Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2018 г. N 08АП-17324/17

город Омск

23 марта 2018 г.

Дело N А70-11953/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Тюменской области в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-17324/2017) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

на решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2017 по делу N А70-11953/2017 (судья Бадрызлова М.М.),

принятое по заявлению Управления государственных закупок Тюменской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области

о признании недействительными решения и предписания от 07.06.2017 по делу N ФКС17/163,

третьи лица, - акционерное общество "СибНИТ", общество с ограниченной ответственностью "Передовые строительные технологии",

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Бороздин Е.Н. (по доверенности N 4 от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018);

от Управления государственных закупок Тюменской области - Николаева Н.Н. (по доверенности N 33 от 08.08.2017 сроком действия один год);

от акционерного общества "СибНИТ" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Передовые строительные технологии" - представитель не явился, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом,

установил:

Управление государственных закупок Тюменской области (далее по тексту также - заявитель, Управление) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Тюменское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительными решения и предписания от 07.06.2017 по делу N ФКС17/163 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "СибНИТ" (далее по тексту - АО "СибНИТ"), общество с ограниченной ответственностью "Передовые строительные технологии" (далее по тексту - ООО "ПСТ").

Решением по делу арбитражный суд удовлетворил заявленные Управлением требования в полном объеме, признав недействительными оспариваемые решение и предписание Тюменского УФАС России от 07.06.2017 по делу N ФКС17/163.

При этом арбитражный суд исходил из того, что проект программы, представленной в заявке участника закупки (ООО "ПСТ"), не является предложением участника, а представляет собой критерий оценки при рассмотрении заявок, в связи с чем не подлежит размещению в протоколе рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе N КО-064/17, размещенном в Единой информационной системе 31.05.2017. Вместе с тем Форма N 2 заявки является предложением участника, и конкурсная комиссия при опубликовании протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе разместила предложение участника в виде сканированной копии заявки на участие в открытом конкурсе (непосредственно Формы N 2 заявки).

Не согласившись с принятым решением, Тюменское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, ссылаясь на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также нарушение судом первой инстанции норм материального права.

В обоснование апелляционной жалобы Тюменское УФАС России указывает на необоснованность вышеуказанного вывода арбитражного суда. Согласно условиям конкурсной документации в своей заявке ООО "ПСТ" представило предложение участника в виде проекта программы в Приложении N 1 (листы 44-116 заявки, согласно описи документов заявки). На данную программу участник указал ссылку в своем предложении в пунктах NN 2.1, 2.2, 2.3 Формы N 2 заявки на участие в открытом конкурсе N 064/17. При этом в указанных пунктах Формы N 2 участник не указывает каких-либо функциональных, технических, качественных характеристик объекта закупки, а только указывает на то, что указанные характеристики предложены им в Приложении N 1 к его заявке. Таким образом, как резюмирует податель апелляционной жалобы, сама по себе Форма N 2, установленная конкурсной документацией, не содержит предложение участника открытого конкурса. При этом предложения участников закупок могут быть доступны для обозрения только после подведения итогов открытого конкурса через приложения данных предложений к протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе. Размещение информации о предложении участников в виде ссылок не позволяет обозреть данные предложения, а, следовательно, приводит к нарушению принципов открытости и прозрачности контрактной системы.

В представленном до начала судебного заседания отзыве Управление просит оставить обжалуемое решение арбитражного суда без изменения как законное и обоснованное, апелляционную жалобу Тюменского УФАС России - без удовлетворения.

АО "СибНИТ" и ООО "ПСТ", надлежащим образом извещенные в соответствии со статьёй 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьёй 266 АПК РФ, рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель Тюменского УФАС России поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе, просил решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель Управления с доводами апелляционной жалобы не согласился, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Управление, являясь уполномоченным органом, выступило организатором проведения открытого конкурса N КО-064/17 на выполнение работ по объекту: "Строительство транспортной развязки на пересечении ул. Пермякова с автомобильной дорогой "Тюмень-Боровский-Богандинский" (проведение обследований и испытаний мостовых сооружений)".

Информация об открытом конкурсе (с конкурсной документацией) 18.04.2017 была размещена на официальном общероссийском сайте www.zakupki.ru, опубликовано извещение и документация о проведении открытого конкурса N КО-064/17.

Согласно Приложению N 1 документации об аукционе (описание объекта закупки) установлены требования заказчика к качественным и техническим характеристикам объекта закупки (предмета контракта).

В данном Приложении содержится указание на то, что в состав работ (задание на выполнение работ) по объекту: "Строительство транспортной развязки на пересечении ул. Пермякова с автомобильной дорогой "Тюмень-Боровский-Богандинский" включено следующее:

- изучение и анализ технической документации (рабочего проекта и исполнительной документации по строительству путепровода и надземных пешеходных переходов);

- составление программы проведения работ и согласование ее с разработчиком проекта, а также с заказчиком;

- осмотр, определение основных размеров сооружений и их элементов, выявление положения сооружений и их элементов в плане и профиле, инструментальная съемка поверхности покрытия проезжей части, определение провисания балок пролетных строений, измерение толщины дорожной одежды;

- обследование конструкций путепровода и надземных пешеходных переходов на предмет выявления дефектов и нарушений, влияющих на безопасность движения, долговечность, надежность и грузоподъёмность сооружения. Составление ведомости дефектов и повреждений;

- контрольные измерения и инструментальные съемки, и прочее.

