Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 марта 2018 г. N 15АП-3095/18

город Ростов-на-Дону

24 марта 2018 г.

дело N А32-28279/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Маштаковой Е.А.,

судей В.В. Ванина, Н.В. Нарышкиной,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гребенкиной И.П.,

при участии:

от истца (заявителя жалобы): генеральный директор Ваганова С.А., паспорт, приказ N 7 от 20.03.2017, представитель Ворукова М.Х. по доверенности от 27.08.2017,

от ответчика: представители Еленев В.А. по доверенности от 26.02.2018, Едифанова М.В. по доверенности от 26.02.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ВИР-23" (ИНН 2320116978, ОГРН 1032311697615)

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2018 по делу N А32-28279/2016

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВИР-23" (ИНН 2320116978, ОГРН 1032311697615)

к образовательному фонду "Талант и успех" (ИНН 2317075619, ОГРН 1147700000172)

о взыскании задолженности в размере 43448695,58 руб.,

принятое в составе судьи Позднякова А.Г.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВИР-23" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к образовательному фонду "Талант и успех" (далее - ответчики) о взыскании задолженности по договору подряда N 02/16-31/02 от 20.02.2016 в размере 43448695,58 руб. (уточненные исковые требования).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ по спорному договору.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2018 в удовлетворении ходатайства истца о вызове и допросе свидетеля отказано. В удовлетворении исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью "ВИР-23" в пользу образовательного фонда "Талант и успех" взыскано 135000 руб. расходов по оплате судебной экспертизы. С общества с ограниченной ответственностью "ВИР-23" в доход федерального бюджета взыскано 200000 руб. государственной пошлины.

Общество с ограниченной ответственностью "ВИР-23" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда от 19.01.2018 отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована следующими доводами:

- суд необоснованно отказал истцу в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля;

- неверным является вывод суда о том, что основанием подачи иска явились доводы ответчика относительно качества выполненных работ. Вместе с тем, иск подан компанией ООО "ВИР-23", основанием подачи иска является неоплата выполненных работ;

- суд необоснованно указал, что из анализа первичной документации и представленной переписки, не установлено оснований поручения и принятия заказчиком дополнительных работ с учетом пояснений истца о примерной их стоимости. Однако, дополнительные работы выполнены подрядчиком по согласованию с заказчиком, которые приняты по актам. В актах указано обоснование необходимости выполнения дополнительных работ, а также на включение в сметный расчет;

- экспертное заключение N 0.233 от 22.06.2017, принятое судом в качестве доказательства по делу, составлено с нарушением закона и ошибками.

От образовательного фонда "Талант и успех" поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором ответчик указывает на несогласие с доводами жалобы.

Представители заявителя (истца) в судебном заседании апелляционную жалобу поддержали в полном объеме, настаивали на ее удовлетворении; представили письменные дополнения в обоснование своей позиции.

Кроме того, от заявителя поступили дополнения к апелляционной жалобы, в которых последний указал, что в протоколе судебного заседания от 20.09.2017 отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности, а также ответы эксперта на дополнительные вопросы.

Представители ответчика в судебном заседании против доводов апелляционной жалобы возражали по основаниям отзыва.

Законность и обоснованность решения суда проверены судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом с ограниченной ответственностью "ВИР-23" (подрядчик) и образовательным фондом "Талант и успех" (заказчик) заключен договор подряда N 02/16-31/02 от 20.02.2016, согласно условиям которого подрядчик обязался по заданию заказчика выполнить комплекс работ по организации функциональных зон 5.5. и 5.6. на территории объекта "Главный Медиацентр" по адресу: г. Сочи, Олимпийский пр-кт, дом 1 (объект), а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять выполненные работы и уплатить подрядчику их стоимость (пункт 1.1. договора).

Стоимость работ составила 95374722 руб., в том числе НДС 18% - 14548686,41 руб. (пункт 3.1. договора).

Пунктами 3.2. - 3.2.2. договора предусмотрено, что заказчик оплачивает работы в следующем порядке:

- авансовый платеж в размере 47687361 руб., в том числе НДС 18% - 7274343,20 руб. заказчик перечисляет подрядчику в срок до 26.02.2016;

- окончательный расчет за фактически выполненные объемы работ осуществляется заказчиком в течение пяти рабочих дней с даты подписания сторонами акта о приемке выполненных работ.

В соответствии с пунктами 7.2 - 7.6 договора заказчик обязан:

- назначить уполномоченных представителей для контроля за ходом работ на объекте, копию приказа о назначении предоставить подрядчику; - вести контроль за ходом и качеством выполненных работ подрядчиком и соблюдением сроков работ;

- производить освидетельствование и приемку скрытых работ; - проверять документы подрядчика, подтверждающие факт выполненных работ, проверять их соответствие фактически выполненным объемам работ, подписывать их;

- организовать технический и авторский надзор за соответствием объема стоимости и качества выполняемых работ техническим условиям, СНиП, контроль за сроками и условиями их выполнения. Работы выполнены в срок - 30 марта 2016 года.

Заказчиком перечислен авансовый платеж, что составляет половина предусмотренной договором суммы.

Как указывает истец, работы им были выполнены в срок (30.03.2016), в адрес ответчика (заказчика) направлены акты выполненных работ по форме КС-2 N 1 и N 2 от 05.08.2016.

Акт приема-передачи выполненных работ N 1 от 27.06.2016 на сумму 46211794,56 руб. подписан заказчиком без замечаний и направлен с сопроводительным письмом.

Истец направил в адрес ответчика письмо от 14.04.2016 об окончании работ, в котором просил принять выполненные работы, а также акты выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

По утверждению истца, в марте 2016 года ответчик перестал оказывать содействие в выполнении работ, затягивал приемку работ, оплату выполненных работ не производил.

По инициативе подрядчика, после направления приглашения заказчику об участии, с целью фиксации результата работ, определения их объемов и качества приглашены специалисты - ООО "АКБ "Гепар" г. Сочи и ИП "Давлетшина".

Надлежащее качество выполненных работ и их объем подтверждены заключением эксперта и актом обследования эксперта в июне 2016 года.

С 03.06.2016 все работы были приостановлены в связи с недобросовестными и незаконными действиями заказчика, о чем последнему направлено уведомление.

Также, в адрес ответчика направлялась претензия от 27.06.2016 с требованием об оплате выполненных работ в размере 43448695,58 руб.

По утверждению истца, ответчик оплату за выполненные работы не произвел, в связи с чем за ним образовалась задолженность в размере 43448695,58 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в суд с настоящим исковым заявлением.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 Кодекса).

В силу положений пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Возражая против иска, ответчик указал на то, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, а также требования к качеству работ, что подтверждается перепиской сторон, иными материалами по делу. Кроме того, истцом допущено отступление от условий договора: выполнены дополнительные работы, не предусмотренные договором и не согласованные с заказчиком, произведена односторонняя замена видов работ, при этом весь перечень работ, указанный в Техническом задании и Локальном сметном расчете, не выполнен. Исполнительная документация сдана подрядчиком с существенными нарушениями РД-11-02-2006, что не позволяло принять фактически выполненные работы. В ходе выполнения работ допущены многочисленные дефекты.

Из материалов дела усматривается, что 15.02.2016 комиссией из представителей истца и ответчика проведен осмотр пола зоны 5.5-5.6 Главного медиа-центра с проверкой перепадов в горизонтальной плоскости, в ходе которого обнаружено следующее:

* локальные разрушения песчано-цементной стяжки (40% общей площади)

* усадочные трещины на 60% поверхности пола

* наличие впадин и подъемов до 10 мм. на 2-х метровой рейке по всей поверхности пола

* пустоты под поверхностью стяжки не менее 70% общей площади пола

* определена марочная прочность стяжки от 10 до 20 Мпа, что соответствует Ml00-200.

По результатам работы комиссией принято решение произвести работы по демонтажу стяжки на всей поверхности пола в зонах 5.5-5.6, пустоты в керамзитовом основании пола заполнить керамзитом с проливанием цементным молоком, выполнить полы из бетона М300 толщиной 100 мм с армированием арматурой Д 10 мм, произвести усиление верхнего слоя пола при помощи топпинга.

Указанный акт стал основанием для заключения сторонами договора подряда N 02/16-031/02 от 20.02.2016 на выполнение работ, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по организации функциональных зон 5.5 и 5.6 на территории объекта "Главный Медиацентр" по адресу: г. Сочи, Олимпийский проспект, дом 1 (далее - Работы), а заказчик обязался осуществить своевременное финансирование работ.

