Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2018 г. N 09АП-5462/18

г. Москва

26 марта 2018 г.

Дело N А40-205851/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А.Свиридова

судей:	Т.Б.Красновой, П.В.Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ГУП "Московский метрополитен" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.01.2018 по делу N А40-205851/17, принятое судьей Каменской О.В. (21-1270)

по заявлению ГУП "Московский метрополитен"

к Мосгорстройнадзору

о признании недействительным постановления

при участии:

от заявителя:	Смирнова Ю.С. по дов. от 16.10.2017;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ГУП "Московский метрополитен" (далее - Предприятие) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановление Комитета государственного строительного надзора города Москвы (далее - Комитет) от 26.10.2017 N 155Ф-Ю о привлечении ГУП "МОСКОВСКИЙ МЕТРОПОЛИТЕН" к административной ответственности от по ч.1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Решением от 15.01.2018 арбитражный суд изменил решение Комитета в части назначения административного штрафа, ввиду своей необоснованности и снизив его до 100 000 рублей.

Предприятие не согласилось с принятым по делу решением и обратилось с апелляционной жалобой, в которой считает его незаконным и необоснованным. В обоснование доводов указывает на то, что судом были неполно исследованы обстоятельства по делу, нарушены нормы материального и процессуального права.

Отзыв на апелляционную заявителя жалобу не представлен.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика, извещенный надлежащим образом о времени и месте, в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст.ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст. 266, 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав позицию заявителя, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, постановлением от 26.10.2017 N 155Ф-Ю Комитета государственного строительного надзора города Москвы, 26.09.2017-06.10.2017 консультантом УКНОМ Мосгосстройнадзора проведена проверка объекта капитального строительства - "Калининско-Солнцевская линия метрополитена от станции метро "Раменки" до станции метро "Рассказовка". 4 этап: "Участок от ст.Раменки" до ст."Озерная площадь", расположенного по адресу: Озерная ул. вл. 33а Мичуринский проспект, вл.54; вл.74; вл.44Б; вл. 76А; вл. 70А; Мичуринский проспект, вл. 62, стр. 1; Мичуринский проспект, вл. 29, корп. 3; Мичуринский проспект, напротив вл. 80; пересечение Мичуринского проспекта и ул. Удальцова; пересечение Мичуринского проспекта и ул. Лобачевского; Мичуринский проспект, вблизи вл.74 (ЗАО "Очаково-Матвеевское").

По результатам проверки было установлено, в нарушение обязательных требований ч.7 ст.39 ФЗ от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений"; ч.1 и ч. 4 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ; п.п. а), в), г), е) п.6 и п.9 постановления Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" - в результате того, что ГУП "Московский метрополитен" не осуществляется должным образом строительный контроль, допущено:

В нарушение требований проекта N 13-4010-Л-П-ТКР 6.1.4 Листы N 41; 42; 43; 44; 45; 46; 47 В рабочей документации КС-48-80В.17 Листы N 2; 3; 4; 5; 6, в вестибюле N 2 ст."Озерная площадь" отсутствуют запроектированные приточно - вытяжные системы П11; П11Р; В16; В19; В21; ПД3.1; ПД3.2.

Воздуховод системы вытяжной вентиляции В11 в помещении N 219 вестибюля N 2 смонтирован с нарушением проектных отметок. По проекту высотная отметка воздуховода +3,080 мм., по факту +3,10 мм. Нарушение требований рабочего проекта КС-48-80В.17 Листы N 12; 16 разрез 13-13.

Воздуховод системы вентиляции в помещении N 219 вестибюля N 2 смонтирован менее 100 мм от электрического лотка с силовым и слаботочным кабелем. Нарушение требований СНИП 41-01-2003 ст. 7.11.16 и СП 60.13330.2012 "Отопление, вентиляция кондиционирование воздуха" ст. 7.11.12, (внутри воздуховодов, а также снаружи на расстоянии менее 100 мм от их стенок не допускается размещать газопроводы и трубопроводы с горючими веществами, кабели, электропроводку, токоотводы и канализационные трубопроводы; не допускается также пересечение воздуховодов этими коммуникациями).

