г. Москва |
|
23 марта 2018 г. |
Дело N А40-281/17 |
Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 г.
Полный текст постановления изготовлен 23 марта 2018 г.
Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:
Председательствующего судьи: Комарова А.А.,
Судей: Гончарова В.Я., Тетюка В.И.,
при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,
рассматривает в судебном заседании дело N А40-281/17,
по иску Акционерного общества "Специализированное управление подводно-технических работ N 10" к ответчику Акционерное общество "Стройтранснефтегаз", третье лицо:1) ООО "Газпром трансгаз Югорск", 2) ООО "Газпром центрремонт" о взыскании 220 600 660 руб. 85 коп.
при участии:
от истца: Волгин А.Ю. по доверенности от 07.12.2017, Тихонов О.А. по доверенности от 08.02.2017.
от ответчика: Дунаев Д.А. по доверенности от 07.12.2017,
от третьего лица: 1)Андрианов А.А. по доверенности от 13.12.2017, Писаренко Б.В. по доверенности от 08.12.2017, Иванова Ю.В. по доверенности от 09.02.2018.
2) Шляховой П.А. по доверенности от 01.01.2017,
Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд
УСТАНОВИЛ:
Иск заявлен о взыскании задолженности в размере 318 020 427 руб. 00 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 22 504 127 руб. 16 коп. за период с 11.12.2016 г. по 05.09.2017 г., процентов за пользование чужими денежными средствами, исходя из размера задолженности 318 020 427 руб. и действующей в соответствующие периоды ключевой ставки Банка России за период с 06.09.2017 г. по день фактической оплаты долга, госпошлины в размере 200 000 руб., с учетом принятых судом уточнений исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2017 исковые требования удовлетворены в полном объеме.
24.11.2017 Арбитражным судом города Москвы вынесено дополнительное решение.
Не согласившись с принятым по делу решением ООО "Газпром трансгаз Югорск" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт, отказать в удовлетворении иска.
Не согласившись с принятым по делу решением и дополнительным решением АО "Стройтранснефтегаз" подало апелляционные жалобы, в которых просит отменить судебные акты, отказать в удовлетворении иска.
Как установлено судом и следует из материалов дела, ООО "Газпром центрремонт" (далее - Заказчик) являлось заказчиком производства работ, которые легли в основу исковых требований. Статус указанного лица подтвержден разделом N 1 "Общие положения" Договора субподряда NГЦР-111ю2247в14/СУБ01 от 22.12.2014 (далее - Договор субподряда).
Исковые требования в т.ч. основывались на том, что объём дополнительных работ и их сметная стоимость утверждены ООО "Газпром центрремонт".
14.02.2017 на предварительном судебном заседании Ответчиком заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования, - ООО "Газпром центрремонт".
Протокольным определением от 25.09.2017 суд первой инстанции отказал в удовлетворении ходатайства Ответчика о привлечении ООО "Газпром центрремонт" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования.
В решении суд первой инстанции сделал следующие выводы в отношении ООО "Газпром центрремонт": Заказчик пришел к выводу о необходимости проведения дополнительных работ; сметная документация на дополнительный объем работ была утверждена Заказчиком; работы, выполненные по договору, включая и дополнительные, приняты Заказчиком ООО "Газпром центрремонт" без замечаний и являются годными к эксплуатации; дополнительные работы направлены на исполнение цели договора и согласованы с подрядчиком, Заказчиком, принципалом; измененные сметы согласно п. 7.2.29 договора утверждены Заказчиком.
Таким образом, суд первой инстанции в Решении установил, что дополнительные работы и сметы были согласованы с Заказчиком, приняты им без замечаний, что в свою очередь порождает у ООО "Газпром центрремонт" определенные права и обязанности по отношению к одной из сторон.
Изложенное свидетельствует о том, что судебный акт принят о правах и обязанностях лица (ООО "Газпром центрремонт"), не привлеченного к участию в деле.
В соответствии с п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК Российской Федерации принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, является безусловным основанием для отмены Решения суда.
На основании изложенного суд признал необходимым привлечение ООО "Газпром центрремонт" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора.
Согласно п. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.
На основании изложенного, определением от 16.02.2017 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам первой инстанции.
От истца поступил отзыв на апелляционные жалобы, приобщенный в материалы дела.
От третьих лиц поступили письменные пояснения, приобщенные в материалы дела.
