Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2018 г. N 09АП-89/18

город Москва

22 марта 2018 г.

дело N А40-122949/17

Резолютивная часть постановления оглашена 01.03.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 22.03.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий судья Маркова Т.Т., судьи Лепихин Д.Е., Кочешкова М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Аланит", ООО "Аврора" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2017

по делу N А40-122949/17, принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению ООО "Аврора" (ОГРН 1085034002206), ООО "Аланит" (ОГРН 1025007460070)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Московской области (ОГРН 1087746854150)

о признании недействительными решения и предписания;

при участии:

от заявителей - 1. Ефремова Т.В. по доверенности от 10.01.2018; 2. представитель не явился, извещены;

от заинтересованного лица - Мустафина Э.Р. по доверенности от 05.12.2016, Мусаев В.Р. по доверенности от 16.02.2018;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2017 в удовлетворении заявленных ООО "Аврора" и ООО "Аланит" требований о признании недействительными предупреждения и решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 02.03.2017 по делу N 05-15/68-16 о нарушении антимонопольного законодательства, отказано.

ООО "Аврора" и ООО "Аланит" не согласились с выводами суда, обратились с апелляционными жалобами, в которых просят судебный акт отменить, по мотивам, изложенным в жалобах.

Представитель ООО "Аланит" в судебное заседание не явился, извещены о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом.

Представители ООО "Аврора" и антимонопольного органа в судебное заседание явились, поддержали свои доводы и возражения.

Рассмотрев повторно материалы дела в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, выслушав представителей, явившихся в судебное заседание, проверив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч. 2 ст. 1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 1 ст. 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства. При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Согласно положениям ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, удовлетворяющие совокупности следующих условий: результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов только при условии, что их действия заранее известны каждому из них; действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Согласованными действиями могут быть признаны действия хозяйствующих субъектов, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии, указанные законом и способные привести к результатам, определенным Законом о защите конкуренции.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, данным в п. 2 постановления Пленума от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (ст. 8 Закона о защите конкуренции) арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении. Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно, о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут, в том числе, доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (п. 18 ст. 4 Закона о защите конкуренции).

При нарушении хозяйствующим субъектом п. 2 ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции возможность наступления последствий в виде влияния на конкуренцию не доказывается.

В силу полномочий, предоставленных ст. ст. 23, 44, 45 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган при рассмотрении заявления о нарушении антимонопольного законодательства и дела о нарушении антимонопольного законодательства собирает и анализирует доказательства.

Для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. Квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона N 135 предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В силу положений ч. 1 ст. 11 Закона о защите конкуренции наличие соглашения либо его отсутствие устанавливается в действиях одновременно всех лиц, определенных антимонопольным органом; необращение с самостоятельными заявлениями иных лиц, признанных нарушителями ст. 11 Закона о защите конкуренции не имеет правового значения.

Из материалов дела следует, что ООО "Аврора" является юридическим лицом, осуществляющим свою деятельность на основании Устава, утвержденного протоколом общего собрания участников N 1 от 06.11.2015; сведения внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 12.08.2008 за основным государственным регистрационным номером 1085034002206 ИФНС г. Электростали Московской области; место нахождения общества: 142632, Московская область, Орехово-Зуевский район, деревня Демихово (с/п Демиховское), улица Заводская, дом 4А.

ООО "Аланит" является юридическим лицом, осуществляющим деятельность на основании Устава, утвержденного протоколом общего собрания участников N 1 от 06.11.2015; сведения об обществе внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 20.01.1998 за основным государственным регистрационным номером 1025007460070 отделом Московской областной регистрационной палаты в Орехово-Зуевском районе; место нахождения общества: 142632, Московская область, Орехово-Зуевский район, деревня Демихово (с/п Демиховское), улица Заводская, дом 4А.

Основанием для возбуждения дела N 05-15/68-16 о нарушении антимонопольного законодательства послужило обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства в материалах, представленных электронной площадкой ЗАО "Сбербанк - АСТ" (вх. от 13.04.2015 N 4203) по запросу УФАС России по Московской области.

Согласно представленным ЗАО "Сбербанк - АСТ" материалам, ООО "Аврора" и ООО "Аланит" являлись единственными участниками электронных аукционов с реестровыми N 03483000093214000094, N 03483000093214000100. При этом подача заявок и ценовых предложений ООО "Аврора" и ООО "Аланит", заключение контрактов, происходили с одного IP-адреса.

Антимонопольным органом проведен анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства по делу N 05-15/68-16, в ходе которого установлено, что ООО "Аврора" и ООО "Аланит" являлись хозяйствующими субъектами - конкурентами в период проведения электронных аукционов с реестровыми N 03483000093214000094, N 03483000093214000100.

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Управлением образования администрации Орехово-Зуевского муниципального района (место нахождения: 142671, Московская область, Орехово-Зуевский район, Ликино-Дулево, улица Калинина, дом 14) 03.12.2014 опубликован аукцион в электронной форме с реестровым N 0348300093214000100, предметом которого являлось право заключить контракт на организацию горячего питания для МБОУ "Линкино-Дулевская средняя общеобразовательная школа N 5" Орехово-Зуевского муниципального района.

Аукцион состоялся 15.12.2014, в котором приняли участие ООО "Аврора" и ООО "Аланит".

Начальная (максимальная) цена контракта (НМД) составила 1.686.300 руб.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО "Аланит" в размере 1.677.868, 50 руб. (0,5 % от НМД), ООО "Аврора" в размере 1.669.437 руб. (1 % от НМД).

Контракт заключен с ООО "Аврора" по цене 1.669.437 руб.

На официальном сайте Российской Федерации по размещению информации о размещении заказов zakupki.gov.ru Управлением образования администрации Орехово-Зуевского муниципального района 02.12.2014 опубликован аукцион в электронной форме с реестровым N 0348300093214000094, предметом которого являлось право заключить контракт на организацию горячего питания для МБОУ "Дрезненская СОШ N 1" Орехово-Зуевского муниципального района.

Аукцион состоялся 15.12.2014, в котором приняли участие ООО "Аврора" и ООО "Аланит".

Начальная (максимальная) цена контракта (НМД) составила 2.118.160 руб.

Протоколом подведения итогов электронного аукциона зафиксировано предложение ООО "Аланит" в размере 2.107.569, 20 руб. (0,5 % от НМД), ООО "Аврора" в размере 2.096.978, 40 руб. (1 % от НМД).

Контракт заключен с ООО "Аврора" по цене 2.096.978, 40 руб.

Торговой площадкой представлены сведения, что предложения от указанных хозяйствующих субъектов поступили с одного IP-адреса 95.73.99.19. Контракты с ООО "Аврора" подписаны с того же IP-адреса 95.73.99.19 (сведения представлены в таблице).

По результатам анализа IP-адреса 95.73.99.19 антимонопольным органом установлено, что владельцем данного IP-адреса, по которому предоставлялась услуга доступа к сети Интернет, являлось ПАО "Ростелеком".

Антимонопольным органом в ходе проверки установлено, что ПАО "Ростелеком" выделен IP-адрес 95.73.99.19 ООО "Аланит" по договору оказания услуг от 14.10.2009 N 222890010374; адрес предоставления услуг связи: 142632, Московская область, Орехово-Зуевский район, деревня Демихово (с/п Демиховское), улица Заводская, дом 4, корпус А.

Договоры на оказание услуг связи с ООО "Аврора" оператором связи не заключал.

Согласно свидетельству о государственной регистрации права от 21.03.2016 между ООО "Светлана" и ООО "Аланит" заключен договор купли-продажи нежилого помещения, площадью 479 кв.м., расположенного по адресу: 142632, Московская область, Орехово-Зуевский район, деревня Демихово (с/п Демиховское), улица Заводская, дом 4А, помещение 2.

Между ООО "Аланит" (арендодатель) и ООО "Аврора" (арендатор) заключен договор аренды от 01.09.2014 N 7, по условиям которого арендодатель обязуется передать арендатору во временное пользование (или во временное владение и пользование) помещение площадью 10 кв.м., расположенное по адресу: 142632, Московская область, Орехово-Зуевский район, деревня Демихово (с/п Демиховское), улица Заводская, дом 4А, помещение 2.

С учетом установленных обстоятельств антимонопольным органом сделан вывод о том, что ООО "Аврора" и ООО "Аланит" совершены юридически значимые действия, такие, как подача заявок, подача ценовых предложений и подписание контрактов, используя совместно инфраструктуру и оборудование, принадлежащее ООО "Аланит"; использование ООО "Аврора" выделенной сети ООО "Аланит" свидетельствует о доверии и помощи в действиях на торгах указанного общества к своему конкуренту; с одного IP-адреса от ООО "Аврора" и ООО "Аланит" торговыми площадками получены электронные файлы для аукционов; наличие совпадений учетных записей, на которых создавались и изменялись файлы заявок. Совпадение учетных записей свидетельствует об использовании и обмене файлами заявок ООО "Аврора" и ООО "Аланит" между собой и осуществлении координации по подготовке заявок на аукционы.

Из материалов дела следует, что в случае участия в электронных торгах иных хозяйствующих субъектов, поведение ООО "Аланит" отличается от поведения в аукционах, являющихся предметом рассмотрения дела N 05-15/68-16 о нарушении антимонопольного законодательства.

Данные таблиц свидетельствуют об активном поведении ООО "Аланит" в борьбе за контракты с другими хозяйствующими субъектами. Снижение начальной (максимальной) цены составляет от 16,8 % до 43,78 %, тогда как в рассматриваемых Комиссией электронных аукционах снижение составляет 1 % от начальной (максимальной) цены контрактов.

Тот факт, что заказчиком заявки не отклонены, косвенно свидетельствует о том, что обмен информацией между ООО "Аврора" и ООО "Аланит" осуществлялся в целях допуска всех участников до электронных аукционов с реестровыми N 03483000093214000094, N 03483000093214000100.

Таким образом, антимонопольным органом доказана взаимообусловленность и взаимовыгодная направленность действий ООО "Аврора" и ООО "Аланит".

Процессуальных нарушений, которые являлись бы основанием для признания обжалуемых актов антимонопольного органа недействительными, судом апелляционной инстанции не установлено.

Ссылки заявителей на судебные акты по другим делам, принятые с учетом иных фактических обстоятельств конкретного дела, отклоняются, как не имеющие правового значения для рассмотрения настоящего спора.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обжалуемое решение суда первой инстанции на основании п. 1 ч. 1 ст. 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.11.2017 по делу N А40-122949/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин