Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2018 г. N 16АП-517/18

г. Ессентуки

26 марта 2018 г.

Дело N А61-4492/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Параскевовой С.А. (судья-докладчик),

судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Денисовым В.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу АО "Открытые технологии 98" на решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 22.12.2017 по делу N А61-4492/2017 (судья Коптева М.Б.)

по заявлению Управления РСО-Алания по информационным технологиям и связи (ОГРН 1171513000702, ИНН 1513063914)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Северная Осетия-Алания (ОГРН 1021500584148, ИНН 1501004390),

о признании решения и предписания,

заинтересованные лица: АО "Открытые технологии 98" (ОГРН 1027739164034, ИНН 7729376075), Правительство Республики Северная Осетия-Алания, третьих лиц: АО "СофтЛайнТрейд", АО "Ситроникс", ООО "ИР-ПРЕМИУМ", АО "ИскраУралТЕЛ", ЗАО "Безопасные дороги регионов",

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

УСТАНОВИЛ:

управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи (далее - заявитель, управление) обратилось в Арбитражный суд РСО-Алания с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РСО-Алания (далее - УФАС, антимонопольный орган), о признании недействительными решения от 28.08.2017 по делу АМЗ31-18/17 и предписания УФАС от 28.08.2017.

К участию в деле в качестве заинтересованных лиц привлечены - акционерное общество "Открытые технологии 98" (далее - АО "Открытые технологии 98", общество), Правительство Республики Северная Осетия-Алания и в качестве третьих лиц привлечены АО "СофтЛайнТрейд", АО "Ситроникс", ООО "ИР-ПРЕМИУМ", АО "ИскраУралТЕЛ", ЗАО "Безопасные дороги регионов".

Решением суда от 22.12.2017 требования заявителя удовлетворены в полном объеме. Решение мотивировано тем, что оспариваемое решение антимонопольного органа, не соответствует нормам действующего законодательства, а потому и предписание, вынесенное на основании указанного решения подлежит отмене.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения и рассмотреть апелляционную жалобу в его отсутствие.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело в пределах доводов апелляционной жалобы, проверив правильность применения норм материального и процессуального права, учитывая доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, приходит к выводу, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а доводы жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно материалам дела, 27.06.2017 управлением РСО-Алания по информационным технологиям и связи опубликовано сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении элементов обустройства автомобильных дорог на территории Республики Северная Осетия-Алания, технологически связанных между собой объектов недвижимого и движимого имущества, работающих в автоматическом режиме специальными техническими средствами, имеющими функции фото и киносъемки, видеозаписи для фиксации нарушений правил дорожного движения на территории Республики Северная Осетия-Алания.

Управлением разработана и размещена на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов - torgi.gov.ru (далее - официальный сайт) конкурсная документация.

06.07.2017 на официальном сайте размещена информация о внесении изменений в конкурсную документацию, а именно: был исключен один из пунктов раздела 1.3 тома 2 конкурсной документации с требованием, согласно которому заявитель должен был подтвердить финансовую состоятельность, представив доказательства: наличие чистых активов балансовой стоимостью не менее 300 000 000 руб. на последнюю отчетную дату по данным годовой бухгалтерской/финансовой отчетности; уставной капитал в размере не менее 300 000 000 руб. на дачу подачи заявки на участие в конкурсе.

В иные положения конкурсной документации изменения не вносились, срок предоставления заявок был продлен.

На участие в конкурсе подано три заявки: заявка N 1 от АО "СофтЛайнТрейд" (г. Москва, Лужнецкая набережная, дом 2/4, стр. ЗА, офис 304, ИНН 7736227885), зарегистрирована в журнале регистрации заявок 17.08.2017 в 14 час. 07 мин. В результате вскрытия конверта с заявкой АО "СофтЛайнТрейд" установлено соответствие документов и материалов описи. Заявка содержит документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией. Заявка N 2 от АО "СИТРОНИКС" (г.Москва, ул.З-я Тверская-Ямская, дом 39/5, стр. 1, ИНН 7735116621), зарегистрирована в журнале регистрации заявок 17.08.2017 в 14 час. 40 мин. В результате вскрытия конверта с заявкой АО "СИТРОНИКС" установлено соответствие документов и материалов описи. Заявка содержит документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией. Заявка N 3 от ООО "ИР-ПРЕМИУМ" (РСО-Алания, г. Владикавказ, ул. Никитина, дом 21, офис 6, ИНН 1513039661), зарегистрирована в журнале регистрации заявок 17.08.2017 в 15 час. 00 мин. Заявка N 3 подана ООО "ИР-ПРЕМИУМ" от имени АО "ИскраУралТЕЛ" (г. Екатеринбург, ул. Комвузовская, дом 9-а, ИНН 6660017837) и ЗАО "Безопасные дороги регионов" (г. Москва, ул. Добролюбова, дом 3, стр.1, ИНН 7715993550), действующих совместно с ним по договору простого товарищества без образования юридического лица от 01.08.2017. В результате вскрытия конверта с заявкой ООО "ИР-ПРЕМИУМ" установлено соответствие документов и материалов описи. Заявка содержит документы и материалы, предусмотренные конкурсной документацией.

