Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2018 г. N 09АП-4742/18

г. Москва

27 марта 2018 г.

Дело N А40-220924/16

Резолютивная часть постановления объявлена "22" марта 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" марта 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: В.Я. Гончарова, Е.В. Бодровой

при ведении протокола судебного заседания А.С. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "КД Строй"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от27 ноября 2017 года,

принятое судьей О.Н. Картавой (шифр судьи 3-1561) по делу N А40-220924/16

по иску АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго"

к ООО "КД Строй"

третьи лица: АО "Сахалинская ГРЭС-2", ООО "Энергострой", АО СК "Гермес", ООО "Мастер Ланч"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

от истца: Бегунов А.В. - дов. от 21.12.2017

от ответчика: Ляпин С.С. - дов. от 29.12.2016

от третьих лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

Иск заявлен АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" к ООО "КД Строй" о взыскании по договору субподряда N 12/СХГР/15-491 от 30.09.2015 г. 22 897 844 руб. 22 коп., из них: убытков в размере 10 102 733 руб. 45 коп. в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств, убытков в связи с досрочным прекращением договора по вине ответчика в размере 7 606 431 руб. 15 коп., неосновательного обогащения в размере 2 502 514 руб. 15 коп., убытков в связи с организацией питания сотрудников субподрядчика в размере 2 567 349 руб. 60 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 118 815 руб. 87 коп. за период с 16.04.2016 по 12.10.2016.

Определением арбитражного суда от 16 августа 2017 года по делу N А40- 108225/17-29-1043 суд объединил дела N А40-220924/16-3-1561 и N А40-108225/17- 29-1043 по иску ООО "КД Строй" к ответчику АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" о взыскании денежных средств по договору от 30.09.2015 г. N 12/СХГР/15-491 в размере 16 192 424 руб. 21 коп., в том числе суммы долга в размере 14 483 650 руб. 99 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 708 773 руб. 22 коп. в одно производство.

Решением суда от 27.11.2017 г. по первоначальным исковым требованиям.

Взысканы с ООО "КД Строй" в пользу АО "Теплоэнергетическая компания Мосэнерго" 22 897 844 руб. 22 коп., из них: убытков в размере 10 102 733 руб. 45 коп. в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком договорных обязательств, убытков в связи с досрочным прекращением договора по вине ответчика в размере 7 606 431 руб. 15 коп., неосновательного обогащения в размере 2 502 514 руб. 15 коп., убытков в связи с организацией питания сотрудников субподрядчика в размере 2 567 349 руб. 60 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 118 815 руб. 87 коп., а также расходы по оплате госпошлины в размере 137 489 руб.

По встречным исковым требованиям.

В удовлетворении встречных исковых требований отказано.

Взыскана с ООО "КД Строй" в доход Федерального бюджета РФ госпошлина в сумме 103 962 руб. 00 коп.

ООО "КД Строй", не согласившись с решением суда в части взыскания по первоначальному иску стоимости материалов в размере 4 102 733 руб. 45 коп., а также в части отказа во взыскании по встречному иску задолженности в размере 3 766 386 руб. 54 коп., подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым при несоответствии выводов, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что истцом по первоначальному иску не представлено доказательств передачи ответчику строительных материалов на сумму 4 102 733 руб. 45 коп.

Также заявитель жалобы указывает на то, что ответчиком по встречному иску не направлялся мотивированный отказ от приемки работ по актам о приемке выполненных работ N 3 и N 4 от 03.03.2016, данные работы выполнены истцом по встречному иску надлежащим образом.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части взыскания по первоначальному иску стоимости материалов в размере 4 102 733 руб. 45 коп., а также в части отказа во взыскании по встречному иску задолженности в размере 3 766 386 руб. 54 коп. и принять в этом части новый судебный акт.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, между АО "ТЭК Мосэнерго" (далее - Истец, Генподрядчик) и ООО "КД Строй" (далее - Ответчик, Субподрядчик) заключен договор субподряда от 30.09.2015 N 12/СХГР/15-491 (далее - Договор).

Согласно п. 2.1. Договора Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по устройству фундаментов турбинного отделения (А-Б), фундаментов электротехнического отделения с ЦЩУ и БЩУ, фундаментов здания КРУЭ-220 кВ, фундаментов здания РУСН-0,4 кВ насосной станции противопожарного водоснабжения, фундаментов гаража для бульдозеров, фундаментов турбоагрегата К- 65-12,8+ТФ-63-2УХЛ4, фундаментов котла Главного корпуса на объекте "Строительство Сахалинской ГРЭС-2. Основной производственный комплекс. Внутриплощадочные объекты (1-ая очередь)".

