Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 09АП-70023/17

г. Москва

21 марта 2018 г.

Дело N А40-161101/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.Б.Красновой

судей:	И.А.Чеботаревой, П.В.Румянцева,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Зыкуновой Д.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ПАО "Мосэнергосбыт" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 09.11.2017 по делу N А40-161101/17, принятое судьей В.Д. Поздняковым

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт" (ОГРН 1057746557329) к Московскому УФАС России третье лицо - АО АБ "АСПЕКТ"

о признании незаконным решения по делу N 1-10- 688/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства; предписания от 02.08.2017 по делу N 1-10-688/77-17

при участии:

от заявителя: Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 10.11.2017;

от ответчика: Пушкина А.К. по дов. от 26.12.2017;

от третьего лица: Вехова Н.В. по дов. от 25.12.2017

УСТАНОВИЛ:

ПАО "МОСЭНЕРГОСБЫТ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Московскому УФАС России об оспаривании решения по делу N 1-10- 688/77-17 о нарушении антимонопольного законодательства; предписания от 02.08.2017 по делу N 1-10-688/77-17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено АО АБ "Аспект".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2017 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с указанным решением, ПАО "Мосэнергосбыт" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение отменить.

Заявитель считает, что решение суда вынесено с нарушением норм материального права. Указывает на ошибочность вывода суда о том, что примененный ПАО "Мосэнергосбыт" порядок расчета объема и стоимости безучетно потребленной энергии привел к ущемлению интересов потребителя. Кроме того, считает, что вынесенным предписанием Московское УФАС России превысило установленные законом полномочия.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

Управление ФАС России по г.Москве и третье лицо считают решение суда законным и обоснованным, просят отказать заявителю в удовлетворении апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 09.11.2017 не имеется.

Согласно части l статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном этим Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

При рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 указанного Кодекса).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

Как следует из обстоятельств дела, основанием для принятия оспариваемых актов послужила поступившая 20.09.2016 в Управление жалоба Акционерного общества АБ "АСПЕКТ" на действия энергоснабжающей организации, связанные с нарушением порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии.

Решением Московского УФАС России от 13.07.2017 антимонопольный орган признал в действиях заявителя нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии на территории г.Москвы путем нарушения порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета его стоимости объектом АО АБ "Аспект", расположенным по адресу: г.Москва, Анадырский пр-д, д.21, результатом чего явилось ущемление интересов упомянутого Общества.

Предписанием от 02.08.2017 на заявителя возложена обязанность прекратить вмененное нарушение антимонопольного законодательства; указано на необходимость уведомить абонента о возможности перерасчета объема безучетного потребления электроэнергии и перерасчета стоимости безучетного потребления электроэнергии по акту безучетного потребления от 21.04.2016 N 11.

Не согласившись с решением и предписанием Московского УФАС России, заявитель обратился в Арбитражный суд города Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из правомерности вывода антимонопольного органа о неверном определении заявителем объема безучетного потребления электрической энергии и расчета его стоимости объектом АО АБ "Аспект".

Оценивая законность и обоснованность решения суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

В соответствии с постановлением Региональной энергетической комиссии г.Москвы от 13.07.2012 N 152 заявитель является гарантирующим поставщиком электрической энергии в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть". Доля заявителя в пределах административных границ города Москвы, за исключением территорий, соответствующих зонам деятельности ООО "Энергосбытхолдинг", ОАО "Оборонэнергосбыт" и МУП "Троицкая электросеть", в которых заявитель действует как гарантирующий поставщик электрической энергии, на рынке розничной реализации электрической энергии составляет более пятидесяти процентов.

Поскольку заявитель в силу пункта 1 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы на территории, на него распространяются, установленные частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, а также требования части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Из обстоятельств дела следует, что между ОАО "Мосэнергосбыт" и АО АБ "Аспект" заключен договор энергоснабжения от 27.12.2007 N 50501461 (далее - Договор), в соответствии с пунктом 6.2 которого учет потребленной электрической энергии производится на основании данных прибора учета.

В соответствии с пунктом 6.4 Договора ОАО "Мосэнергосбыт" вправе по мере необходимости производить проверку потребления абонентом электрической энергии (мощности) с составлением акта.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии устанавливают Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442.

В силу пункта 2 Правил N 442 безучетное потребление представляет собой потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и названными Правилами порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Полномочия по выявлению фактов безучетного потребления, проведению проверок состояния приборов учета электроэнергии в силу пунктов 167, 172 Правил N 442 делегированы энергосбытовым, энергоснабжающим и сетевым организациям.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем (п. 192 Правил N 442).

В ходе проведения внеплановой проверки 19.04.2016 было установлено, что счетчик N 12459951 демонтирован без уведомления энергоснабжающей организации.

Зафиксированное нарушение относятся к безучетному потреблению электрической энергии.

По результатам проведенной проверки, на основании пункта 176 Правил N 442, энергоснабжающей организацией 21.04.2016 был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, оформленный за N 11.

Поскольку в силу пункта 145 Правил N 442, пункта 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. приказом Министерства энергетики Российской Федерации от 13.01.2003 N 6, ответственность за сохранность расчетного счетчика несет персонал энергообъекта, на последнего относятся и неблагоприятные последствия ненадлежащего исполнения обязательств сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля.

Между тем, как правомерно указано антимонопольным органом и судом, несоблюдение абонентом требований, предъявляемых к содержанию приборов учета, не может являться основанием для отступления энергоснабжающей организации от порядка определения объема и расчета стоимости безучетного потребления.

Как указывала энергоснабжающая организация при рассмотрении дела в антимонопольном органе, обращение о неисправности прибора учета, установленного на объекте абонента, поступило 20.04.2016 N СК/27-2041/16, то есть после составления акта о проверке узла учета.

Период безучетного потребления электрической энергии определен энергосбытовой организацией с 20.04.2015 по 19.04.2016.

В соответствии с пунктом 195 ОПФРР объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного подпунктом "а" пункта 1 приложения N 3 к настоящему документу.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу пункта 194 Правил N 442 количество часов в определенном в соответствии с пунктом 195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8 760 часов (подпункт "а" пункта 1 приложения N 3).

Как установлено судом первой инстанции, ПАО "МОЭСК" проводилась проверка на объекте абонента 26.03.2014, результаты которой оформлены актом.

В соответствии с пунктом 172 Основным положений N 442, проверка приборов учета должна производиться не реже 1 раза в год.

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, следующая проверка объекта АО АБ "Аспект" должна была быть проведена в 2015 году, однако такая проверка не проводилась ни сетевой, ни энергосбытовой организацией.

Энергосбытовая организация посчитала возможным определить период безучетного потребления электрической энергии с 20.04.2015 по 19.04.2016, то есть принять к расчету полный год, предшествующий дате, в которую был установлен факт безучетного потребления.

Суд первой инстанции, признал указанный период расчета неверным, указав, что период безучетного потребления необходимо было определять с 27.03.2016 (по истечении года с момента предыдущей проверки) по момент выявления безучетного потребления электрической энергии - 19.04.2016 (даты составления акта проверки узла учета электрической энергии).

Суд, оценивая довод заявителя о том, что определение периода безучетного потребления за один год, предшествующий проверке, в ходе которой оно выявлено, не противоречит пунктам 172, 195 Правил N 442, исходил из того, что с учетом положений статьи 10 ГК РФ, части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, подобные действия энергосбытовой организации не обеспечивают права более слабой стороны в рассматриваемых правоотношениях - абонента, а потому не отвечают балансу публичных и частных интересов.

Так, суд указал, что законом и договором энергосбытовая организация наделена полномочиями проводить проверки потребления абонентом электрической энергии и закон прямо предусматривает необходимость проведения таких проверок ежегодно. В то же время, энергосбытовая организация, не реализовавшая свое право на проведение проверки в 2015 г., по результатам проверки в 2016 г. посчитала возможным определить в качестве периода безучетного потребления один год.

Между тем, то обстоятельство, что годичный срок, установленный пунктом 195 Правил N 442, являющийся, по мнению заявителя, не более чем пресекательным сроком для определения пределов ответственности абонента, не свидетельствует о легитимности порядка определения срока безучетного потребления в рассматриваемом случае, поскольку энергосбытовая организация фактически презюмирует недобросовестность абонента при потреблении им электрической энергии, безосновательно включая в период безучетного потребления срок, в отношении которого невозможно сделать однозначного вывода, что надлежащий учет потребления не был обеспечен.

Поскольку предыдущая проверка приборов учета не проводилась, суд в отсутствие иных доказательств согласился с выводами антимонопольного органа о том, что период расчета объема безучетного потребления следует определять с даты, не позднее которой она должна быть проведена.

Апелляционная коллегия, соглашаясь с выводами суда первой инстанции о допущенных ПАО "Мосэнергосбыт" нарушениях, вместе с тем считает, что суд первой инстанции неверно определил период безучетного потребления электрической энергии.

Поскольку предыдущая проверка приборов учета не проводилась, исходя из буквального толкования пункта 195 Основных положений N 442, расчет объема безучетного потребления подлежит определению с даты, не позднее которой она должна была быть проведена проверка.

В рассматриваемом случае лицами, участвующими в деле, не представлены ни планы проверок субъектами электроэнергетики в отношении АО АБ "Аспект", ни иные доказательства, позволяющие определить период безучетного потребления электрической энергии, следовательно, апелляционная коллегия приходит к выводу, что в 2015 году проверка абонента могла быть проведена в течении всего года вплоть до последнего рабочего дня в году, т.е. до 31 декабря. Таким образом, период безучетного потребления в рассматриваемом случае подлежит определению с 31.12.2016 (учитывая, что 31.12.2016 является выходным днем) по 19.04.2016 (дата составления акта проверки узла учета электрической энергии).

Указанный вывод соответствует позиции, изложенной в постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 19.04.2016 по делу N А40-36346/15, от 15.05.2017 по делу N А40-180862/16.

Вместе с тем, указанный вывод апелляционной коллегии не свидетельствует о незаконности оспариваемого судебного акта и не влечет его отмену.

С учетом изложенного отклоняются доводы заявителя жалобы о том, что суд неправильно применил нормы материального права и сделал ошибочный вывод о том, что примененный ПАО "Мосэнергосбыт" расчет привел к ущемлению интересов Потребителя.

Нарушение порядка определения объема безучетного потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии, безусловно ущемляет интересы АО АБ "Аспект".

Действия ПАО "Мосэнергосбыт" по расчету безучетного потребления электрической энергии, рассчитанного с нарушением порядка определения объема безучетного потребления, нельзя признать совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав.

Доводы о превышении антимонопольным органом установленных законом полномочий коллегией судей не принимаются. Вопрос полномочий УФАС был рассмотрен судом первой инстанции, ему дана надлежащая оценка, с которой апелляционная коллегия соглашается. Превышения полномочий антимонопольным органом коллегия судей, вопреки доводам жалобы, не усматривает.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии с выводами суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Несогласие с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, подлежащих применению в настоящем деле, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, в соответствии с частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 09.11.2017 по делу N А40-161101/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Б.Краснова

Судьи

И.А. Чеботарева П.В.Румянцев