Набор работ и общая стоимость работ определялись локальным сметным расчетом (приложение N 2 к Договору). Приложением к договору также является техническое задание (приложение N 1).

Из материалов дела следует, что большая часть дополнительных работ, которые описывает и требует оплатить истец, не относятся к спорной зоне и договору N 02/16-031/02 от 20.02.2016.

Исходя из приложения N 4 к договору N 02/16-031/02 от 20 февраля 2016 года, в котором четко указаны оси зон 5.5 и 5.6 - 1-8/10-БВ, приложения N 1 (техническое задание), актов о приемке выполненных работ N 1 и N 2 от 27.06.2016, предметом спора могут быть только те виды работ, которые в соответствии с договором подряда N 02/16-031/02 от 20.02.2016, выполнены в зонах 5.5 и 5.6.

Дополнительные работы, согласно условиям договора, выполняются на основании дополнительного соглашения (п. 2.3 договора, пункт 2 статьи 744 ГК РФ внесение в техническую документацию изменений в большем против указанного в пункте 1 настоящей статьи объеме осуществляется на основе согласованной сторонами дополнительной сметы).

В материалах дела отсутствуют и сторонами не представлены дополнительные соглашения об утверждении вида, объема, цены работ, не согласующихся с договором.

Акты на дополнительные работы прошиты в составе исполнительной документации. Однако, как следует из материалов дела и переписки сторон, до 27.05.2016 года полный том исполнительной документации не был передан заказчику для рассмотрения.

Исполнительная документация согласно описям из тома исполнительной документации, приобщенной к делу, передавалась заказчику частями (27.04.2016, 16.05.2016, 27.05.2016 года), последняя из которых передана 27.05.2016 года (отметка о приемке комплекта Исаевой Д.В.).

Поэтому определить реальную дату составления актов на дополнительные работы невозможно. Заказчик их выполнение не подтверждает, отсутствуют документы, которыми бы эти работы поручались подрядчику в процессе производства работ.

Из материалов дела усматривается, что подрядчик отступил от условий договора и приложений к нему, частично заменив виды работ, применяемые материалы, объемы работ определялись по факту приемки (п. 3.3.1, п. 3.3.2 договора, акты о приемке работ N 1 и N 2 от 27.06.2016 года).

Работы, предъявляемые к приемке, отличаются от набора работ, указанного в приложениях к договору. Так, подрядчиком допущены отступления от набора работ, указанного в договоре, и перечислены они в акте о приемке работ N 2 от 27.06.2016 года на сумму 46211794,56 руб.

Договор не предусматривает поэтапной приемки, полный комплекс работ заявлен к приемке подрядчиком 14.04.2016 года (уведомление подрядчика N 32/04 от 14.04.2016).

При этом, договором предусмотрен порядок приемки работ: подрядчик передает заказчику акты КС-2 с приложением исполнительной и иной указанной в п. 3.3.2 договора документацией.

Указанная обязанность является встречной в силу статьи 328 Гражданского кодекса Российской федерации.

По утверждению ответчика, фактически, работа комиссии по приёмке работ состоялась 03.06.2016 года - после передачи полного комплекта исполнительной документации. Данное обстоятельсво истцом не оспаривается.

Комиссией, с участием представителей от Подрядчика (Давлетшина С.Г., ООО "АКБ "Гепар") было установлено, что работы выполнены в нарушение договора по отделке стен (заменена высококачественная отделка на улучшенную и простую); по деформационным швам (выполнен шов, не указанный в договоре, не соответствующий конструктивным особенностям здания); частично по электрике произведены замены материалов и видов работ.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что подрядчик предупреждал (уведомлял) заказчика о необходимости замены видов работ и проведение таких работ было согласовано.

В силу положений статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. Подрядчик, не выполнивший данные обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Согласно п. 10.8 договора изменения к данному договору могут вноситься только в письменной форме и оформляются дополнительным соглашением Сторон.

Между тем, сторонами дополнительное соглашение об изменении стоимости работ по договору в связи с выявлением потребности в производстве дополнительного объема работ в порядке, замены видов работ и материалов, не подписано.