Согласно п.5.1.20, п. 10.1 Договора Субподрядчик гарантирует: качество выполнения работ в соответствии с требованиями Договора, технической документации, обязательных технических правил и норм применимого права; соответствие качества результата работ в течение гарантийного срока условиям Договора о качестве, а также своевременное устранение недостатков, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе осуществления Генподрядчиком строительного контроля были выявлены дефекты в результате выполненных Субподрядчиком работ по Договору, а именно дефекты нижней плиты фундамента турбоагрегата N 1 К-65-12,8+ТФ-63-2УХЛ4, что подтверждается актом обследования от 06.02.2016 N 1, от подписания которого представитель Субподрядчика отказался, актом выявленных недостатков от 12.02.2016 N 2, подписанным представителем Субподрядчика, актом дефектации от 24.02.2016 N1/ГК-А-Б, от подписания которого представитель Субподрядчика отказался.

На основании заключения строительной лаборатории ООО "Сахалинстройконтроль" от 11.02.2016 N 2/138, письма проектировщика АО "Институт Теплоэлектропроект" от 12.02.2016 N 044/132-151, письма ООО Вибрам" от 16.02.2016 N 13-ВМ/28 и письма АО "Сахалинская ГРЭС-2" от 20.02.2016 N СВ-09-452 результат выполненных Субподрядчиком работ по Договору, а именно нижняя плита фундамента турбоагрегата N 1 К-65-12,8+ТФ-63-2УХЛ4, признан не пригодным для последующей эксплуатации и подлежит демонтажу.

Как указано в п.9.14 Договора, в случае если на любых стадиях выполнения работ или в течение гарантийного срока будут обнаружены недостатки работ, Субподрядчик своими силами, без увеличения стоимости работ по Договору, обязан устранить выявленные недостатки. В случае уклонения Субподрядчика от устранения выявленных недостатков, Генподрядчик вправе самостоятельно и (или) с помощью третьих лиц устранить эти недостатки и взыскать с Субподрядчика понесенные расходы.

Также судом первой инстанции установлено, что ввиду того, что Субподрядчик уклонился от устранения выявленных недостатков, Генподрядчик устранил данные недостатки силами привлеченного третьего лица.

Сумма убытков Генподрядчика, связанных с устранением выявленных недостатков составила 10 102 733,45 рублей, из которых:

- 6 000 000 рублей 00 копеек - работы по демонтажу нижней плиты фундамента турбоагрегата К-65-12,8+ТФ-63-2УХЛ4, выполненные силами ООО "Южно-Курильское строительно-монтажное управление" по договору субподряда от 15.03.2016 N 12/СХГР/16-926, заключенному с Генподрядчиком (подтверждается актом о приемке выполненных работ от 30.03.2016 N 1 и справкой о стоимости выполненных работ и затрат от 30.03.2016 N 1);

- 4 102 733 рубля 45 копеек - стоимость материалов, принятых в монтаж Субподрядчиком по Договору для устройства нижней плиты фундамента турбоагрегата N 1 К-65-12,8+ТФ-63-2УХЛ4 в объеме, предусмотренном рабочей документацией 132N32-11UHJ-1058-RC, и демонтированных силами Генподрядчика ввиду непригодности результата выполненных Субподрядчиком работ.

Таким образом, как указал суд в решении, у Субподрядчика возникло обязательство по возмещению Генподрядчику убытков в размере 10 102 733,45 рублей, понесенных последним в связи с ненадлежащим исполнениям Субподрядчиком своих обязательств по Договору.

Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия от 06.06.2016 N ТЭК/02/122 с требованием возместить убытки по Договору. В ответе на указанную претензию от Ответчика поступило письмо от 14.06.2016 N 0216-372, в котором он признает убытки в размере 10 102 733,45 рублей, однако требования, изложенные в претензии, о возмещении убытков Ответчиком так исполнены и не были.

Во исполнение раздела 8 Договора Генподрядчик осуществил в адрес Субподрядчика платежи на общую сумму 11 778 669,47 рублей, подтверждением чему являются платежные поручения от 12.10.2015 N 20298, от 25.11.2015 N 26521, от 21.12.2015 N 66966.

При этом, как установлено судом первой инстанции, Субподрядчик выполнил работы по Договору лишь частично, на общую сумму 9 983 238,96 рублей, что подтверждается справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 от 30.11.2015 N 1 и актами о приемке выполненных работ по форме N КС-2 от 30.11.2015 N 1 и N 2.

В соответствии с п.п.8.4, 8.6.2 Договора при оплате выполненных работ Генподрядчик удерживает в счет гарантийной суммы денежные средства в размере 10% от суммы платежей за выполненные работы, 5% из которых выплачиваются после окончания гарантийного срока на работы.

Учитывая положения п.п.10.2, 16.5 Договора, как указал суд в решении, гарантийный срок на работы истекает 15.04.2018, в связи с чем обязательство Генподрядчика по выплате суммы гарантийных удержаний еще не возникло.

Кроме того, сторонами был произведен зачет взаимных требований по Договору, в результате которого обязательство Генподрядчика по оплате выполненных Субподрядчиком работ уменьшилось на 207 921,69 рублей, подтверждением чему является уведомление от 15.12.2015 N 1 о зачете взаимных требований, подписанное обеими сторонами.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, оплате подлежат работы на сумму 9 276 155,32 рублей, исходя из расчета: 9 983 238,96 (стоимость выполненных работ) - 5% (гарантийные удержания) -207 921,69 (размер зачтенных требований) = 9 276 155,32.

В соответствии с п. 16.2 (пп.а) Договора Генподрядчик вправе отказаться от исполнения Договора (расторгнуть Договор в одностороннем внесудебном порядке) полностью или частично, направив Субподрядчику письменное уведомление в срок не позднее 10 дней до даты предполагаемого прекращения Договора, при наличии обстоятельств, позволяющих полагать, что Субподрядчик не выполнит обязательства по Договору или выполнит их с существенными нарушениями, что приведет к нецелесообразности для Генподрядчика дальнейшей реализации Договора.

В результате выполнения Субподрядчиком работ ненадлежащим образом, с существенными нарушениями, о чем указано в п.1 настоящего иска, в адрес Субподрядчика было направлено уведомление от 01.04.2016 N ТЭК/02/75 о расторжении Договора.

Учитывая, что уведомление о расторжении Договора было направлено в адрес Субподрядчика 04.04.2016, Договор считается расторгнутым 15.04.2016.

Согласно ст. 708 Гражданского кодекса РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Согласно п. 3 ст. 715 ГК РФ если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В соответствии с п. 1 ст. 450.1 Право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшею), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Суд, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, посчитал, что удерживаемая ответчиком сумма 2 502 514 руб. 15 коп. в соответствии со ст.1102 ГК РФ является для ответчика неосновательным обогащением.

В соответствии с п.2 ст. 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (ст. 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств, то есть в данном случае проценты за пользование чужими денежными средствами подлежат начислению с момента расторжения Договора.

Принимая во внимание, что Договор расторгнут 15.04.2016, как указал суд в решении, обязательство по возврату суммы неосновательного обогащения в размере 2 502 514,15 рублей возникло у Субподрядчика 15.04.2016.

Истец просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 118 815 руб. 87 коп. за период с 16.04.2016 по 12.10.2016.

Разрешая спор в части взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 118 815 руб. 87 коп. за период с 16.04.2016 по 12.10.2016, суд первой инстанции, исходя из положений ст. 395 ГК РФ, а также имеющихся в деле доказательств, пришел к выводу, что данное требование обоснованно, соответствует условиям договора, размер процентов определен верно.

В связи с досрочным прекращением Договора Генподрядчиком были заключены взамен его новые аналогичные договоры субподряда:

- с ООО "Энергострой" от 29.03.2016 N 12/СХГР/16-945, в том числе, на выполнение работ по устройству нижней плиты фундамента турбоагрегата N 1 в объеме 315-м (включая 307,1 м3 по рабочей документации 132N32-11UHJ-1058-RC);

- с АО "СК "Гермес" от 11.03.2016 N 12/СХГР/1-894, в том числе, на выполнение работ по устройству фундамента здания КРУЭ-220 кВ в объеме 2133 м3 и выполнение работ по устройству подземной части фундаментов здания РУСН-0,4 кВ насосной станции противопожарного водоснабжения в объеме 88 м3 (включая 77 м3 по прекращенному Договору с Субподрядчиком).

Стоимость работ по устройству нижней плиты фундамента турбоагрегата N 1, в том числе, бетонной подготовки, в объеме 307,1 м по прекращенному Договору составляла 1 861 228 рублей 76 копеек. Стоимость этих же работ в объеме 307,1 м3 по новому договору субподряда, заключенному с ООО "Энергострой", составляет 3 814 753 рубля 21 копейка с учетом НДС (из расчета 12 421,86 руб. с учетом НДС за м3). Таким образом, размер убытков Генподрядчика по данному виду работ составляет 1 953 524 рубля 45 копеек.

