Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2018 г. N 01АП-1474/18

г. Владимир

26 марта 2018 г.

Дело N А43-37884/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Захаровой Т.А. рассмотрел апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" (603950 г. Нижний Новгород. Ул. Бекетова, д. 3В; ОГРН 1055238038316, ИНН 5260148520) на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.01.2018 по делу N А43-37884/2017, рассмотренному в порядке упрощенного производства, рассмотренному судьей Леоновым А.В. в порядке упрощенного производства по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Нижегородской области от 09.10.2017 N 1448-ФАС-52-03/17 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исследовав материалы дела, суд установил следующее.

Публичное акционерное общество "ТНС энерго Нижний Новгород" (далее - ПАО "ТНС энерго НН", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный (административный) орган)) от 09.10.2017 N 1448-ФАС-52-03/17 о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Определением от 02.11.2017 заявление принято к производству и назначено к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Лицам, участвующим в деле, предоставлялось время для направления доказательств и отзыва на заявление в соответствии с частью 2 статьи 228 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В установленные судом сроки Управление (28.11.2017) представило отзыв на заявление.

Представленные документы размещены на сайте арбитражного суда в разделе картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru).

Мотивированным решением от 18.01.2018 Арбитражный суд Нижегородской области отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований (ходатайство ПАО "ТНС энерго НН" от 11.01.2018).

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "ТНС энерго НН" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неправильное применение норм процессуального права, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Общество настаивает на том, что в рассматриваемом случае подлежит применению часть 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку назначенное наказание не отвечает принципам справедливости юридической ответственности соразмерности деянию.

Определением суда от 16.02.2018 антимонопольному органу предложено представить в суд апелляционной инстанции отзыв на апелляционную жалобу и документы, подтверждающие его направление другим участвующим в деле лицам, в срок до 19.03.2018.

В представленном 16.03.2018 отзыве на апелляционную жалобу Управление опровергает доводы, изложенные в ней, указывает на законность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения.

Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии со статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

Из материалов дела следует, что, рассмотрев материалы дела N 42-ФАС-52-03/15 комиссия Управления приняла решение от 14.03.2016, которым признала действия ПАО "ТНС энерго НН", выразившиеся в отказе от безвозмездного перепрограммирования приборов учета электрической энергии, функциональные возможности которых позволяют определить объем поставленной электрической энергии дифференцированно по зонам суток, а также в части начисления платы за коммунальные услуги энергоснабжения по одноставочным тарифам, не дифференцированным по зонам суток, с потребителями, имеющими приборы учета электрической энергии, позволяющие определить объемы потребленных коммунальных ресурсов дифференцированно по зонам суток, нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал Обществу предписание о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции, которым обязал прекратить нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в отказе от перепрограммирования индивидуальных приборов учета электроэнергии, функциональные возможности которых позволяют определить объем поставляемой электрической энергии, дифференцированно по зонам суток, результатом которого явилось ущемление интересов неопределенного круга лиц; в срок до 01.05.2016 выполнить требования пунктов 1, 2 постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2014 N 1465 "Об особенностях определения объемов (количества) электрической энергии с использованием приборов учета после сезонного перевода времени", а именно: осуществить перепрограммирование индивидуальных приборов учета электроэнергии, функциональные возможности которых позволяют определять объем поставляемой электрической энергии дифференцированно по зонам суток, без взимания платы с потребителей, подавших заявку на данную услугу; о выполнении пункта 2 предписания сообщить в Управление не позднее 3 календарных дней с момента его исполнения, приложив документы, подтверждающие исполнение настоящего предписания, в том числе перечень граждан, обратившихся в с заявлением о перепрограммировании приборов учета, начиная с 01.01.2013 по 14.03.2016, сведения о датах осуществления перепрограммирования их приборов учета.