Рассмотрев апелляционные жалобы, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по безусловным основаниям на основании следующего.
Как установлено судом и следует из материалов дела, между Акционерным обществом "Специализированное управление подводно-технических работ N 10" и Акционерным обществом "Стройтранснефтегаз" (был заключен договор субподряда N ГЦР-111ю2247в14/СУБ01 (далее договор) на выполнение работ по капитальному ремонту объектов ООО "Газпром трансгаз Югорск" от 22.12.2014 г.
Заказчиком работ выступило Общество с ограниченной ответственностью "Газпром центрремонт".
В соответствии с договором, истец взял на себя обязательство выполнить работы по капитальному ремонту следующих объектов:
"МГ Уренгой-Ужгород, ремонт подводного перехода пересечение с р.Унхутьюган, Ду1400мм, км 836,960-837,500, инв. N 154, (27 лет). Капитальный ремонт. Подсадка на проектную отметку, переизоляция. Таежное ЛПУ МГ";
"МГ Уренгой-Центр 1, ремонт подводного перехода пересечение с р.Унхутьюган, Ду1400мм, км 836,940-837,480, инв. N 158, (26 лет). Капитальный ремонт. Подсадка на проектную отметку, переизоляция. Таежное ЛПУ МГ";
"Таежное ЛПУ, Г-д Уренгой-Центр 2, ремонт подводного перехода пересечение с р. Унхутьюган, Ду1400мм, км 836,935-837,463, инв. N 161, (25 лет). Капитальный ремонт. Подсадка на проектную отметку, переизоляция";
"Капитальный ремонт МГ Ямбург-Елец 1, ремонт подводного перехода пересечение с р.Унхутьюган, Ду1400мм, км 934, 940-935,475, инв. N 107, (24 года). Капитальный ремонт. Подсадка на проектную отметку, переизоляция. Таежное ЛПУ МГ".
В соответствии с п.3.1. договора, цена работ определена, как приблизительная (ориентировочная), и на момент заключения договора составила 179 468 645,55 руб.
Стоимость фактически выполненных и принятых работ по договору (без учета дополнительных) составила 172 935 747,89 руб., которая была полностью оплачена ответчиком.
Истец указывает на то, что в ходе выполнения работ по договору у истца возникла необходимость выполнения дополнительных работ, без которых ввод в эксплуатацию магистральных газопроводов был бы невозможен.
В соответствии с п.7.2.28 договора, субподрядчик обязуется, в случае возникновения дополнительных работ, своевременно письменно предупредить об этом подрядчика, комиссионно (с участием представителей подрядчика, строительного контроля, организацией, осуществляющей диагностику) оформить их отдельными актами и передать акты подрядчику для дальнейшего утверждения у заказчика.
В соответствии с п.7.2.29 договора, дополнительная СД составляется субподрядчиком самостоятельно на основании сводного акта обмера дефектов на дополнительный объем работ в срок не позднее 20-ти дней с момента получения его от подрядчика и вступает в силу с момента его утверждения заказчиком.
Истец указал о необходимости выполнения дополнительных работ и соответственно увеличения цены договора ответчик был извещен, что следует из актов обследования по объектам и ведомостей объемов работ необходимых для выполнения капитального ремонта.
Как указал истец, указанные документы были составлены по каждому объекту заинтересованными лицами, включая истца, ответчика и заказчика, в соответствии с которыми участвующие лица пришли к выводу о необходимости проведения дополнительных работ.
По утверждению истца, в порядке, установленном договором, сметная документация на дополнительный объем работ была утверждена заказчиком, что подтверждается представленными в материалы дела проектной документацией со штампом ООО "Газпром трансгаз Югорск" "В производство".
Стоимость фактически выполненных дополнительных работ по договору в общей совокупности составила 219 580 750,26 руб., а именно: Капитальный ремонт МГ Ямбург-Елец 1, ремонт подводного перехода пересечение с р. Унхутьюган, Ду 1400 мм, км 934,94-935,475, инв.N 107. (24 года). Таежное ЛПУ МГ. в размере 54 152 175,85 руб.; Капитальный ремонт МГ Уренгой-Центр 2, ремонт подводного перехода пересечение с р.Унхутьюган, Ду 1400 мм, км 836,935 - 837,463, (25 лет)., Таежное ЛПУ МГ, инв.N 161 в размере 55 676 582,59 руб.; Капитальный ремонт МГ Уренгой-Центр 1, ремонт подводного перехода пересечение с р. Унхутьюган, Ду 1400 мм, км 836,940-837,480, инв.N158, (26 лет). Таежное ЛПУ МГ. в размере 48 153 679,06 руб.; Капитальный ремонт Уренгой-Ужгород, ремонт подводного перехода пересечение с р.Унхутьюган, Ду 1400 мм, км 836.960 - 837,500, (27 лет)., Таежное ЛПУ МГ, инв.N 154 в размере 61 598 312,76 руб.