Конкурсной комиссией проведена процедура предварительного отбора поданных заявок, по результатам которой конкурсной комиссией принято решение признать все 3 заявки соответствующими требованиям конкурсной документации и допустить участию в конкурсе всех заявителей.

Все участники конкурса перечислили на специальный расчетный счет в УФК по РСО-Алания задаток в сумме 5 000 000 руб. (всего от трех участников поступило 15 000 000 руб.).

16.08.2017 АО "Открытые технологии 98" обратилось в УФАС с жалобой о нарушении управлением при проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения Закону о концессионных соглашениях, для рассмотрения которой, антимонопольный орган возбудил дело N АМЗ 31-08/17.

По результатам рассмотрения антимонопольного дела N АМЗ 31-08/17 УФАС решением от 28.08.2017 признало жалобу общества на действия организатора торгов - управления при проведении конкурса обоснованной, управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи, нарушившим требования ст. 55.8 и 55.17 ГрК РФ, ч. 1 и 13 ст. 3 и п. 9 ч. 2 ст. 10, ч. 1 и 5 ст. 4, ч. 3 ст. 23 Закона о концессии.

Управлению выдано предписание от 28.08.2017 по делу N АМЗ 31-08/17 о прекращении нарушений порядка организации и проведении конкурса и аннулировании конкурса.

Считая указанные решение и предписание незаконными, управление обратилось в суд с заявлением.

Разрешая заявленный спор при изложенных выше обстоятельствах, суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со ст. 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) индивидуальный предприниматель или юридическое лицо имеет право выполнять инженерные изыскания, осуществлять подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства по договору подряда на выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации, по договору строительного подряда, заключенным с застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором, при условии, что такой индивидуальный предприниматель или такое юридическое лицо является членом соответственно СРО в области инженерных изысканий, архитектурно-строительного проектирования, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Согласно ст. 55.17 ГрК РФ членство индивидуального предпринимателя или юридического лица в СРО подтверждается Выпиской из реестра членов СРО. Срок действия выписки из реестра членов СРО составляет один месяц с даты ее выдачи, форма выписки утверждена Приказом Федеральной службы Ростехнадзора от 16.02.2017 N 58, данные изменения вступили в силу с 01.07.2017.

В соответствии с ч. 2, 20 ст. 18.1 Федерального закона N 135-ФЗ от 26.07.2006 "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного п. 3.1 ч. 1 ст. 23 настоящего Закона.

Вопрос соответствия нормативного акта государственного органа нормам федерального закона не подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона N 135-ФЗ, антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов.

Согласно ч. 20 ст. 18.1 и п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Закона N 135-ФЗ комиссия антимонопольного органа, в случае признания по результатам рассмотрения жалобы обоснованной, принимает решение о необходимости выдачи предписания организатору торгов, оператору электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов (далее - торги), в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, регулируются Федеральным законом от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон N115-ФЗ).

В соответствии с ч. 1 ст. 26 Закона N 115-ФЗ, сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (при проведении открытого конкурса) или направляется лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе (при проведении закрытого конкурса) в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за тридцать рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе (ч. 4 ст. 23 Закона).

Конкурсная документация, размещенная на официальном сайте в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет", должна быть доступна для ознакомления без взимания платы.

Со дня опубликования в определенном концедентом официальном издании и размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" сообщения о проведении открытого конкурса концедент, конкурсная комиссия обязаны на основании поданного в письменной форме заявления любого заинтересованного лица предоставлять такому лицу конкурсную документацию в порядке и в сроки, указанные в сообщении о проведении открытого конкурса.