Не согласившись с такими решением и предписанием антимонопольного органа, ПАО "ТНС энерго НН" оспорило их в Арбитражный суд Нижегородской области, который решением от 10.10.2016 по делу N А43-11315/2016 отказал Обществу в удовлетворении заявления.

Постановлением от 21.06.2017 Первый арбитражный апелляционный суд оставил решение Арбитражного суда Нижегородской области от 10.10.2016 по делу N А43-11315/2016 без изменения.

26.06.2017 Вифлеемский А.Б. обратился в Управление с заявлением о неисполнении ПАО "ТНС энерго НН" предписания по делу N 42-ФАС-52-03/15.

В ходе проверки поступившей информации антимонопольный орган выяснил, что по состоянию на 10.07.2017 в его адрес не поступила информация об исполнении Обществом предписания от 14.03.2016 по делу N 42-ФАС-52-03/15.

Усмотрев в действиях Общества состав административного правонарушения, 20.09.2017 уполномоченное должностное лицо Управления составило в отношении ПАО "ТНС энерго НН" протокол по делу N 1448-ФВС52-03/17 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

09.10.2017 по результатам рассмотрения дела об административном правонарушении Управление вынесло постановление N 1448-ФВС52-03/17 о привлечении ПАО "ТНС энерго НН" к административной ответственности, предусмотренной частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, и назначении наказания в виде административного штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с принятым административным органом постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности административным органом события и состава административного правонарушения в действиях Общества, отсутствия оснований для признания правонарушения малозначительным, соблюдения процедуры привлечения юридического лица к административной ответственности.

Изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, исследовав материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

На основании пункта 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В силу части 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Часть 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Часть 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусматривает ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 настоящей статьи.

Согласно части 2 статьи 51 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) неисполнение в срок предписания по делу о нарушении антимонопольного законодательства влечет за собой административную ответственность.

Правоположения части 4 статьи 51 Закона о защите конкуренции разъясняют, что под "неисполнением предписания" антимонопольного органа в установленный срок по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимается исполнение предписания частично в указанный этим предписанием срок или уклонение от его исполнения.

В рассматриваемом случае при составлении протокола об административном правонарушении от 20.09.2017 административный орган квалифицировал действия (бездействие) Общества по части 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, предусматривающей административную ответственность за невыполнение предписания территориального антимонопольного органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Впоследствии при рассмотрении дела по существу должностное лицо Управления пришло к правомерному выводу о том, что предписание антимонопольного органа от 14.03.2016 по делу N 42-ФАС-52-03/15 не направлено на обеспечение конкуренции на каком-либо товарном рынке, а само нарушение антимонопольного законодательства не было квалифицировано как приводящее к ограничению, устранению, недопущению конкуренции, в связи с чем не может быть квалифицировано по части 2.2 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

При этих обстоятельствах в их совокупности административный орган обоснованно окончательно квалифицировал деяние ПАО "ТНС энерго НН" по части 2.6 статьи 19.55 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с учетом единого родового объекта посягательства и улучшения положения Общества, что соответствует пункту 20 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

Позиция Общества об отсутствии в протоколе и постановлении по делу N 1448-ФАС-52-03/17 указания времени совершения административного правонарушения несостоятельна в силу следующего.

Из материалов дела следует, что Обществу надлежало исполнить не позднее 22.06.2017 предписание Управления от 14.03.2016 по делу N 42-ФАС-52-03/15, а в срок до 25.06.2017 - представить в антимонопольный орган информацию о его исполнении.

Довод Общества о том, что предписание антимонопольного органа частично исполнено гарантирующим поставщиком в отсутствие документов, подтверждающих надлежащее информирование потребителей об оказании услуги по перепрограммированию, не может быть принят во внимание, поскольку приложение к письменным пояснениям Общества от 11.08.2017 N 1946/17 содержит список лиц, которым необходимо осуществить перепрограммирование приборов учета электрической энергии, и в нем отсутствует информация о перепрограммировании приборов учета электрической энергии лиц: Кравцова В.П., Фестрега Н.И., Волкова А.Г., Леньковского В.В., директора ООО "Работки" Шульпиной И.Л. (действующей от лица жителей п. Чернышиха и с. Игумново Нижегородской области), Истурян Л.В., Зарубей СЛ., Мухамедзянова Н.Т., Полякова Р.В., Чистякова А.А., Глушкова П.А., Вершинина М.И., Пастушенко И.П., Толмачевой Е.Н., Коваженкова Н.Н., Рябченко Г.Ф., Бодякшина В.П.