Истец указал, что работы, включая дополнительные, выполнены в соответствии с целями и условиями договора, о чем свидетельствует согласованная исполнительная документация на работы: Капитальный ремонт МГ Ямбург-Елец 1 - исполнительная документация на дополнительные; Капитальный ремонт МГ Уренгой-Центр 2 - исполнительная документация на дополнительные работы; Капитальный ремонт МГ Уренгой-Центр 1 - исполнительная документация на дополнительные работы; Капитальный ремонт Уренгой-Ужгород - исполнительная документация на дополнительные работы.
В соответствии с п.5.5 договора, подрядчик в течение пяти рабочих дней обязан подписать акты формы КС-2, КС-3 или в тот же срок направить мотивированный отказ от их подписания.
В случае если мотивированный отказ не будет направлен субподрядчику в указанный срок - работы будут считаться принятыми.
21 октября 2016 г. в адрес ответчика было направлено письмо N 2926 с актами формы КС-2, КС-3 по договору на общую сумму 219 580 750,26 руб.
В соответствии с письмом от 16.11.2016 г. N И/1/16.11.2016/31 ответчик отказался осуществлять приемку и оплату соответствующих дополнительных работ, указывая на несогласованность дополнительной сметной документации заказчиком.
В соответствии с п. 12.1 договора, истцом в адрес ответчика была направлена претензия N 314 от 21.11.2016 г. с требованием оплатить задолженность за выполненные работы в сумме 219 580 750,26 руб.
Суд, рассмотрев спор по существу, приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявленных требований исходя из следующего.
Договор в редакции протокола урегулирования разногласий от 22.12.2014 не предусматривает порядок согласования дополнительных работ по договору, следовательно, должен применяться общий порядок, установленный диспозитивными нормами закона.
В соответствии с п. 3 ст. 743 ГК РФ субподрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом подрядчику.
При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы.
Как установлено п. 4 ст. 743 ГК РФ субподрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 ст. 743, лишается права требовать от подрядчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства. Доказательства немедленных действий Истцом не предоставлено.
Таким образом, дополнительные работы, влекущие изменение стоимости договора, в том числе изменение объемов работ, могут быть выполнены только по взаимному согласованию сторон, оформленному в письменном виде, по сложившейся между сторонами практике исполнения договора в виде дополнительного соглашения, подписанного сторонами, которое зафиксирует изменение цены договора.
Поскольку цена работ превышает цену договора более чем в полтора раза (219 580 750,26 руб. против 179 468 645,55 руб.), такие работы, их цена, виды, объем и сроки выполнения должны быть отдельно согласованы подрядчиком.
Кроме того, ответчик указывает, что подрядчик не согласовывал виды и объем работ.
Так, в актах обследования отсутствует прямое указание именно со стороны подрядчика на согласование объёма и производство работ. Формулировка акта обследования по объекту "комиссия считает целесообразным выполнить следующие виды работ" не предполагает прямого указания на выполнение работ, равно как и не согласовывает конкретный объём, сроки и стоимость работ.
Дефектные ведомости согласованы заказчиком и принципалом, а не ответчиком, в связи с чем последний не принимал на себя обязательства, предусмотренные указанным документом.
Таким образом, субподрядчик не представил в материалы дела доказательств согласования подрядчиком работ, а также их стоимость.
Более того, истец не представил необходимой для подтверждения стоимости работ сметной документации и не доказал согласование цены работ.
Исходя из изложенного, суд приходит к выводу, что подрядчиком не было дано указание на производство работ, подрядчиком не согласованы объем, виды, сроки и цена работ, а исполнительная документация представлена не в полном объеме, не на все виды работ, а также принимая во внимание, что субподрядчиком не представлены в материалы дела документы, подтверждающие полномочия подписантов всех вышеперечисленных документов, следует, что подрядчик не согласовывал производство работ с истцом.