В случае проведения закрытого конкурса концедент, конкурсная комиссия обязаны предоставлять конкурсную документацию лицам, которым направлено приглашение принять участие в закрытом конкурсе, в порядке и в сроки, которые установлены конкурсной документацией.

При этом конкурсная документация предоставляется в письменной форме после внесения платы за ее предоставление, если такая плата установлена, и указание об этом содержится в сообщении о проведении конкурса.

В соответствии с ч. 1 ст. 13 Закона N 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения.

Согласно ч. 3 ст. 4 Закона N 115-ФЗ органы государственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии со своими полномочиями каждый год до февраля текущего календарного года обязаны утверждать перечень объектов, в отношении которых планируется заключение концессионных соглашений. Указанный перечень после его утверждения подлежит размещению органами государственной власти субъектов Российской Федерации на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, а также на официальном сайте концедента в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

В соответствии с ч. 3 ст. 13 Закона N 115-ФЗ концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения.

При этом, законом не ограничены размеры и объемы таких расходов. Более того указанной нормой закона предусмотрено, что размер принимаемых концедентом на себя расходов должен быть указан в решениио заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении.

Частью 13 ст. 3 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что концедент вправе принимать на себя часть расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, использование (эксплуатацию) объекта концессионного соглашения и предоставлять концессионеру государственные или муниципальные гарантии в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации. Размер принимаемых концедентом на себя расходов, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий должны быть указаны в решении о заключении концессионного соглашения, в конкурсной документации, в концессионном соглашении. Решение о выплате платы концедента по концессионному соглашению может быть принято в случае, если установление платы концедента по концессионному соглашению определено в качестве критериев конкурса.

Подпунктом 9 ч. 2 ст. 10 Закона N 115-ФЗ предусмотрено, что концессионное соглашение может содержать обязательства концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, по предоставлению концессионеру государственных или муниципальных гарантий, размер принимаемых концедентом на себя расходов, размер платы концедента по концессионному соглашению, а также размер, порядок и условия предоставления концедентом концессионеру государственных или муниципальных гарантий.

Таким образом, органы государственной власти, указанные в пп. 3 ч. 1 ст. 22 Закона N 115-ФЗ, в силу закона наделены полномочиями принимать решения о заключении концессионных соглашений, а также определять размеры расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые вправе принимать на себя концедент. При этом информация об обязательствах концедента по финансированию части расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, расходов на использование (эксплуатацию) указанного объекта, в соответствии с пп. 9 ч. 2 ст. 10 Закона N 115-ФЗ, может включаться в условия концессионного соглашения.

В соответствии со ст. 23 Закона N 115-ФЗ конкурсная документация должна содержать условия конкурса, критерии конкурса и параметры критериев конкурса, которые в свою очередь устанавливаются решением о заключении концессионного соглашения (ч. 2 ст. 22 Закона N 115-ФЗ).

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 22 Закона N 115-ФЗ решение о заключении концессионного соглашения в отношении элементов обустройства автомобильных дорог на территории Республики Северная Осетия-Алания, технологически связанных между собой объектов недвижимого и движимого имущества, работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото - и киносъемки, для фиксации нарушений правил дорожного движения на территории Республики Северная Осетия-Алания (далее - Концессионное соглашение), принято распоряжением Правительства РСО-Алания от 03.05.2017 N 148-р "О заключении концессионного соглашения".

Пунктом 2 распоряжения Правительства РСО-Алания N 148-р утверждены существенные условия Концессионного соглашения и критерии и параметры критериев открытого конкурса на право заключения Концессионного соглашения, которые и приведены в Таблице 3.1 "Существенные условия концессионного соглашения" Тома 1 Конкурсной документации.

Указанное распоряжение принято Правительством Республики Северная Осетия-Алания в пределах своих полномочий и в полном соответствии с требованиями норм действующего законодательства.

Таким образом, п. 11 Таблицы 3.1 "Существенные условия концессионного соглашения" Тома 1 Конкурсной документации не может являться предметом рассмотрения антимонопольного органа, так как он утвержден нормативным актом государственного органа. Нормативные акты органов государственной власти могут быть оспорены только в судебном порядке в соответствии с процессуальным законодательством Российской Федерации.

Согласно материалам дела, рассмотрев жалобу АО "Открытые технологии 98" комиссия УФАС признала жалобу обоснованной и вынесла оспариваемые решение и предписание от 28.08.2017 года по делу N АМЗ 31-08/17 в отношении управления РСО - Алания по информационным технологиям и связи как организатора торгов.

Вместе с тем, управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи не наделено полномочиями и не осуществляет функции организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии.

Распоряжением Правительства РСО-Алания N 148-р принято решение о заключении по результатам конкурса концессионного соглашения в отношении элементов обустройства автомобильных дорог на территории Республики Северная Осетия-Алания, технологически связанных между собой объектов недвижимого и движимого имущества, работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото - и киносъемки, для фиксации нарушений правил дорожного движения на территории Республики Северная Осетия-Алания. Управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи наделено полномочиями концедента. Права и обязанности концедента установлены Законом N 115-ФЗ.

В целях реализации распоряжения Правительства РСО-Алания N 148-р и проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения Постановлением Правительства РСО-Алания от 20.07.2017 N248-а "О конкурсной комиссии по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения" создана конкурсная комиссия.

В соответствии с ч. 1 ст. 25 Закона N 115-ФЗ конкурсная комиссия создается для проведения конкурса. Функции конкурсной комиссии установлены ч. 3 ст. 25 Закона N 115-ФЗ.

В Законе N 115-ФЗ отсутствует понятие организатора торгов, однако из смысла статьи 447 ГК РФ организатор торгов является собственником имущества, принимает решение о проведении торгов, определяет форму торгов, назначает конкурсную комиссию.

Управление РСО-Алания по информационным технологиям и связи не принимало решения о проведении торгов.

Таким образом, УФАС приняло незаконное решение в отношении управления как организатора торгов, и выдало предписание об аннулировании конкурса, чем незаконно возложило на управление исполнение обязанностей, которые не отнесены к его полномочиям.

Решение о проведении конкурса на право заключения концессионного соглашения принималось Правительством РСО-Алания в целях реализации публичных полномочий направленных на обеспечение прав граждан на безопасную среду.

Вместе с тем концессионным соглашением планируется создание технологически связанных между собой объектов имущества - работающих в автоматическом режиме специальных технических средств, имеющих функции фото- и киносъемки, видеозаписи для фиксации нарушений Правил дорожного движения на территории Республики Северная Осетия-Алания (автоматизированная система фиксации нарушений Правил дорожного движения - АСПДД).

Создание данной системы направлено на снижение количества дорожно- транспортных происшествий и смертности граждан республики.

В качестве платы концессионера также планируется создание и передача в собственность РСО-Алания ряда систем, включая АПК "Безопасный город", для обеспечения безопасности граждан.

Таким образом, оспариваемое решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы Республики Северная Осетия-Алания, от имени и в интересах которой действует управление. В связи с решением антимонопольного органа приостановлена возможность реализации указанного проекта, а аннулирование конкурса нанесет существенный материальный ущерб региону в целом.

Материалами дела подтверждается и не оспаривается лицами, участвующими в деле, что заявителем была опубликована конкурсная документация в полном объеме.

Из содержания оспариваемого решения также видно, что антимонопольным органом при рассмотрении дела установлены факты не соответствия содержания (в том числе, отсутствия необходимых сведений) конкурсной документации действующему законодательству, но не нарушения порядка размещения информации о проведении торгов.

Из содержания оспариваемого решения УФАС, не следует, что заявителем нарушен порядок размещения информации о проведении торгов, поскольку обязанность размещения конкурсной документации в полном объеме выполнена заявителем надлежащим образом, то есть порядок соблюден.

Следовательно, действия организатора торгов не могли быть обжалованы в УФАС в соответствии с ч. 2 ст. 18.1 и рассмотрение жалобы по существу на основании ч. 20 ст. 18.1 Закона N 115-ФЗ не соответствует закону, нарушает права и законные интересы заявителя, поскольку предписанием, вынесенным на основании оспариваемого решения, на заявителя возложены определенные обязанности.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права при принятии обжалуемого судебного акта, являющихся безусловным основанием для его отмены, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы обществом, относятся на него в связи с отклонением доводов апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Северная Осетия - Алания от 22.12.2017 по делу N А61-4492/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

С.А. Параскевова

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников