Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2018 г. N 10АП-20978/17

г. Москва

26 марта 2018 г.

Дело N А41-13405/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иевлева П.А.,

судей Диаковской Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Колесниковой Е.А.,

при участии в заседании представителей:

от истца по делу - ООО "Энергоресурс" - Строганов И.А. (по доверенности от 15.07.2016),

от ответчика по делу - МБУ "Одинцовское городское хозяйство" - Земелева Д.Ю. (по доверенности от 23.01.2018),

от третьего лица по делу - МКУ "СЭЗ" - не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу МБУ "Одинцовское городское хозяйство" на решение Арбитражного суда Московской области от 08.11.2017 по делу N А41-13405/17, принятое судьей Саенко М.В., по исковому заявлению ООО "Энергоресурс" к МБУ "Одинцовское городское хозяйство" о взыскании, третье лицо: МКУ "СЭЗ",

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭНЕРГОРЕСУРС" (далее - истец, общество) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к МБУ "ОДИНЦОВСКОЕ ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" (далее - ответчик. учреждение) о взыскании 5 890 933 руб. 86 коп. основного долга, 898 617 руб. 03 коп., неустойку в размере 1 754 226 руб. 24 коп., суммы убытков в размере 120 483 руб. 39 коп., (с учетом принятых судом уточнений).

Решением от 08.11.2017 заявленные требования частично удовлетворены. Суд первой инстанции взыскал с МБУ "ОДИНЦОВСКОЕ ГОРОДСКОЕ ХОЗЯЙСТВО" в пользу ООО "ЭНЕРГОРЕСУРС" 5 890 933, 86 рублей основного долга, 959 044, 03 рублей неустойки, 57 250 рублей госпошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

МБУ "Одинцовское городское хозяйство" не согласилось с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, по мотивам, изложенным в жалобе.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель МБУ "Одинцовское городское хозяйство" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил обжалуемый судебный акт отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ООО "Энергоресурс" в судебном заседании возражал против доводов апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве и письменных объяснениях, просил обжалуемый судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебное заседание проведено в соответствии с нормами статей 121-123, 153, 156 АПК РФ, в отсутствие представителя МКУ "СЭЗ", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, в том числе публично путем размещения информации в картотеке арбитражных дел на сайте (www.//kad.arbitr.ru) в соответствии с положениями ч. 6 ст. 121 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции с учетом требований статьи 71 АПК РФ установил следующие обстоятельства.

Из материалов дела следует, что 18 сентября 2015 года по результатам проведения электронного аукциона, протокола подведения итогов электронного аукциона N 92 от 04.09.2015, ООО "Энергоресурс" и Муниципальное бюджетное учреждение "Одинцовское городское хозяйство" заключили гражданско-правовой договор N 34 на выполнение работ по устройству и ограждению площадки автобазы на земельном участке общей площадью 4 450 кв. м, расположенной по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Полевая, д. 2 для нужд МБУ "Одинцовское городское хозяйство" с приложениями от 18.09.2015, действующего до 31 декабря 2015 года, далее по тексту "Договор".

В соответствии с п. 1.1 "Договора" Истец обязался выполнить работы по устройству и ограждению площадки автобазы на земельном участке общей площадью 4 450 кв. м, расположенной по адресу: Московская область, г. Одинцово, ул. Полевая, д. 2 для нужд МБУ "Одинцовское городское хозяйство" в соответствии с "Техническим заданием" и в объеме, установленном в "Локальном сметном расчете", а Ответчик обязался принять результат работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных "Договором".

Цена в соответствии с п. 2.1 договора составляет 5 890 993 (Пять миллионов восемьсот девяносто тысяч девятьсот тридцать три) руб. 86 коп., в том числе 18% 898 617 руб. 03 коп., далее по тексту "Цена договора".

В соответствии с п. 5.4.1 "Договора" Истец приступил к выполнению работ по "Договору" 18.09.2015.

19 ноября 2015 года - срок исполнения Истцом своих обязательств, установленный п. 3.1. "Договора".

20 ноября 2015 года Истец выполнил все свои обязательства по договору.

Письмом от 01 декабря 2015 года ООО "Энергоресурс" не согласился с выводами, указанными в акте обследования.

В адрес ООО "Энергоресурс" направлен мотивированный отказ N 777 от 24.12.2016. Подрядчику было предложено устранить полученные от МБУ "Одинцовское городское хозяйство" замечания/недостатки/произвести доработки в разумный срок и передать Заказчику приведенный в соответствие с предъявленными требованиями/замечаниями комплект отчетной документации.

Истцу было предложено устранить выявленные недостатки. Однако, ООО "Энергоресурс" отказался от их устранения, указав на надлежащее выполнение условий договора.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции было установлено, что фактическая сумма выполненных работ не соответствует первоначальной стоимости заключенного договора, в связи с чем суд назначил проведение судебной экспертизы, по результатам которой эксперт сделал следующие выводы:

Первый вопрос:

Соответствуют ли выполненные ООО "ЭНЕРГОРЕСУРС" работы по объему и качеству требованиям гражданско-правового договора N 34 от 18.09.2015 и обязательным требованиям (СНиП и ГОСТ).