В соответствии с п. 10 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" субподрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.
Согласно п.5.2 договора, приемка выполненных работ производится: подрядчиком у субподрядчика ежемесячно на основании предоставленной исполнительной документации и форм первичной учетной документации КС2.
В нарушение данных положений договора, часть исполнительной документации не передавалась подрядчику и им не подписывалась.
В силу данного обстоятельства определить объем выполненных истцом работ не представляется возможным.
Согласно п.6.2.1 договора (в редакции протокола урегулирования разногласий от 22.12.2014), оплата выполненных работ осуществляется Подрядчиком при предоставлении Субподрядчиком следующих документов: счет-фактура; акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ по форме КС-3, которые оформляются только после подтверждения объемов работ полномочным представителем подрядчика или заказчика на месте производства работ; отчета о вовлечении материалов в производство.
Таким образом, обязанности оплаты работ у ответчика не возникло.
Также суд приходит к выводу об отсутствии оснований для выполнения истцом дополнительных работ, которые не были предусмотрены проектной документацией.
Определением от 23.05.2017 г. судом первой инстанции было назначено проведение судебной экспертизы по делу, проведение которой было поручено "Государственному Университету морского и речного флота имени адмирала С. О. Макарова", а именно эксперту Колосову Михаилу Александровичу.
Перед экспертом были подставлены следующие вопросы:
1) Соответствует ли объем фактически выполненных дополнительных работ по капитальному ремонту магистральных газопроводов объему работ, предъявленному к оплате АО "СУПТР-10" в актах о приемке выполненных работ по форме КС-2. Каким способом были выполнены эти работы (установить путем фактического обследования объектов и документов)?
2) Какова стоимость дополнительных работ, предъявленных к оплате АО "СУПТР-10"?
3) Соответствуют ли фактически выполненные дополнительные работы проектной и сметной документации, утвержденной Заказчиком, имеющейся в материалах дела?
4) Существовала ли технологическая необходимость проведения предъявленных к оплате работ? Возможно ли было завершить капитальный ремонт без проведения дополнительных работ, предъявленных АО "СУПТР-10" к оплате?
Экспертом был сделан вывод, что объемы в формах КС-2 частично не соответствуют исполнительной документации как в большую так и в меньшую сторону.
Эксперт указал, что при формировании стоимости дополнительных работ были учтены все замечания указанные в вопросе N 1, о соответствии физических объемов исполнительной документации с объемами предъявленных в актах формы КС-2, а так же работы подтвержденные исполнительной документацией не учтенные в форме КС-2, но предусмотренные ПОС (Приложение N 4 таблицы N 1.2,2.2,3.2,4.2).
Из расчета стоимости дополнительных работ были исключены предъявленных в форме КС-2 по некоторым объектам ремонта следующие виды работ: устройство глиняных перемычек, сборочно-сварочные работы по врезке катушек, испытание трубопровода, устройство временных переездов и монтажных зон, установка опознавательных знаков, устройство вдольтрассового проезда, спусковой дорожки, на данные виды работ не предоставлены подтверждающие документы. Стоимость не подтвержденных исполнительной документацией работ составляет:
Инв. N 154 "Капитальный ремонт Уренгой-Ужгород" - 12 451 тыс.руб
Инв. N 158 "Капитальный ремонт Уренгой-Центр 1" - 4 385 тыс.руб
Инв. N 161 "Капитальный ремонт Уренгой-Центр 2" - 8 206 тыс. руб
Инв. N 107 "Капитальный ремонт Ямбург-Елец 1" - 12 364 тыс.руб
Общая стоимость работ составляет 37 406 тыс.руб.
Стоимость дополнительных работ по исковому заявлению составляет:
Инв. N 154 "Капитальный ремонт Уренгой-Ужгород" - 61 598 312
Инв. N 158 "Капитальный ремонт Уренгой-Центр 1" - 48 153 679
Инв. N 161 "Капитальный ремонт Уренгой-Центр 2" - 54 152 175
Инв. N 107 "Капитальный ремонт Ямбург-Елец 1" - 55 676 583
Итого 219 580 749
Стоимость дополнительных работ с учетом замечаний эксперта составляет:
Инв. N 154 "Капитальный ремонт Уренгой-Ужгород" - 77 186 352
Инв. N 158 "Капитальный ремонт Уренгой-Центр 1" - 76 974 053
Инв. N 161 "Капитальный ремонт Уренгой-Центр 2" - 88 771 504
Инв. N 107 "Капитальный ремонт Ямбург-Елец 1" - 75 088 518 Итого 318 020 427.