При этом антимонопольный орган располагает информацией о том, что вышеуказанные потребители обращались в ПАО "ТНС энерго НН" с соответствующими заявлениями в период, указанный в предписании по делу N 42-ФАС-52-03/15, то есть, начиная с 01.01.2013 по 14.03.2016.

Законодатель не закрепил понятие "частичное исполнение предписания антимонопольного органа"; предписание антимонопольного органа может быть либо исполнено, либо нет.

Таким образом, не соответствует действительности утверждение Общества об исполнении предписания Управления по делу N 42-ФАС-52-03/15 на дату составления протокола по делу N 1448-ФАС-52-03/17 (20.09.2017).

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Следовательно, при решении вопроса о виновности юридического лица в совершении административного правонарушения именно на него возлагается обязанность по доказыванию принятия всех зависящих от него мер по соблюдению правил и норм.

Основанием для освобождения заявителя от ответственности могут служить обстоятельства, вызванные объективно непреодолимыми либо непредвиденными препятствиями, находящимися вне контроля хозяйствующего субъекта, при соблюдении той степени добросовестности, которая требовалась от него в целях выполнения Обществом законодательно установленной обязанности.

В материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие, что заявитель принял все зависящие от него меры по соблюдению положений действующего законодательства.

Суд считает, что в данном случае Общество имело возможность не допустить совершение административного правонарушения, однако при отсутствии объективных, чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств не приняло все зависящие от него меры для выполнения норм действующего законодательства.

При установленных обстоятельствах вывод административного органа о доказанности наличия в действиях ПАО "ТНС энерго НН" события и состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2.6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является обоснованным и соответствующим материалам дела.

Оценка действий правонарушителя с позиции положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является самостоятельным этапом судебного исследования по делу.

Согласно статье 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить вопрос об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Оценив конкретные обстоятельства совершения административного правонарушения и роль правонарушителя, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу том, что рассматриваемое правонарушение несет существенную угрозу охраняемым общественным отношениям, в связи с чем отсутствуют основания для признания его малозначительным.

Проверив порядок привлечения Общества к административной ответственности, суд первой инстанции не установил существенных нарушений, влекущих отмену оспариваемого постановления.

Согласно части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В силу части 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание как мера административной ответственности применяется в целях предупреждения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

В силу части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Оснований для применения положений, предусмотренных частью 3.2 и 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, арбитражный суд апелляционной инстанции не установил.

Суд исходит из того, что снижение назначенного административным органом штрафа согласно положениям части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом суда. При этом реализация данного права не должна осуществляться при отсутствии к тому необходимых предпосылок.

Назначенное Обществу административное наказание в виде административного штрафа в минимальном размере согласуется с его предупредительными целями (статья 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях), отвечает положениям статей 3.5, 4.1, 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а также соответствует принципам законности, справедливости, неотвратимости и целесообразности юридической ответственности. Доказательства чрезмерной карательности назначенного штрафа в деле отсутствуют.

Принимая во внимание все вышеизложенное в совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что постановление административного органа является законным и обоснованным, а заявление Общества - не подлежащим удовлетворению.

В силу части 3 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для отмены решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

Одновременно судом не допущено предусмотренных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены решения суда первой инстанции в любом случае.

Апелляционная жалоба Общества признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

На основании части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 266 - 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 18.01.2017 по делу N А43-37884/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Т.А. Захарова