разбирательства представителем ООО "ПО "Элером" утверждалось, что их убытки в виде стоимости фактически выполненных работ по разработке именно проектной документации составили 1 269 896,17 рублей (и с учетом полученного аванса в размере 1 000 000,00 рублей) и подлежит взысканию 269 896,17 рублей.

А также на вопросы суда представителем ООО "ПО "Элером" давались пояснения, что все предшествующие работы по разработке проектной документации не были выполнены, в том числе Градостроительный план земельного участка не был разработан, инженерные изыскания, обследования и обмерные работы не произведены, технические условия не получены, эскизный проект объемно-планировочных решений состоял только архитектурно-планировочных решений (т.к. отсутствовали технические условия), которые в свою очередь имели неустраненные замечания (ранее выданные письмом АО "ГУОВ" от 06.10.2016 г. N 14840) в виду их не соответствия Техническому заданию Договора.

Истец письмом от 29.12.2016 г. N 1575 уведомил Ответчика об отказе от дальнейшего исполнения Договора, а также направил Ответчику акты сдачи-приемки выполненных на дату уведомления об отказе от исполнения Договора работ на общую сумму 1 269 896,17 рублей с приложением готовой документации (архитектурные решения, технологические решения и электроснабжение): акт N 1 на сумму 972 861,85 рублей (работы, выполненные силами Истца); акт N 2 на сумму 297 034,32 рублей (работы, выполненные силами привлеченных Истцом субподрядчиков).

Письмом от 03.02.2017 г. N 1672 Ответчик уведомил Истца, что готов принять работы по акту N 2, выполненные силами специализированных субподрядчиков ГУП "Мосгоргеотрест" и ФГБУ "Центральное УГМС", а рабочие материалы проектной документации (архитектурные решения, технологические решения и электроснабжение) согласно акту N 1 не могут быть приняты и оплачены, в связи с выявлением недостатков:

- согласно п.п. 5 п. 1.11 технического задания к Договору Подрядчик обязался выполнить работы в полном объеме по разработке эскизного проекта объемно-планировочных решений, согласовать его с Главным управлением Генерального штаба ВС РФ и Заказчиком, согласно п.п. 9, 10 п. 1.11 технического задания к Договору на основании согласованных объемно-планировочных решений разработать и согласовать проектную документацию в объеме, необходимом для получения положительного заключения Государственной экспертизы Министерства обороны Российской Федерации (ГЭ МО РФ) по технической документации и по достоверности определения сметной стоимости строительства.

- материалы, представленные на рассмотрение и оплату, не соответствуют требованиям п. 2.18 технического задания к Договору, в соответствии с которым проектная документация по капитальному строительству, включая результаты инженерных изысканий, в обязательном порядке подлежит согласованию с органами военного управления, Заказчиком и проверке в ГЭ МО РФ. Направленные в адрес Подрядчика замечания по архитектурно-планировочным решениям от 06.10.2016 N 14840 до настоящего момента не устранены, вследствие чего представленные рабочие материалы (архитектурные решения, технологические решения и электроснабжение) не могут быть приняты...

Этим же письмом АО "ГУОВ" сообщило, что ввиду приостановления Подрядчиком выполнения работ в одностороннем порядке (письмо ООО "ПО "Элером" от 23.11.2016 г. N 1332), силами сотрудников Генподрядчика получены права собственности Российской Федерации на вновь сформированный участок и потребовало от Подрядчика вернуть разницу между выплаченным авансом и стоимостью фактических выполненных работ по акту N 2 в общей сумме 702 965,68 рублей.

Указанные факты исследовались в ходе разбирательства, проверены судом первой инстанции, учтены при вынесении решения и отражены в обжалуемом судебном акте (лист 5 и 7 решения).

По установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам суд пришел к обоснованному выводу, что в материалы дела представлены доказательства наличия недостатков, которые исключают возможность использования результата работ для указанной в договоре подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком, то суд признает правомерным отказ ответчика от подписания актов выполненных работ.

Далее по тексту жалобы Апеллянт указывает, что вывод суда первой инстанции о наличии вины в действиях Истца ввиду уведомления Ответчика о приостановлении работ лишь 23.11.2016, то есть за пределами сроков выполнения работ по первым трем этапам, предусмотренным Договором, противоречит материалам дела и не соответствует нормам материального права, поскольку Ответчик уведомлялся об обстоятельствах, влекущих увеличение сроков выполнения работ по Договору...

Однако, как установлено судом первой инстанции (лист 7 решения):

Истцу уже 15.09.2016 было известно, что дальнейшее проведение ухудшит результат (проектную и рабочую документацию для последующего строительства Объекта) и приведет к невозможности получения положительного заключения государственной экспертизы.

Однако в нарушение ст. 716 ГК РФ ООО ПО "Элером" проведение работ не было приостановлено. Разработка проектной документации Подрядчиком была продолжена без получения указаний от Генподрядчика о способе выполнения работы...

Вместе с тем, пунктами 2.2 и 2.3 Договора предусмотрено, что Подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с условиями Договора и не имеет замечаний, увеличивающих цену Договора и сроки выполнения работ по Договору.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Кроме того, согласно решению (лист 7) пунктом 11.1 Договора предусмотрено, что расторжение Договора допускается по соглашению Сторон, Генподрядчиком в одностороннем внесудебном порядке или по инициативе одной из Сторон в судебном порядке. Одностороннего расторжения Договора Подрядчиком во внесудебном порядке не предусмотрено, а Истец с заявлением в суд о расторжении Договора не обращался.

В соответствии с п. 7.2.3 Договора именно Подрядчик осуществляет сбор необходимых Исходных данных для выполнения Работ, которые не вошли в состав данных, представленных Генподрядчиком...

Следовательно, еще до начала выполнения работ по Договору именно Истец был обязан осуществить сбор исходных данных для выполнения работ и в случае не позволяющем выполнить работы в установленном объеме и в определенные сроки Договором (согласно п. 1 ст. 719 ГК РФ) был вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случае, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда..., а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328 ГК РФ).

В нарушение указанных правовых норм, ст. 716 ГК РФ и п. 7.2.20 Договора работы были начаты и не были приостановлены Подрядчиком до получения от Заказчика указаний о способе исполнения работы при обнаружении:...возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

А в соответствии с пунктом 2 статьи 716 ГК РФ Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Подрядчик не воспользовался своим правом, предусмотренным ст. 716, ст. 719 ГК РФ, продолжил выполнение работ по Договору на свой страх и риск, тем самым взяв на себя ответственность за соблюдение сроков, указанных в Договоре, соответственно не имеет права ссылаться на невозможность выполнения работ из-за неисполнения Генподрядчиком своих обязательств по Договору.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы по существу направлены на переоценку исследованных судом доказательств и выводов суда, что не может служить основанием к отмене решения.

На основании изложенного коллегия приходит к выводу, что судом первой инстанции в полном объёме выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела; выводы суда, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, им дана надлежащая правовая оценка; судом правильно применены нормы материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.12.2017 г по делу N А40-139005/17 обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

Е.В. Бодрова
В.И. Тетюк

Вы можете открыть актуальную версию документа прямо сейчас.

Открыть документ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.