Общая стоимость дополнительных работ подтвержденная исполнительной документацией составит 318 020 427 руб.
Эксперт указал, что стоимость дополнительных работ возросла за счет увеличения объема и изменения технологии (согласно ПСД), разработки и засыпки подводной части траншеи, кроме того в связи увеличением количества выявленных в процессе ремонта дефектов тела трубопровода относительно прогнозного проектного объема, увеличилось количество сварных соединений и сопутствующих им работ (вырезка дефекта, демонтаж, контроль,изоляция).
Объемы работ, предусмотренные в сметной документации, а именно устройство глиняных перемычек, переизоляция газопровода, сварочно-монтажные работы, балластировка, испытание газопровода, временные здания и сооружения соответствуют ПОС. Соответствие вышеперечисленных работ с исполнительной документацией было рассмотрено в вопросеN 1 и учтено при формировании стоимости в вопросе N 2.
Работы по вскрытию и засыпке подводной траншеи с двойной перекидкой грунта по трем объектам соответствуют проекту, смете и исполнительной документации, за исключением объекта Ямбург-Елец 1 инв.107 объем работ по разработке экскаваторами с двойной перекидкой не подтверждается исполнительной документацией. Объем работ при обратной засыпке грунта экскаваторами равный 7 134м3 исполнительная документация не предоставлена.
Работы по разработке грунта под водой в смете предусматривается 3 способами: водолазами с помощью грунтососов, гидромониторов и гидромониторно-энжекторными снарядами, в проекте предусмотрено двумя способами с помощью гидромониторов и грунтососов. В исполнительной документации объем по трем объектам соответствует проектному, за исключением объекта Ямбург-Елец 1 фактически работы согласно исполнительной документации были выполнены с помощью гидромониторов.
Работы по обратной засыпке грунта под водой по всем объектам в смете предусматривается 3 способами: водолазами с помощью грунтососов, гидромониторами и гидромониторно-энжекторными снарядами, а в проекте предусмотрено одним способом с помощью грунтососов. В исполнительной документации данным видам работ объем в трех объектах соответствует проектному, исключение Уренгой-Ужгород инв154, согласно исполнительной документации обратная засыпка производилась с помощью гидромониторов. Суммарный объем по разработке и засыпке траншеи во всех рассматриваемых документах (ПОС, исполнительная документация, смета) в итоге равный.
Эксперт указал, что технологическая необходимость выполнения дополнительных работ согласована и утверждена актами обследования по объектам с приложением ведомостей дополнительных работ для выполнения капитального ремонта. Таким образом, вывод эксперта о технологической необходимости проведения дополнительных работ основывается не на фактической необходимости данных работ для достижения предусмотренного договором результата, а на согласовании или не согласовании данных работ.
Комиссия, в составе эксперта Колосова М.А., представителей истца - Тихонова О.А., ответчика - Дунаева Д.А., а также третьего лица - Машкова В.В., Лодягина А.В., провела внешний осмотр участков перехода газопроводов, о чем был составлен акт от 28.06.2017 г., в соответствии с которым установила, что переход газопроводов выполнен в соответствии с проектом, следов повреждений в створе переходов не наблюдается; при контрольных осмотрах участков переходов рекомендуется выполнить наблюдение за размывом дна, берегов и пойменной части.
Судебная коллегия, рассмотрев имеющееся в материалах дела заключение эксперта, считает, что выводы экспертов не могут быть положены в основу судебного акта.
Так, при ответе на первый вопрос экспертом фактически не произведено обследование объектов строительства. Обследование предполагает не просто выход на место нахождения объекта и визуальный его осмотр, а непосредственно производство измерений физических параметров построенного объекта, которые, как следует из экспертного заключения, не производились (сведения о таковых отсутствуют). При этом, сведения о производстве работ, отраженных в не подписанных сторонами спора актах о приемке выполненных работ, экспертом приняты за достоверные и не подлежащие сомнению.