Ответ на первый вопрос:

В результате проведенного натурного обследования и анализа представленной документации экспертами установлено, что выполненные ООО "ЭНЕРГОРЕСУРС" работы частично не соответствуют по объему и качеству требованиям Гражданско-правового договора N 34 от 18.09.2015 и обязательным нормативным требованиям.

Второй вопрос:

При наличии недостатков (некачественно выполненных работ, завышении объемов работ), указанных в акте выполненных работ, определить стоимость завышения объемов.

Ответ на второй вопрос:

Стоимость завышения объемов составляет 923 930,11 руб., с учетом НДС 18% и коэффициента тендерного снижения (Приложение Б).

Третий вопрос:

Какова стоимость устранения некачественно выполненных работ, указанных в актах выполненных работ, выполненных ООО "ЭНЕРГОРЕСУРС" в соответствии с договором N 34 от 18.09.2015?

Ответ на третий вопрос:

Стоимость устранения некачественно выполненных ООО "ЭНЕРГОРЕСУРС" работ по Договору N 34 от 18.09.2015 составляет 208 082,40 руб., с учетом НДС 18% и коэффициента тендерного снижения (Приложение В).

Частично удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции признал их обоснованными.

Проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, обоснованность выводов суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению ввиду следующего.

В силу статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства.

Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Факт просрочки выполнения ответчиком своих обязательств подтвержден материалами дела.

Таким образом, ответчик своевременно не исполнил свои обязательства, в связи с чем, он нарушил условия договора и требования статей 309, 310, 314 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку ответчик не исполнил договорные обязательства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что заявленное требование является правомерным и подтвержденным материалами дела, в связи с чем, исковое требование подлежит удовлетворению.

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств согласно пункту 1 статьи 329 ГК РФ является неустойка.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Гражданское законодательство различает законную и договорную неустойку, причем в силу части 1 статьи 332 Кодекса кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно п. 7.2. договора стороны установили, что в случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, в том числе по оплате Цены Договора, Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате Цены Договора, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока исполнения обязательства по оплате Цены Договора. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной части Цены Договора.

Истец в соответствии с указанным пунктом договора представил уточненный расчет неустойки на сумму 1 754 226,24 рублей, исходя из двукратной ставки рефинансирования.

Расчет неустойки судом апелляционной инстанции проверен и признан верным в заявленном размере.

Требования истца в данной части взыскания неустойки являются обоснованными, факт просрочки исполнения ответчиком своих обязательств подтвержден материалами дела, в связи с чем, требования истца в данной части являются правомерными.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования о взыскании убытков в размере 120 483 руб. 39 коп. не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Истцом указано, что уклонение ответчиком своих денежных обязательств перед Истцом по Договору не позволило Истцу возвратить "Банку" "Целевой кредит" задолженность, в результате чего, Истец понес убытки в размере 120 483 (Сто двадцать тысяч четыреста восемьдесят три) руб. 39 коп., в том числе:

- 94 378 (Девяносто четыре тысячи триста семьдесят восемь) руб. 36 коп. (проценты за пользование "Кредитом";

- 639 (Шестьсот тридцать девять) 85 коп. (неустойка);

-1 500 (Одна тысяч пятьсот) руб. (штраф за возникновение просрочки);

- 23 965 (Двадцать три тысячи девятьсот шестьдесят пять) руб. 18 коп.

- Пояснения к расчету задолженности исх. N 2925 от 11.07.2016 по Делу N А40-90473/2016-87679;

- Расчет задолженности по Договору о предоставлении кредита N 2925 от 21.09.2015, В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата ли повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещение наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы.

Элементами гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков являются противоправный характер поведения лица, причинившего убытки, наличие убытков и их размер, причинная связь между противоправным поведением правонарушителя и наступившими последствиями.

При недоказанности хотя бы одного из этих составляющих иск о взыскании убытков не может быть удовлетворен.

Выплата задолженностей перед банком является исполнением собственной обязанности истца перед банком.

Согласно п. 1 ст. 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Истец при заключении договора с контрагентами осуществлял предпринимательскую деятельность, действовал самостоятельно на свой риск (ст. 2 ГК РФ).

Таким образом, утверждать, что в результате действий ответчика истцом понесены дополнительные расходы, связанные с объективными и не зависящими от поведения сторон обстоятельствами, нельзя.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для взыскания в пользу истца убытков не имеется.

Экспертное заключение, составленное по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы, обоснованно не принято во внимание судом первой инстанции по следующим основаниям.

Покрытие площадки асфальтобетоном, асфальтогранулятом, подстилающими слоями песка, щебня и розлив вяжущих средств экспертной организацией измерено и подсчитано экспертом неправильно, так как по объему асфальтобетонное покрытие выполнено с превышением на 18,6%, а уложенного асфальтогранулята - на 60%, а подстилающие слои из песка и щебня устроены по всей территории площадки в объемах, установленных сметой и Техническим заданием.