Воздуховод системы приточной вентиляции П4 в помещении N 297 вестибюля N 2 смонтирован с нарушением проектных отметок. По проекту высотная отметка воздуховода +2,100 мм., по факту 1,848 мм. Нарушение требований рабочего проекта КС-48-80В.17 ЛистN 18 разрезы 14-14.

Система приточной вентиляции П4 в помещении N 297 вестибюля N 2 смонтирована с нарушением проектных отметок. По проекту высотная отметка от УЧП (уровня чистого пола) +0,925 мм. по факту 0,900 мм. Нарушение, требований рабочего проекта КС-48-80В.17 Лист N 18 разрезы 14-14.

Воздуховод системы вытяжной вентиляции В4 в помещении N 297 вестибюля N 2 смонтирован с нарушением проектных отметок. По проекту высотная отметка воздуховода +2,625 мм. по факту 2,289 мм. Нарушение требований рабочего проекта КС-48-80В.17 Лист N 18 разрезы 14-14.

В нарушение утвержденной проектной документации, раздел 5 "Проект организации строительства", подраздел 1 "Проект организации строительства", часть 2 "Стройгенпланы", шифр СПО-1-1ПОС66, лист 1., п.6.2.16 СНиП 12-03-2001. Отсутствует защитное ограждение лестничного марша эвакуационного выхода N 1.

В нарушение утвержденной проектной документации, раздел 5 "Проект организации строительства", подраздел 1 "Проект организации строительства", часть 2 "Стройгенпланы", шифр СПО-1-1ПОС66, лист 1, п.6.3.2 СНиП 12-03-2001. Складирование вентиляционных коробов выполнено навалом вблизи прохода людей без мер от произвольного смещения.

В нарушение утвержденной проектной документации, раздел 5 "Проект организации строительства", подраздел 1 "Проект организации строительства", часть 2 "Стройгенпланы", шифр СПО-1-1ПОС47, лист 1, п.2.96 СНиП 3.03.01-87. Складирование арматурной стали в котловане по строительству перегона от ст. Мичуринский пр-т до ст. Озерная площадь (площадка N 14.1) выполнено без укрытия от воздействия атмосферных осадков.

Ст. "Озёрная площадь", венткиоск N 11 выявлены следующие дефекты: В стенах в осях 2-3/А, 2-3/А-Б, 2-3/Б и 1-2/Б на отм. 182,020, обнаружены раковины, размеры которых превышают допустимое значение, установленное СП 70.13330.2012 п.5.18.4, Приложение X, что не соответствует требованиям СП 63.13330.2012 п. 11.1.4.

В стене в осях 2-3/А-Б на отм. 182,020, выявлен недоуплотнённый участок бетона, что не соответствует требованиям СП 70.13330.2012 п.5.3.6.

В стене в осях 1-2/Б на отм. 182,020, выявлено обнажение арматуры, что не соответствует требованиям СП 70.13330.2012 п.5.18.16.

По результатам проверки составлены акт проверки объекта капитального строительства от 06.10.2017, предписание об устранении выявленного нарушения от 06.10.2017 и протокол об административном правонарушении от 10.10.2017 по ч. 1 ст. 9.4 КоАП РФ.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения общества с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии с ч.6 ст.210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч.7 ст.210 АПК РФ арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое постановление в полном объеме.

Как видно из материалов дела, о проведении проверки в период с 26.09.2017 по 06.10.2017 Предприятие было извещено путем направления уведомления о проведении проверки N 8612/17 от 15.09.2017 по адресу электронной почты, указанному на сайте Предприятия, о чем имеется соответствующее подтверждение.

При проведении проверки присутствовали представители ГУП "Московский Метрополитен", указанные в протоколе.