Также о фактическом производстве Истом дополнительных работ эксперт сделал вывод на основе проектной документации (тома дела 6-10), не утвержденной в производство работ и переданной Истцу непосредственно проектной организацией в отсутствие поручений на такую передачу как Ответчика и так третьих лиц, участвующих в деле.
Кроме того, эксперт определял стоимость работ, которые к оплате не предъявлялись - отсутствуют в составе имеющихся в деле актов о приемке выполненных работ (том 3). Имеются расхождения в части определения стоимости между выводами заключения и прилагаемыми расчетами эксперта.
Кроме того, экспертом при производстве расчетов пересчитана и стоимость основных работ, что подтверждает и сам Истец (возражения на ходатайство о вызове эксперта от 25.09.2017, том 20, л.д. 59). При расчете исковых требований Истец, по сути, ставит вопрос о пересмотре стоимости уже выполненных основных работ, принятых и оплаченных Ответчиком в соответствии с условиями договора субподряда. Однако такой пересмотр не вытекает ни из положений закона, ни из договора между Истцом и Ответчиком.
В числе прочего эксперт, определяя стоимость работ, произвольно определял виды работ, которые были выполнены Истцом. Так часть стоимости работ не включена в итоговый объем по причине отсутствия исполнительной документации на такие работы, при этом часть работ включена в итоговый объем работ даже и при отсутствии исполнительной документации на их выполнение.
Ответ на вопрос о наличии технологической необходимости производства Истом работ, также не содержит каких-либо выводов эксперта в сфере специальной области знаний, а лишь без каких-либо на то обоснований опирается на документы, имеющиеся в деле - акты обследования объектов строительства, содержащие лишь рекомендации.
Результат работ мог быть достигнут Истцом различными производственными методами в сопоставимые сроки. При отсутствии поручения на выполнение дополнительных работ их стоимость не должна определяться с учетом не согласованного сторонами метода их достижения (в части увеличения стоимости), а должна определяться как среднерыночная стоимость результата таких работ при учете вариативности методов и технологий их достижения.
Учитывая вышеизложенное, судебная коллегия приходит к выводу, что заключение по результатам судебной экспертизы по настоящему делу не может служить надлежащим доказательством, подтверждающим необходимость проведения дополнительных работ, их стоимость, а также характер самих работ.
Исковые требования АО "СУПТР-10" обоснованы выполнением по Договору субподряда дополнительных работ, по мнению Истца, согласованных в установленном законом и договором порядке, предъявленных к оплате и не оплаченных Ответчиком.
Дополнительные работы - это работы, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ и которые отсутствуют в технической документации, то есть такие работы, без проведения которых продолжение строительства невозможно.
Истцом все объемы работ указанные в актах о приемке выполненных работ (форма N КС-2) в одностороннем порядке подписанные Истцом, отраженные в исполнительной документации отнесены к категории дополнительных.
Фактически в Актах КС-2 в одностороннем порядке подписанных со стороны АО "СУПТР-10", содержатся объемы работ, учтенные в первичной проектной документации, ранее принятые и оплаченные Ответчиком (перечень в "минусовых КС-2"). Данные работы повторно предъявляются к оплате, но по завышенным расценкам.
Согласно выводу суда первой инстанции, пунктами 7.2.28, 7.2.29 Договора субподряда предусмотрен порядок действий АО "СУПТР-10" по согласованию дополнительных работ, в случае их возникновения:
- предупредить подрядчика о необходимости выполнения дополнительных работ;
- комиссионно оформить эти работы актами и направить их подрядчику для утверждения у заказчика;
- на основании акта обмера дефектов подготовить дополнительную сметную документацию на дополнительный объем работ, которая вступает в силу, с момента утверждения Заказчиком;
Спорные работы выполнялись Истцом на четырех объектах, в число которых входил подводный переход магистрального газопровода Уренгой -Ужгород пересечение с р. Унхутьюган 836,960 - 837,500 км. Требования Истца по данному объекту удовлетворенные Решением - 77 186 352 руб.
Согласно исполнительной документации (том N 13 экспертное заключение л. 72 - 104) к выполнению спорных работ на указанном объекте АО "СУПТР-10" приступило 25.05.2015 г. В материалах дела отсутствуют доказательства их согласования с Ответчиком и Заказчиком до даты начала работ. То есть, выполнение дополнительных работ в установленном договором порядке АО "СУПТР-10" согласовано не было.
Акт обследования по объекту с приложением ведомости объемов работ составлены 20 августа 2015 г.