В судебном заседании арбитражного суда Московской области на вопрос: каким образом эксперты определили, что ворота должны быть откатными с электроприводом, а калитки с электрозамками с двойной обшивкой и почему изготовление должно проводиться именно ООО "ДорХан XXI век", а не собственными силами и не по месту монтажа? Эксперт не дал ответ, сославшись на полученные пояснения от третьей стороны.

Экспертная организация при ознакомлении с документацией дела N А41-13405/2017 не разрешила вопрос, почему Локальный сметный расчёт выполнен с грубым нарушением ст. 33 "Правила описания объекта закупки" Федерального закона N 44-ФЗ, который запрещает ограничение в выполнении работ путем указания в конкурсной документации конкретных исполнителей и торговых марок при размещении государственных и муниципальных заказов, что не могла не заметить строительная экспертная организация, так как вместо расценки ресурсов на изготовление, монтаж и доставку ворот и калиток указана конкретная коммерческая организация: ООО "ДорХан XXI век".

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что заключение экспертной организации о замене Истцом материала (4/115) сдвижных ворот и калиток необоснованно и неправомерно, сделано со слов технического заказчика и не обосновано документально.

Предварительное ознакомление с делом N А41-13405/17 07.07.2017 г., а также визуальное обследование на объекте водоотливных лотков и связанных с ними работ экспертной организацией исследованы поверхностно, выводы не отражают фактического состояния водоотлива и, поэтому не могут служить основаниями в уменьшении объемов и снижении качества работ, а тем более в повторном перемонтаже.

Визуальное обследование качества покраски металлических поверхностей ограждения экспертной организацией проведены в пользу ответчика как "пострадавшей" стороны, что само по себе абсурдно, так как в течение 20 месяцев из-за бездействия самовольно занявших и все это время бесплатно эксплуатирующих площадку МБУ "ОГХ", металлические части проржавели, а дальнейшее непринятие мер приведет их только к разрушению. Причина данных недостатков в экспертном заключении не установлены, то есть не доказано, что данные недостатки возникли по вине истца.

Ввиду не проведения натурных измерений на предоставленном для экспертизы объекте кабинетные подсчеты и разного рода моделирования экспертной организацией не имеют под собой никакого основания для рассмотрения объемов и качества выполненных работ.

В Заключении эксперта N 20/08-17 от 04.08.2017 г. (4/112) (п.2.1. Порядок проведения экспертизы, п.п. 1. Анализ представленной документации) отсутствует список проанализированной документации, кем он представлялся и как был использован для сверки (натурного обследования) построенного истцом объекта для заключения соответствия или несоответствия действующим стандартам и условиям самого договора.

Заключение эксперта N 20/08-17 от 04.08.2017 г. не содержит информацию об отсутствии Проекта и рабочей документации (Градостроительный кодекс РФ ст.49, п.2.1) со штампом ответчика "в производство работ", определяющих последовательность выполнения работ, применяемые материалы, конструктивные решения, чертежи и др. сведения, прошедшие экспертизу в государственных органах и имеющие согласования организаций, эксплуатирующих в охранных зонах высоковольтные кабельные и воздушные линии электропередачи от 1 до ПОкВ, магистральный газопровод высокого давления, напорную линию городской канализации и коммуникаций других ведомств;

В заключения эксперта N 20/08-17 от 04.08.2017 г. уменьшен объем примененного материала по фактически непроверяемому (из-за невозможности проверить) разделу "Розлив вяжущих" (4/116, пункт 22 таблицы N 1) до 1,939т вместо 2,045т по смете при ими же измеренной большей площади уложенного асфальтобетона.

Окрашенные металлические поверхности эксплуатировались на момент проведения экспертизы ответчиком 20 месяцев в непосредственной близости автодорог, в агрессивной среде при воздействии атмосферных осадков, сезонного перепада температур, воздействия электромагнитного поля от высоковольтных кабельных и воздушных ЛЭП. Поэтому в отсутствие выводов эксперта о причинах, повлекших данные недостатки, не представляется возможным прийти к выводу о вине истца.

Определение стоимости завышения объемов работ экспертами не проводилось, указанная сумма ничем не обоснована и не отвечает на поставленный вопрос. В расчет входят повторная окраска ограждения, ворот, калиток и демонтаж с обратным устройством лотков водоотлива без повторных инженерных изысканий и разработки Проекта.

В материалах заключения эксперта перечень некачественно выполненных работ и доказательства вины подрядчика отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы проверены апелляционным судом и отклонены, поскольку противоречат фактическим обстоятельствам дела, основаны на неправильном толковании норм действующего законодательства и не могут повлиять на законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции.

Судом первой инстанции дана надлежащая оценка всем имеющимся в деле доказательствам, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, основанием для отмены принятого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Из доводов апелляционной жалобы, материалов дела, оснований для отмены решения суда первой инстанции не усматривается.

Руководствуясь статьями 266, 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 08.11.2017 по делу N А41-13405/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Московского округа через Арбитражный суд Московской области в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий

П.А. Иевлев

Судьи

Н.В. Диаковская Н.А. Панкратьева