Стоимость работ по устройству фундамента здания КРУЭ-220 кВ в объеме 2133 м по прекращенному Договору составляла 21 039 876 рублей 67 копеек. Стоимость этих же работ в объеме 2133 м3 по новому договору субподряда, заключенному с АО "СК "Гермес", составляет 26 495 827 рублей 38 копеек (из расчета 12 421,86 руб. с учетом НДС за м3). Таким образом, размер убытков Генподрядчика по данному виду работ составляет 5 455 950 рублей 71 копейка.

Стоимость работ по устройству подземной части фундаментов здания РУСН-0,4 кВ насосной станции противопожарного водоснабжения в объеме 77 м3 по прекращенному Договору составляла 759 527 рублей 23 копейки. Стоимость этих же работ в объеме 77 м по новому договору субподряда, заключенному с АО "СК "Гермес", составляет 956 483 рубля 22 копейки (из расчета 12 421,86 руб. с учетом НДС за м3). Таким образом, размер убытков Генподрядчика по данному виду работ составляет 196 955 рублей 99 копеек.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, совокупный размер убытков Генподрядчика, понесенных в связи с досрочным прекращением Договора по вине Субподрядчика, составляет 7 606 431 руб. 15 коп. В адрес Субподрядчика была направлена претензия от 12.09.2016 N ТЭК/02/209 с требованием возместить убытки в размере 7 606 431 руб. 15 коп., вызванные досрочным прекращением Договора по вине Субподрядчика. Однако требования, изложенные в претензии, Субподрядчиком так и не были исполнены.

В целях организации разового питания рабочих/сотрудников Субподрядчика и/или других лиц, привлекаемых Генподрядчиком для выполнения работ, Между Генподрядчиком и ООО "Мастер Ланч" (далее - Исполнитель) был заключен договор возмездного оказания услуг от 01.12.2015 N 12/СХГР/15-530.

Согласно п. 1.1. указанного договора Исполнитель оказывает Генподрядчику услуги по организации питания сотрудников/представителей Генподрядчика и/или нанятых Генподрядчиком третьих лиц. В ходе выполнения Субподрядчиком Работ по Договору в период с 01.12.2015 по 24.02.2016 включительно Генподрядчик своими силами и за свой счет (с привлечением ООО "Мастер Ланч") обеспечил разовым питанием рабочих/сотрудников Субподрядчика, что подтверждается актами от 11.01.2016 N 30, от 31.01.2016 N 70 и от 25.02.2016 N 191, месячными отчетами ООО "Мастер Ланч" за декабрь 2015 года, январь 2016 года и февраль 2016 года и журналами учета разового питания рабочих/сотрудников Субподрядчика за указанный период, подписанных рабочими/сотрудниками Субподрядчика, в соответствии с которыми: стоимость услуг разового питания рабочих/сотрудников Субподрядчика за декабрь 2015 года составила 1 008 439 рублей 80 копеек; стоимость услуг разового питания рабочих/сотрудников Субподрядчика за январь 2016 года составила 861 683 рубля 20 копеек; стоимость услуг разового питания рабочих/сотрудников Субподрядчика за февраль 2016 года составила 697 226 рублей 60 копеек.

Как установлено судом первой инстанции, общая сумма расходов (убытков), понесенная Генподрядчиком в целях обеспечения разовым питанием рабочих/сотрудников Субподрядчика, составила 2 567 349 руб. 60 коп.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором потребовать от подрядчика возмещения своих расходов на устранение недостатков.

На основании ст.393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать наличие и размер понесенных убытков, противоправный характер действий ответчика, а также причинную связь между возникшими убытками и виновными действиями ответчика.

Отсутствие доказательств хотя бы одного из указанных обстоятельств, влечет недоказанность всего сложного состава гражданско-правового института убытков и отказ в удовлетворении исковых требований.

Как установлено судом первой инстанции, из представленных документов следует, что вред, причиненный истцу и несение им убытков в этой связи явилось следствием нарушения ответчиком обязательств по договору, в связи с чем убытки в заявленной истцом сумме подлежат взысканию на основании ст.ст. 15, 393 ГК РФ, ч.3.1 ст. 70 АПК РФ.

Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия от 06.06.2016 N ТЭК/02/122 с требованием возместить убытки по Договору, однако требования, изложенные в претензии, Субподрядчиком так и не были исполнены.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования по заявленным истцом по первоначальным исковым требованиям основаниям являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

В обоснование возражений на требования по первоначальному иску Ответчик указывал, что причиной возникших дефектов в выполненных им работах являются технологические перерывы при производстве бетонных работ.

Между тем, как указал суд в решении, специальной комиссией, созданной для расследования причин выявленных недостатков, были сделаны выводы, согласно которым дефекты бетонирования вызваны нарушением технологии производства работ при укладке и уплотнении бетонной смеси со стороны подрядной организации ООО "КД Строй". Также в акте дефектации от 24.02.2016 N 1/ГК-А-Б было установлено, что фактическое армирование нижней плиты фундамента выполнено Субподрядчиком с отклонением от рабочей документации.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (ч.2). ООО "КД Строй" не направляло в адрес АО "ТЭК Мосэнерго" каких-либо сообщений о наличии обстоятельств, грозящих годности или прочности результатов выполняемой работы, что лишает Ответчика права ссылаться на подобные, якобы имевшие место быть, обстоятельства во время судебного разбирательства.

Ответчик также указывал на то, что на самом деле Договор был расторгнут якобы по причинам, не связанным с неисполнением или ненадлежащим исполнением Субподрядчиком своих обязательств по Договору.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие нарушение со стороны Ответчика технологии производства работ, повлекших за собой возникновение дефектов в результате работ.

Также Ответчик указывал на то, что у него отсутствует задолженность по Договору в виде неосновательного обогащения в связи с тем, что им якобы дополнительно были выполнены работы на сумму 7 424 521,06 рублей и переданы материальные ценности на сумму 6 670 569,76 рублей.

Как установлено судом первой инстанции, указанные Ответчиком обстоятельства не соответствуют действительности.

В отношении работ на сумму 3 766 386,54 рублей по актам по форме N КС-2 N 3 и N 4 от 03.03.2016 в адрес Ответчика был направлен мотивированный отказ от приемки работ ввиду того, что по результатам проверки были обнаружены дефекты в выполненных работах.

Также Истец заявил, что товарно-материальные ценности на сумму 6 670 569,76 рублей в адрес Истца со стороны Ответчика не передавались, доказательства, подтверждающие обратное, отсутствуют. Акт о передаче товарно-материальных ценностей, на который ссылался Ответчик, во-первых, не содержит стоимости указанного в нем имущества, во-вторых, не содержит печать и подпись уполномоченного представителя Истца, вместе этого в акте содержится подпись неустановленного лица. Какие-либо товарно-материальные ценности от Ответчика в адрес Истца не передавались, доказательств обратного Ответчиком, в нарушение ст.65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, доводы Ответчика об отсутствии у него обязанности возвратить сумму неосновательного обогащения в размере 2 502 514,15 рублей незаконны и ничем не обоснованы.

Ответчик также указывал, что Истец не представил доказательства несения им расходов на организацию питания сотрудников Ответчика.

Вместе с тем, как установлено судом первой инстанции, в материалах дела имеется целый ряд доказательств данного обстоятельства, в том числе: договор возмездного оказания услуг от 01.12.2015 N 12/СХГР/15-530 между Генподрядчиком и ООО "Мастер Ланч" акты оказанных услуг от 11.01.2016 N 30, от 31.01.2016 N 70 и от 25.02.2016 N 191; месячные отчеты ООО "Мастер Ланч" за декабрь 2015 года, январь 2016 года и февраль 2016 года с отметкой уполномоченного представителя Ответчика; журналы учета разового питания рабочих/сотрудников Субподрядчика за указанный период, подписанных рабочими/сотрудниками Субподрядчика.

Довод Ответчика о том, что он самостоятельно обеспечивал своих работников питанием, как указал суд в решении, является голословным и ничем не подтвержденным.

ООО "КД Строй" обжалует решение суда первой инстанции в части первоначального иска только в части взыскания в части взыскания по первоначальному иску стоимости материалов в размере 4 102 733 руб. 45 коп.

Между тем, как указано выше, ввиду того, что Субподрядчик уклонился от устранения выявленных недостатков, Генподрядчик устранил данные недостатки силами привлеченного третьего лица, в связи с чем понес убытки, связанные с устранением выявленных недостатков, размер которых составил 10 102 733,45 рублей, включающих в себя и 4 102 733 рубля 45 копеек - стоимость материалов, принятых в монтаж Субподрядчиком по Договору для устройства нижней плиты фундамента турбоагрегата N 1 К-65-12,8+ТФ-63-2УХЛ4 в объеме, предусмотренном рабочей документацией 132N32-11UHJ-1058-RC, и демонтированных силами Генподрядчика ввиду непригодности результата выполненных Субподрядчиком работ.