Объект из ремонта принят 20 августа 2015 г. (акт о приемке в работу законченного капитальным ремонтом участка газопровода).
Подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, неучтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика (Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 января 2000 г. N51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (пункт 10)).
В решении суда первой инстанции указано, что изменения (в части дополнительных объемов работ) были внесены в проект на выполнение капитального ремонта по каждому объекту на основании письма ООО "Газпром трансгаз Югорск" N 14/05415 от 25.09.2015 г.
Данный довод судом признается не соответствующим действительности, так как за указанным письмом последовала переписка между ООО "Газпром трансгаз Югорск" и проектной организацией, которая до октября 2016 года сводилась к тому, что разработчик проектной документации отказывался вносить изменения в проектную документацию без заключения дополнительного соглашения. Такое соглашение заключено не было.
Указанная переписка сторон прямо устанавливает, что Принципал и Заказчик до 2016 года не утверждали изменённую проектную документацию в "Производство".
Данные документы подтверждают отсутствие согласования Принципалом производства каких - либо иных работ в иных объёме и цене, чем те, что были утверждены в проектной документации.
В решении суда первой инстанции указано, что сметная документация на дополнительный объем работ была утверждена заказчиком, что подтверждается представленными в материалы дела проектной документацией со штампом третьего лица "В производство".
Вместе с тем в материалах дела отсутствует проектная документация на дополнительные работы со штампом "В производство".
Штамп "В производство" стоит только на проектной документации, которая не содержит дополнительных работ.
К тому же согласование работ ООО "Газпром трансгаз Югорск" не свидетельствует о таком согласовании заказчиком или ответчиком.
Истец, обосновывая свои требования в числе прочего утверждает о том, что ООО "Газпром центрремонт" согласовало изменения в сметную документацию, которая включала в себя дополнительные работы на объекте строительства, которые и выполнил Истец. В деле (том. 2) имеются копии объектных смет, а именно N N 25-05-0005-2015-КР-Изм.1, 25-05-0006-2015-КР-Изм.1, 25-05-0007-2015-КР-Изм.1, 25-05-0008-2015-КР-Изм.1. Однако такая сметная документация ни в адрес Ответчика, ни в адрес Истца ООО "Газпром центрремонт" не направляло и не давало соответствующего поручения о таком направлении третьим лицам. Иных доказательств наличия у Истца поручения на производство дополнительных работ в материалах дела не имеется. Следует также учесть, что предъявленные Истцом к оплате работы не в полном объеме совпадают со сметами, на которые последний ссылается.
Кроме прочего, Истец, обосновывая наличие у него поручения о выполнении дополнительных работ, ссылается на акты обследования объектов строительства (том 2) и прилагаемые к ним ведомости объемов необходимых работ. В то же время, из содержания данных актов усматривается лишь наличие рекомендаций совместной комиссии участников строительного процесса относительно предполагаемой необходимости выполнения тех или иных работ для производства капитального ремонта объектов. Т.е. акты и прилагаемые к ним ведомости не могут рассматриваться, как поручение ООО "Газпром центрремонт" (Заказчик) Ответчику или Истцу на производство тех или иных дополнительных работ на объекте строительства.
Учитывая, что для оплаты дополнительных работ, необходимо наличие поручения заказчика (в рассматриваемом случае - Ответчика) на их производство, а доказательств наличия такового в деле не усматривается, дополнительные работы, даже если они были бы произведены, оплате не подлежат (п. 4 ст. 743 ГК РФ).
Кроме того, объем дополнительных работ, предположительно выполненных и подлежащих оплате, определялся, по мнению Истца, в том числе с учетом проектной документации. Данная документация получена Истцом непосредственно от проектировщика (пояснения третьего лица - ООО "Газпром трансгаз Югорск" и прилагаемая переписка последнего с проектировщиком, том 21 л.д. 28-40), минуя как заказчика разработки проекта - ООО "Газпром трансгаз Югорск", так и участников процесса строительства - заказчика (ООО "Газпром центрремонт"), подрядчика (АО "СТНГ"), не содержит штамп в производство работ.
Как усматривается из материалов дела, между сторонами возникли правоотношения по выполнению подрядных работ, которые регулируются положениями главы 37 ГК РФ, а также Федеральным законом от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее по тексту - "Закон о закупках").