При составлении протокола об административном правонарушении от 10.10.2017 присутствовал представитель ГУП "Московский Метрополитен" Захидов СВ. по доверенности от 28.08.2017 N С-03-09/455, выданной на участие в административном деле. Факсограмма на составление протокола была отправлена по адресу электронной почты, указанному на сайте Предприятия, о чем имеется соответствующее подтверждение.

В силу п. 24.1 Постановления Пленума ВАС РФ от 2 июня 2004 г. N 10 при решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно.

Таким образом, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом (например, путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи).

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности 26.10.2017 присутствовал представитель Захидов СВ. по доверенности от 28.08.2017 N С-03-09/455, извещенный надлежащим образом по адресу электронной почты, указанному на сайте Предприятия, о чем имеется соответствующее подтверждение.

Копия постановления получена представителем Предприятия Захидовым СВ. по доверенности от 28.08.2017 N С-03-09/455, о чем имеется соответствующая отметка в постановлении.

Поскольку факт совершения административного правонарушения установлен в ходе проведения 23.06.2017 проверки, на дату вынесения постановления срок привлечения к административной ответственности, установленный ч.1 ст.4.5 КоАП РФ не истек.

Из материалов дела усматривается, что Предприятие является застройщиком на основании контракта N 9555 м от 27.09.2013.

Факт ведения Предприятием ненадлежащего строительного контроля подтвержден материалами дела, а именно актом, предписанием, протоколом, копиями листов Общего журнала работ, в котором отсутствуют записи о выявленных Мосгосстрйнадзором нарушениях, а также фотоматериалами.

Заявитель ошибочно полагал, что ГУП "Московский Метрополитен" не является субъектом ответственности по вменяемому нарушению ввиду наличия заключенного между ГУП "Московский метрополитен" и АО "Мосинжпроект" контракта N 1 от 16.09.2001, согласно которому функции заказчика возложены на АО "Мосинжпроект" как на заказчика-генподрядчика несостоятелен ввиду того, что ст.53 Градостроительного Кодекса Российской Федерации и Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468 "О порядке проведения строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства" на застройщика возложены обязанности по ведению строительного контроля. Поэтому наличие заключенного между ГУП "Московский метрополитен" и АО "Мосинжпроект" контракта N 1 от 16.09.2001, согласно которому функции заказчика возложены на АО "Мосинжпроект" как на заказчика-генподрядчика не освобождает ГУП "Московский Метрополитен" от ведения строительного контроля. Кроме того, обязанность по ведению строительного контроля прописана в контракте N 9555 мот27.09.2013 (п.7.2.5.).

Поскольку Предприятие имело возможность воздержаться от осуществления ненадлежащего строительного контроля, то, заявитель является лицом виновным в совершении правонарушения по ч.1 ст.9.4 КоАП РФ.

В соответствии с ч.1 ст.9.4 КоАП РФ нарушение требований технических регламентов, проектной документации, обязательных требований документов в области стандартизации или требований специальных технических условий либо нарушение установленных уполномоченным федеральным органом исполнительной власти до дня вступления в силу технических регламентов обязательных требований к зданиям и сооружениям при проектировании, строительстве, реконструкции или капитальном ремонте объектов капитального строительства, в том числе при применении строительных материалов (изделий), - влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей.

Исходя из смысла данной правовой нормы, объективная сторона правонарушения заключается в проведении работ в рамках строительства с нарушением обязательных требований государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства.

В данном случае, объективная сторона рассматриваемого правонарушения, состоит в несоблюдении юридическим лицом требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований стандартов, строительных норм и правил, других нормативных документов в области строительства при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, включая применение строительных материалов (изделий). Субъектами данного правонарушения являются лица, осуществляющие строительство.

Согласно ч.3 ст.52 ГрК РФ лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

При этом, лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В соответствии с ч.6 ст.52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство обязано осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия. Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов.

В силу ч.1 ст.53 ГрК РФ строительный контроль проводится в процессе строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству.

Согласно ч.2 ст.53 ГрК РФ строительный контроль проводится лицом, осуществляющим строительство. В случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора строительный контроль проводится также застройщиком или техническим заказчиком либо привлекаемым ими на основании договора физическим или юридическим лицом. Застройщик или технический заказчик по своей инициативе может привлекать лицо, осуществляющее подготовку проектной документации, для проверки соответствия выполняемых работ проектной документации.

В соответствии с ч.4 ст.53 ГрК РФ в процессе строительства, объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (застройщиком или техническим заказчиком на основании договора), должен проводиться постоянный контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций за соответствием указанных работ, конструкций требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций.

Согласно п.3 "Положения о проведении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства", утвержденного Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468, строительный контроль проводится застройщиком, заказчиком либо организацией, осуществляющей подготовку проектной документации и привлеченной заказчиком (застройщиком) по договору для осуществления строительного контроля (в части проверки соответствия выполняемых работ проектной документации).

В соответствии с п. 6 Положения строительный контроль включает проведение следующих контрольных мероприятий:

а) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком входного контроля и достоверности документирования его результатов;

б) проверка выполнения подрядчиком контрольных мероприятий по соблюдению правил складирования и хранения применяемой продукции и достоверности документирования его результатов;

в) проверка полноты и соблюдения установленных сроков выполнения подрядчиком контроля последовательности и состава технологических операций по осуществлению строительства объектов капитального строительства и достоверности документирования его результатов;

г) совместно с подрядчиком освидетельствование скрытых работ и промежуточная приемка возведенных строительных конструкций, влияющих на безопасность объекта капитального строительства, участков сетей инженерно-технического обеспечения;

д) проверка совместно с подрядчиком соответствия законченного строительством объекта требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов;

е) иные мероприятия в целях осуществления строительного контроля, предусмотренные законодательством Российской Федерации и (или) заключенным договором.

Поскольку в соответствии с Постановлением Правительства N 468 от 21.06.2010 строительный контроль проводит лицо, осуществляющее строительство на объекте капитального строительства. Лицом, осуществляющим строительство на указанном объекте строительства является Предприятие, а следовательно, лицом, ответственным за данное правонарушение.

В соответствии с ч.2 ст.2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или иными законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

На дату вынесения постановления срок привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ не истек.

Протокол составлен и оспариваемое постановление вынесено должностными лицами в пределах их полномочий, предоставленных ч.2 ст.22.1 КоАП и с соблюдением порядка привлечения, предусмотренного КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ административным органом соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, не имеется.

Доказательств того, что заявителем были приняты все зависящие от него меры по соблюдению правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, не представлено и судом не установлено.

Однако, согласно ч.3 ст.4.1 КоАП РФ, при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что Комитет не обосновал назначение Предприятию наказания не в минимальном размере санкции ч.1 ст.9.4 КоАП РФ.

Комитет в оспариваемом постановлении не указал на наличие отягчающих обстоятельств при назначении административного наказания в форме указания конкретных постановления (номер, дата), принятых во внимание административным органом при назначении административного наказания в форме данного размера штрафа.

Административное наказание должно соответствовать конституционно закрепленному принципу справедливости наказания и обеспечивать реализацию превентивной цели наказания, заключающейся в предупреждении совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами и не ухудшать положения общества.

Учитывая обстоятельства и характер совершенного правонарушения, а также цели административного наказания, которые состоят в предупреждении совершения новых нарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами, то, что наказание не является только карающей мерой (ст.3.1 КоАП РФ), суд первой инстанции пришел к правильному и обоснованному выводу о снижении размера назначенного штрафа до 100 000 рублей, в пределах санкции ч. 1 ст. 9.4 КоАП г. Москвы.

В соответствии с ч.3 ст.211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.01.2018 по делу N А40-205851/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова П.В. Румянцев