Данное обстоятельство свидетельствует о том, что от заказчика не получено согласие на изменение видов работ и расценок по договору.

Как верно указал суд первой инстанции, в исковом заявлении не указаны ни дата, ни номер, ни суммы по актам формы КС-2. В материалы дела представлена смета по выполненным работам.

Из материалов дела усматривается, что акт формы КС-2 N 2 от 27.06.2016 на сумму 46211794,56 руб. сторонами не подписан. Акт N 1 от 27.06.2016 на сумму 44924262,02 руб. подписан ответчиком.

Из материалов дела усматривается, что суд неоднократно откладывал судебные заседания, однако, истец не указал ни виды дополнительных работ, ни их конкретную стоимость. Представленная в материалы дела первичная документация и переписка сторон не содержит оснований поручения и принятия заказчиком дополнительных работ с учетом пояснений истца о примерной их стоимости.

Как указал ответчик, истцом изменены виды работ, допущено отступление от качества, исполнительная документация не передана, визуально работы выполнены некачественно, выявлены дефекты в работах, установлен уклон бетонного пола, недостатки по швам.

В связи с тем, что между сторонами возник спор по объему и качеству выполненных работ, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2016 в рамках настоящего дела, с учетом положений пункта 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации и части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, назначалась судебная экспертиза, проведение которой поручалось эксперту ООО "Центр экономических и инженерных экспертиз Стандарт"" Корнейчук А.Ю.

На разрешение эксперта были поставлены следующие вопросы:

- определить объем и стоимость фактически выполненных ООО "ВИР-23" строительно-монтажных работ функциональных зон 5.5 и 5.6 па территории объекта "Главного медиацентра" по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, пр. Олимпийский 1, по договору подряда N 02/16-31/02 от 20.02.2016;

- определить качество фактически выполненных работ ООО "ВИР-23", Соответствуют ли фактически выполненные ООО "ВИР-23" работы техническому заданию договора подряда N 02/16-031/02 от 20.02.2016, смете, обязательным строительным нормам и правилам для данного вида работ? Определить стоимость некачественно выполненных работ;

- определить, возможно, ли использовать результат фактически выполненных работ ООО "ВИР-23" по назначению в полном объеме или его части? Определить объем и стоимость устранения недостатков.

В соответствии с экспертным заключением N 0.233 от 22.06.2017 (т. 7, л.д. 3-205) стоимость фактически выполненных работ составила 76916730,49 руб., стоимость некачественно выполненных работ по устройству полов - 27737866,37 руб., по устройству деформационных швов - 3210953,78 руб.

Работы, которые невозможно было проверить, приняты экспертом на основании актов освидетельствования скрытых работ за подписью Чеканова Е.Г. При этом экспертом произведен обмер работ.

Экспертом установлено, что общая стоимость некачественно выполненных работ составляет - 30948820,15 руб. (стоимость по устройству полов - 27737866, 37 руб., по устройству деформационных швов - 3210953,78 руб.).

При этом, экспертом рассмотрено несколько вариантов исправления отклонений от требований в части ровности пола. Стоимость устранения недостатков составила 25480980 руб. Также, эксперт указал на то, что не учтены демонтаж полов и стен - 6553000 руб. и 713000 руб. соответственно.

Доводы истца о том, что экспертное заключение N 0.233 от 22.06.2017 составлено с нарушением закона, допущением ошибок, являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонены.

Согласно части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта оглашается в судебном заседании и исследуется наряду с другими доказательствами по делу.

По ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда, эксперт может быть вызван в судебное заседание. Эксперт после оглашения заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. Ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Из текста экспертного заключения N 0.233 от 22.06.2017 и пояснений эксперта ООО "Центр экономических и инженерных экспертиз Стандарт"" Корнейчук А.Ю., данных суду первой инстанции в ходе судебного разбирательства (20.09.2017), следует, что выводы, изложенные в заключении, сделаны экспертом на основании исследования имеющихся в материалах дела документов.

Отклоняя доводы истца о нарушении экспертом Корнейчук А.Ю. требований ГОСТ 28570-90 Бетоны. Методы определения прочности по образцам, отобранным из конструкций при производстве экспертных действий по отбору образцов (кернов), суд первой инстанции обоснованно указал следующее.

Заборы проб бетона согласованы в судебном заседании, обсуждался вопрос о проведении доп.исследования - лабораторного и увеличения размера вознаграждения эксперта. Истец присутствовал в заседании, присутствовал при проведении забора проб, устно согласовывал места забора.

Заключение показало, что пробы бетона подтверждают качество примененного материала - бетона.

Как следует из материалов дела, истец в актах КС-2 предъявляет к приемке улучшенную и простую отделку вместо высококачественной отделки, предусмотренной договором. При этом, ответчик факт приемки данных работ не оспаривает. Эксперт в заключении подтвердил работы истца, в т.ч. подтвердил замену расценки относительно договорной.

По утверждению истца, отсутствует локальная привязка недостатков к конкретным помещениям, осям здания, в связи с чем невозможно однозначно идентифицировать недостатки, а также обнаружить их на объекте.

Вместе с тем, экспертом в заключении недостатки указаны только в части работ по поверхности пола - весь объем, что подтверждается исполнительной съемкой уровня пола, а также по деформационным швам - также весь объем. В описательной части заключения эксперта указано, что по данной причине привязки к местности не требуются.

Истец указывает на неточности в расчетах эксперта. На применение расценки для вида работ "Устройство перегородок на однорядном металлическом каркасе с односторонней обшивкой гипсокартоновыми листами: в один слой с изоляцией" в количестве 20 кв.м по расценке TEP l 0-04-010-03 (в разделе 1 "Общестроительные работы" Таблицы N 2 в строке N 24 экспертом указано, что данный вид работ выполнен, в то время как на стр. 39 указано, что необходимый строительный материал для указанного вида работ "Листы гипсокартонные ГКЛ 14 мм" для выполнения работ не использовались, о чем свидетельствует отметка в графе 15 "Состояние выполнения" - Объем не выполнен.

Вместе с тем, примененная в строке 24 включает необходимый материал - листы гипсокартонные ГКЛ 14 мм. В материалах дела имеется соответствующее приложение. В связи с чем, повторное указание материала в самостоятельной расценке приведет к завышению цены.

В разделе 2 "Электромонтажные работы" Таблицы N 2 экспертом указано, что вид работ "Монтаж подвесной системы светильника" в количестве 460 шт. по расценке ТЕРм08-02-363-02 не выполнялся, о чем свидетельствует отметка в графе 15 "Состояние выполнения" - Объем не выполнен (стр. 53). При этом, согласно расчета эксперта Корнейчука А.Ю., приобретено для установки 196 шт. подвесных систем светильников светодиодных, а установлено светильников - 421 шт. (стр. 54).

Вместе с тем, 196 подвесов выполнены подрядчиком, остальные имелись в наличии (смонтированы ранее) и использованы подрядчиком по факту. Различие в подвесах (вновь смонтированных и имевших место установлено при визуальном осмотре, в том числе в ходе совместного осмотра с участием сторон, а также видно при визуальном осмотре.

Истец оспаривает неприменение экспертом контрольной рейки при проверке качества готового напольного покрытия, ссылаясь на СНиП 3.04.01-87 "Изоляционные и отделочные покрытия" (СП 71.13330-2011), п. 4.43 Основные требования, предъявляемые к готовым покрытиям пола: контроль за соответствием качества готового напольного покрытия производится измерительным методом, не менее 10 измерений на каждые 50-70 кв.м. поверхности, применяемый инструмент для проверки - контрольная двухметровая рейка. По утверждению истца, фактически, экспертом Корнейчуком А.Ю. контрольная двухметровая рейка не применялась.

Вместе с тем, в экспертном заключении указано, что рейка применялась, однако, как описано в заключении, для объективности было принято решение о выполнении геодезических работ. Возможность применения геодезических инструментов обоснована экспертом в заключении (стр. 92 заключения).

Апелляционная коллегия соглашается с позицией суда первой инстанции, согласно которой исследовательская часть заключения содержит в достаточной степени подробное описание объекта, порядок проведения исследовательской работы, которые позволили сформулировать соответствующие выводы.

Оценив указанное заключение по правилам статей 71, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Краснодарского края, вопреки доводам апелляционной жалобы, верно принял заключение эксперта N 0.233 от 22.06.2017 в качестве допустимого доказательства.

Полагая экспертное заключение недопустимым доказательством, истец, между тем, ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции, ходатайство о назначении дополнительной (повторной) экспертизы не заявлял.

Довод истца о том, что сторонами подписан промежуточный акт комиссионной проверки объемов и качества выполненных работ от 08.04.2016, в котором стороны признали, что работы по устройству бетонных полов выполнены в соответствии со СНиП, правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку судебный эксперт пришел к противоположным выводам.

Довод апеллянта о том, что заказчик с апреля 2016 года использует по назначению помещения 5.5. и 5.6., следовательно, отказ от приемки результата работ является неправомерным, подлежит отклонению, поскольку ответчик указывает о наличии конкретных претензий, более того, установлена стоимость устранения недостатков.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения исковых требований по заявленным истцом основаниям.

Довода апеллянта о неправомерном отклонении судом первой инстанции ходатайства о вызове и опросе свидетеля, отклоняется апелляционной коллегией по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации свидетелем является лицо, располагающее сведениями о фактических обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела.

Согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

Вызов свидетеля является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления данных процессуальных действий для правильного разрешения спора.

Между тем, в соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, истцом не обоснована возможность подтверждения свидетельскими показаниями обстоятельств, имеющих правовое значение для настоящего дела. В материалах дела имеется достаточно иных доказательств, которым суд дал оценку.

Довод подателя жалобы о том, что в протоколе судебного заседания от 20.09.2017 отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, признается апелляционной коллегией несостоятельным.

Согласно части 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение. В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

В определении Арбитражного суда Краснодарского края от 10.12.2016 отражено, что эксперт Корнейчук Андрей Юрьевич предупреждается об уголовной ответственности, предусмотренной статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации, за дачу заведомо ложного заключения (пункт 10 резолютивной части определения), что также указано в экспертном заключении N 0.233 от 22.06.2017.

Протокол судебного заседания является дополнительным средством фиксирования сведений о предупреждении об уголовной ответственности эксперта за дачу заведомо ложного заключения (пункт 5 части 2 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Отсутствие в протоколе указанного судебного заседания подписи эксперта о предупреждении его об уголовной ответственности в соответствии со статьей 307 Уголовного кодекса Российской Федерации не повлекло принятие неправильного решения.

Ссылка апеллянта на отсутствие в протоколе судебного заседания ответов эксперта на дополнительные вопросы, во внимание апелляционной коллегией не принимается.

В соответствии с частью 1 статьи 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме (протокол). Согласно части 2 данной статьи протокол является дополнительным средством фиксирования следующих данных о ходе судебного заседания.

Кроме того, согласно статье 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, имеют право знакомиться с аудиозаписью судебного заседания, протоколами судебного заседания и протоколами о совершении отдельных процессуальных действий и представлять замечания относительно полноты и правильности их составления в трехдневный срок после подписания соответствующего протокола. К замечаниям могут быть приложены материальные носители проведенной лицом, участвующим в деле, аудио- и (или) видеозаписи судебного заседания. Замечания на протокол, представленные в арбитражный суд по истечении трехдневного срока, судом не рассматриваются и возвращаются лицу, представившему эти замечания. О принятии или об отклонении замечаний на протокол арбитражный суд выносит определение не позднее следующего дня после дня поступления этих замечаний в суд. Замечания на протокол и определение суда приобщаются к протоколу.

Из материалов дела не усматривается, что апеллянтом (истцом) представлялись замечания относительно полноты и правильности составления протоколов судебного заседания.

Кроме того, ответы эксперта Корнейчука А.Ю., данные в судебном заседании 20.09.2017, содержатся в аудиозаписи судебного разбирательства.

Иные доводы жалобы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку, не опровергая выводов суда первой инстанции, сводятся к несогласию с оценкой судом первой инстанции установленных обстоятельств по делу и имеющихся в деле доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Судом первой инстанции полно исследованы и установлены фактические обстоятельства по делу, дана надлежащая оценка представленным доказательствам, правильно применены нормы материального права, не допущены нарушения процессуального закона.

Неправильного применения судом норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, судом второй инстанции не установлено.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 руб. (чек Сбербанка ОНЛАЙН от 08.02.2018), по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 19.01.2018 по делу N А32-28279/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.А. Маштакова

Судьи

В.В. Ванин Н.В. Нарышкина