При вынесении решения суд первой инстанции не применил нормы Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в рамках которого у сторон возникли договорные отношения, не исследовал вопрос о наличии оснований для оплаты дополнительных работ в связи с несоблюдением порядка, установленного Законом о закупках, Положением о закупках ПАО "Газпром", поскольку производство дополнительных работ, изменение объема и стоимости работ подлежало согласованию с Центральным органом управления закупками Группы "Газпром".
Целями регулирования Закона о закупках является эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (части 1 статьи 1 Закона N 223-ФЗ), то есть фактически соблюдение публичных интересов.
Как следует из материалов дела, дополнительные работы, если таковые проводились, были осуществлены без проведения предусмотренных обязательных конкурентных процедур.
Частью 3 статьи 2 Закона о закупках предусмотрено, что положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.
В соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, при закупке товаров, работ, услуг заказчик должен руководствоваться принципом целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика.
Руководствуясь п. 3 ч. 9 ст. 4 Закона о закупках, в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.
Порядок разработки, изменения и утверждения проектной документации, в том числе в части капитального ремонта, регламентирован нормативно-правовыми актами Российской Федерации:
- Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ (п.6,7 ст.52),
- Федеральный закон "О промышленной безопасности опасных производственных объектов от 20.07.97г. N 116-ФЗ (ст.8),
- Свод правил СП 48.13330.2011 "СНиП 12-01-2004 Организация строительства". Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004 (далее -СП 48.13330.2011).
Согласно п. 5.4 СП 48.13330.2011 проектная и рабочая документация должна быть принята к производству работ застройщиком (техническим заказчиком) с подписью ответственного лица путем простановки штампа на каждом листе.
Требованиями п.5.7.1. СП 48.13330.2011 определено, что решения по организации строительства разрабатываются в проектах организации строительства (далее - ПОС). Тем же пунктом указанного Свода правил определено, что ПОС является неотъемлемой частью проектной документации и обязательным документом для застройщика (заказчика), подрядных организаций.
Истцом в материалы дела предоставлены Проекты организации строительства:
шифр проекта 631.1-00-ПОС (изм.5) объект Капитальный ремонт МГ Уренгой - Ужгород;
шифр проекта 631.2-00-ПОС (изм.5) объект Капитальный ремонт МГ Уренгой - Центр 1;
шифр проекта 631.3-00-ПОС (изм.6) объект Капитальный ремонт МГ Уренгой - Центр2;
шифр проекта 631.4-00-ПОС (изм.6) объект Капитальный ремонт МГ Ямбург-Елец1.
В нарушение вышеперечисленных нормативных актов Проекты организации строительства (ПОС), по всем четырем подводным переходам, приобщенные к материалам дела Истцом и на основании которых эксперт обосновывал выводы, Заказчиком, не рассматривались и не утверждались. Данный факт подтверждается отсутствием на проектах штампа "В ПРОИЗВОДСТВО". Так, письмом исхN 06/0899 от 11.10.2016 проектная организация дает согласие на выполнение работ по внесению изменений в проектную документацию, после заключения договора. Капитальный ремонт последнего из четырех указанных подводных переходов был завершен 15.01.2016 г. Данные обстоятельства свидетельствуют, что на момент выполнения работ измененная проектная документация отсутствовала.
Требования о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не подлежат удовлетворению в силу недоказанности основного требования о взыскании задолженности.
Из выше сказанного следует, что исковые требования удовлетворению не подлежат в полном объеме.
Довод ответчика о нарушении судом первой инстанции тайны совещательной комнаты судом не принимается, поскольку определением Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2017 судом была исправлена допущенная опечатка в резолютивной части решения (в порядке ст. 176 АПК РФ) от 25.09.2017, в связи с чем указанные доводы ответчика противоречат фактическим обстоятельствам дела.
Остальные доводы ответчика и третьего лица были рассмотрены судебной коллегией и учтены при вынесении постановления.
Таким образом, решение и дополнительное решение подлежат отмене.
Судебные расходы по апелляционным жалобам и по иску распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд
ПОСТАНОВИЛ:
Решение Арбитражного суда города Москвы от 15.11.2017 по делу N А40-281/17 и дополнительное решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2017 по делу N А40-281/17 отменить.
В удовлетворении исковых требований отказать.
Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.
Председательствующий судья |
А.А. Комаров |
Судьи |
В.Я. Гончаров |
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.