Сторонами составлены Акты приема-передачи N 1/ГК от 26.02.2016 г., N 2/ГК от 29.02.2016 г. в отношении материалов.

Кроме того, как указано выше, в ответе на претензию Истца Ответчика указал, что он признает убытки в размере 10 102 733,45 рублей, в том числе, в части стоимости материалов, принятых в монтаж Субподрядчиком и демонтированных Генподрядчиком ввиду непригодности результата выполненных. При этом каких-либо замечаний и возражений относительно спорных материалов в ответе Ответчика не содержится.

Учитывая изложенное, требование по первоначальному иску в части взыскания стоимости материалов в размере 4 102 733 руб. 45 коп. правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

В остальной части решение суда первой инстанции в части первоначального иска не обжалуется.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании денежных средств по договору от 30.09.2015 г. N 12/СХГР/15-491 в размере 16 192 424 руб. 21 коп., в том числе суммы долга в размере 14 483 650 руб. 99 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 1 708 773 руб. 22 коп.

Так, нарушение бетонирования, которое послужило основанием к расторжению Договора, как указывало АО "ТЭК Мосэнерго", возникло не по вине ООО "КД Строй", в связи с чем, ООО "КД Строй" не считает, что расторжение Договора было связано с ненадлежащим исполнением обязательств по Договору Субподрядчиком, а расценивает это как односторонний отказ от исполнения Договора в порядке ст. 717 Гражданского кодекса РФ.

Также п. 16.3. Договора субподряда предусмотрено, что в случае расторжения Договора по инициативе Генподрядчика, за исключением случаев ненадлежащего исполнения Субподрядчиком своих обязательств по Договору, Генподрядчик обязан возместить связанные с расторжением Договора обоснованные расходы Субподрядчика.

Как указывал Ответчик, на момент расторжения Договора стоимость выполненных Субподрядчиком работ, указанных в актах выполненных работ (КС-2) N 3 и N 4 от 03.03.2016 года, составляла 3 766 386 рублей 54 коп. Указанные акты выполненных работ вместе со справкой о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 03.03.2016 года неоднократно направлялись в адрес АО "ТЭК Мосэнерго", но так и не были подписаны Генподрядчиком, извещение о наличии замечаний либо мотивированный отказ от их подписания в соответствии с п. 9.8. Договора в адрес Субподрядчика не поступали.

Более того, указанные выше работы, выполненные по проекту "132N32-llUHJ4865-RC Главный корпус. Фундаменты под каркас по осям Б, В, Г"; "132N32-11UHJ1059-RC Главный корпус. Фундамент котла", были приняты в объеме согласно ведомости выполненных работ по Актам приема передачи N 1/ГК от 26.02.2016 г. и N 2/ГК от 29 февраля 2016 г. Указанные акты также имеются у Генподрядчика.

Согласно п. 5.2.3. Договора Генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные надлежащим образом работы, в соответствии с условиями Договора.

В соответствии с ч. 1 ст. 720 Гражданского кодекса РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Как указывал Ответчик, в нарушение вышеприведенных норм Генподрядчик акты выполненных работ (КС-2) N 3 и N 4 от 03.03.2016 года не подписал, выполненные работы не оплатил.

Также, как установлено судом первой инстанции, на момент расторжения Договора Ответчиком были выполнены работы по устройству фундамента турбоагрегата на сумму 3 658 134 рубля 52 коп., что подтверждается актом выполненных работ (КС-2) N 5 от 04.03.2016 года и справкой о стоимости выполненных работ (КС-3) N 3 от 04.03.2016 года, которые направлялись Истцу вместе с претензией от 06 октября 2016 года.

Кроме того, Субподрядчиком были переданы Генподрядчику товарно-материальные ценности на общую сумму 6 670 569 рублей 76 коп., что подтверждается Актом о приеме-передаче товарно-материальных ценностей. Данный Акт вместе с товарной накладной N 38 05.04.2016 г. и счетом-фактурой N 31 от 05.04.2016 г. ранее были переданы Генподрядчику. Стоимость переданных товарно-материальных ценностей до настоящего времени не оплачена. Также в соответствии с п. 3.1. Договора, в редакции Дополнительного соглашения N 1 от 17.11.2015 г., Генподрядчик

обязуется компенсировать Субподрядчику командировочные и прочие затраты при предоставлении подтверждающих документов в порядке, предусмотренном в Приложении N 2А к Договору.

Согласно Приложению N 2А к Договору при определении прочих затрат учитываются затраты по ведению работ вахтовым методом, затраты по перевозке рабочих, затраты на командирование рабочих. Так, прочие затраты за сентябрь 2015 года составили 668 945,64 руб., за октябрь 2015 года - 523 921,46 руб., за ноябрь 2015 года - 1 237 077,06 руб., а в общей сумме - 2 429 944 рубля 16 коп. Расчеты по возмещению прочих затрат вместе с подтверждающими документами были предоставлены Генподрядчику, однако, до настоящего времени понесенные Субподрядчиком прочие затраты не были компенсированы.

Согласно расчету истца по встречному иску, по состоянию на момент рассмотрения настоящего иска, размер задолженности составляет 14 483 650 руб. 99 коп.

Согласно Уведомлению от 01.04.2016 г. N ТЭК/02/75 об отказе от Договора субподряда от 30.092015 г. N 12/СХГР/15-491 Договор был расторгнут с 15 апреля 2016 года, в связи с чем, все взаиморасчеты между Сторонами по Договору субподряда должны быть произведены не позднее 15 апреля 2016 года.

Истец по встречному иску просил взыскать проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные на сумму основного долга в размере 1 708 773 руб. 22 коп.

В целях досудебного урегулирования спора в адрес ответчика были направлены претензии от 14.10.2016 г., от 24.03.2017 г., которые ответчик оставил без удовлетворения.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст. 71 АПК РФ, оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, посчитал, что доводы истца по встречному иску подлежат отклонению, поскольку они опровергаются материалами дела и не освобождают стороны от исполнения своих обязательств по спорному договору.

В соответствии с ч.1 ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно п.5.1.20, п. 10.1 Договора Субподрядчик гарантирует: качество выполнения работ в соответствии с требованиями Договора, технической документации, обязательных технических правил и норм применимого права; соответствие качества результата работ в течение гарантийного срока условиям Договора о качестве, а также своевременное устранение недостатков, выявленных при приемке работ и в период гарантийного срока.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе осуществления Генподрядчиком строительного контроля были выявлены дефекты в результате выполненных Субподрядчиком работ по Договору, а именно дефекты нижней плиты фундамента турбоагрегата N 1 К-65-12,8+ТФ-63-2УХЛ4, что подтверждается актом обследования от 06.02.2016 N 1, от подписания которого представитель Субподрядчика отказался, актом выявленных недостатков от 12.02.2016 N 2, подписанным представителем Субподрядчика, актом дефектации от 24.02.2016 N1/ГК-А-Б, от подписания которого представитель Субподрядчика отказался.

На основании заключения строительной лаборатории ООО "Сахалинстройконтроль" от 11.02.2016 N 2/138, письма проектировщика АО "Институт Теплоэлектропроект" от 12.02.2016 N 044/132-151, письма ООО "Вибрам" от 16.02.2016 N 13-ВМ/28 и письма АО "Сахалинская ГРЭС-2" от 20.02.2016 N СВ-09- 452 результат выполненных Субподрядчиком работ по Договору, а именно нижняя плита фундамента турбоагрегата N 1 К-65-12,8+ТФ-63-2УХЛ4, признан не пригодным для последующей эксплуатации и подлежит демонтажу.

В иске Истец по встречному иску указал, что причиной возникших дефектов в выполненных им работах являются технологические перерывы при производстве бетонных работ.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, специальной комиссией, созданной для расследования причин выявленных недостатков, были сделаны выводы, согласно которым дефекты бетонирования вызваны нарушением технологии производства работ при укладке и уплотнении бетонной смеси со стороны подрядной организации ООО "КД Строй".

Также в акте дефектации от 24.02.2016 N 1/ГК-А-Б было установлено, что фактическое армирование нижней плиты фундамента выполнено Субподрядчиком с отклонением от рабочей документации.

Кроме того, согласно ст.716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении непригодности или недоброкачественности представленных заказчиком материала, оборудования; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы (ч.1).

Подрядчик, не предупредивший заказчика об указанных обстоятельствах, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения срока для ответа на предупреждение, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (ч.2).

Как установлено судом первой инстанции, ООО "КД Строй" не направляло в адрес АО "ТЭК Мосэнерго" каких-либо сообщений о наличии обстоятельств, грозящих годности или прочности результатов выполняемой работы, что лишает Ответчика права ссылаться на подобные, якобы имевшие место быть, обстоятельства во время судебного разбирательства.

Более того, в ответе на претензию Истца от 06.06.2016 N ТЭК/02/122 от Ответчика поступило письмо от 14.06.2016 N 0216-372, в котором он признает убытки в размере 10 102 733,45 рублей, понесенные Генподрядчиком в виду непригодности результата выполненных работ по Договору.

В иске Истец по встречному иску указал на то, что им дополнительно были выполнены работы на сумму 7 424 521,06 рублей и переданы материальные ценности на сумму 6 670 569,76 рублей.

Как установлено судом первой инстанции, указанные Истцом обстоятельства не соответствуют действительности.

Как указал суд в решении, в отношении работ на сумму 3 766 386,54 рублей по актам по форме N КС-2 N 3 и N 4 от 03.03.2016 в адрес истца по встречному иску был направлен мотивированный отказ от приемки работ в виду того, что по результатам проверки были обнаружены дефекты в выполненных работах.

Также судом первой инстанции установлено, что работы, указанные в акте по форме N КС-2 N 5 от 04.03.2016, Субподрядчик фактически не выполнил, подтверждением чему являются следующие обстоятельства: указанный акт не подписывался Генподрядчиком; акт составлен 04.03.2016, при этом, как указывает Ответчик, был направлен в адрес Истца только 06.10.2016, то есть спустя 7 месяцев после его составления и спустя 6 месяцев после расторжения Договора (по факту указанные документы не направлялись); объем работ, указанных в акте, в нарушение п.9.13 Договора, не подтвержден исполнительной документацией; в нарушение ст.753 ГК РФ и п.9.5. Договора не уведомил Генподрядчика о готовности к сдаче выполненных работ.

Как указано в п.8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 если подрядчик не известии заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Также Истец по встречному иску указывал на то, что товарно-материальные ценности на сумму 6 670 569,76 рублей в адрес Генподрядчика со стороны Истца не передавались, доказательства, подтверждающие обратное, отсутствуют.

Акт о передаче товарно-материальных ценностей, на который ссылался Истец по встречному иску, во-первых, не содержит стоимости указанного в нем имущества, во-вторых, не содержит печать и подпись уполномоченного представителя Ответчика, вместе этого в акте содержится подпись неустановленного лица.

Как установлено судом первой инстанции, какие-либо товарно-материальные ценности от Истца по встречному иску в адрес Ответчика не передавались, доказательств обратного Истцом, в нарушение ст.65 АПК РФ, в материалы дела не представлено.

Кроме того, по условиям приложения N 2А к Договору обязательным условием для компенсации Ответчиком понесенных Истцом прочих затрат является компенсация этих затрат Заказчиком и предоставление подтверждающих затраты документов, заверенных ответственным лицом в адрес Генподрядчика.

Между тем, как установлено судом первой инстанции, указанные в иске затраты Заказчиком не компенсировались, подтверждающие понесенные затраты документы в адрес Генподрядчика не представлялись.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу, что у Ответчика отсутствует обязательство по возмещению предъявленных Истцом по встречному иску прочих затрат.

Согласно ст.ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение условий обязательства не допускаются.

В соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, обязано доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований или возражений, неся, в противном случае, бремя негативных для себя последствий.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что исковые требования по заявленным истцом по встречному иску основаниям являются необоснованными и удовлетворению не подлежат.

ООО "КД Строй" обжалует решение суда первой инстанции в части встречного иска только в части в части отказа во взыскании задолженности в размере 3 766 386 руб. 54 коп., ссылаясь на то, что ответчиком по встречному иску не направлялся мотивированный отказ от приемки работ по актам о приемке выполненных работ N 3 и N 4 от 03.03.2016, данные работы выполнены истцом по встречному иску надлежащим образом.

Между тем, как указано выше, и подтверждено представленными в материалы дела доказательствами, работы выполнены Субподрядчиком ненадлежащим образом. В отношении спорных работ по актам о приемке выполненных работ N 3 и N 4 от 03.03.2016, как пояснил Истец, они сдавались Ответчиком ранее, после чего в адрес Ответчика был направлен мотивированный отказ от приемки работ ввиду того, что по результатам проверки были обнаружены дефекты в выполненных работах. При направлении актов в июне 2016 года доказательств исправления недостатков Ответчиком не представлено. Указанные обстоятельства Ответчиком не опровергнуты.

Более того, как указано выше, спорный договор расторгнут с 15.04.2016 г. Таким образом, направление актов о приемке выполненных работ спустя около двух месяце после расторжения договора (письмом от 14.06.2016 г.) не может свидетельствовать о надлежащем исполнении Субподрядчиком своих обязательств по договору, и, соответственно, о возникновении у Генподрядчика обязательства по оплате спорных работ.

В остальной части решение суда первой инстанции в части встречного иска не обжалуется.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "КД Строй" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 27 ноября 2017 года по делу N А40-220924/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

В.Я. Гончаров Е.В. Бодрова