Конкурсная заявка предусматривает то, что заявка подается по форме, установленной в документации. Заявка на участие в конкурсе от юридического лица оформляется в соответствии с Формой N 2, для физических лиц - в соответствии с Формой N 2.1, являющихся частью документации.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе от 17.05.2017 на участие в конкурсе поступило 2 заявки (ООО "ПСТ", АО "СибНИТ").

По итогам рассмотрения заявок участников открытого конкурса обе заявки признаны соответствующими требованиям закона о контрактной системе и конкурсной документации.

По итогам проведенной оценки заявок победителем конкурса признан участник закупки, заявке которого присвоен первый номер, - ООО "ПСТ".

Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе N КО-064/17 от 31.05.2017 опубликован в Единой информационной системе (ЕИС) 31.05.2017.

01.06.2017 в антимонопольный орган поступила жалоба АО "СибНИТ" на действия конкурсной комиссии при проведении открытого конкурса N КО-064/17, мотивированная тем, что конкурсной комиссией неверно проведена оценка заявок и в протоколе рассмотрения и оценки заявок не представлено предложение победителя открытого конкурса.

Рассмотрев материалы дела, Комиссией антимонопольного органа было вынесено оспариваемое решение, в котором жалоба АО "СибНИТ" признана обоснованной частично.

Так, Комиссией антимонопольного органа первый довод подателя жалобы не был рассмотрен ввиду положений части 6 статьи 106 Закона о контрактной системе, в соответствии с которым рассмотрение жалобы не осуществляется в отношении результатов оценки заявок на участие в конкурсе, в соответствии с критериями оценки этих заявок.

По второму доводу жалобы Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о нарушении конкурсной комиссией части 12 статьи 53 Закона о контрактной системе, которое, по мнению антимонопольного органа, выразилось в следующем: протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе N КО-064/17 размещен в Единой информационной системе в сфере закупок без предложения победителя открытого конкурса.

Оспариваемым предписанием N ФКС 17/163-01 от 07.06.2017 Управлению государственных закупок Тюменской области предписано устранить нарушение части 12 статьи 53 Закона о контрактной системе путем размещения протокола рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе N КО-064/17 в соответствии с требованиями Закона о контрактной системе на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет www.zakupki.ru.

Полагая, что вышеуказанные решение и предписание антимонопольного органа не соответствуют закону, нарушают его права и интересы, Управление обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с соответствующим заявлением.

09.11.2017 Арбитражный суд Тюменской области принял обжалуемое в апелляционном порядке решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения по следующим основаниям.

Согласно части 1 статьи 24 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

По положениям части 2 статьи 24 Закона N 44-ФЗ конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Закона о контрактной системе под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Победителем конкурса признается участник конкурса, который предложил лучшие условия исполнения контракта на основе критериев, указанных в конкурсной документации, и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

На основании части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать, в том числе, требования к содержанию, к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе и инструкцию по ее заполнению, при этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников открытого конкурса или ограничение доступа к участию в открытом конкурсе.

Заявка на участие в конкурсе предоставляется по форме и в порядке, которые указаны в конкурсной документации. Участник открытого конкурса подает в письменной форме заявку на участие в открытом конкурсе в запечатанном конверте, не позволяющем просматривать содержание заявки до вскрытия. Заявка на участие в отрытом конкурсе должна содержать информацию и документы об участнике открытого конкурса в соответствии с частью 2 статьи 51 Закона о контрактной системе.

Согласно части 5 статьи 53 Закона о контрактной системе конкурсная комиссия осуществляет оценку заявок на участие в конкурсе, которые не были отклонены, для выявления победителя конкурса на основе критериев, указанных в конкурсной документации.

В Разделе 4 документации о проведении открытого конкурса N КО-064/17 установлены следующие критерии оценки заявок: цена контракта; качественные, функциональные и экологические характеристики объекта закупки - проект программы проведения испытаний разрабатывается в соответствии с условиями задания на выполнение работ (приложение к конкурсной документации) (наличие, отсутствие, частично обоснованный проект программы); квалификация участников закупки (обеспеченность участника закупки трудовыми ресурсами, наличие у участника закупки опыта фактически выполненных аналогичных работ в период 2014-2016 гг.).

Согласно части 10 статьи 53 Закона о контрактной системе результаты рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе фиксируются в протоколе рассмотрения и оценки таких заявок.

Указанной нормой также установлен закрытый перечень информации, которая обязательно должна содержаться в протоколе, в том числе:

место, дата, время проведения рассмотрения и оценки таких заявок;

информация об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были рассмотрены;

информация об участниках конкурса, заявки на участие в конкурсе которых были отклонены, с указанием причин их отклонения, в том числе положений настоящего Федерального закона и положений конкурсной документации, которым не соответствуют такие заявки, предложений, содержащихся в заявках на участие в конкурсе и не соответствующих требованиям конкурсной документации;

решение каждого члена комиссии об отклонении заявок на участие в конкурсе;

порядок оценки заявок на участие в конкурсе;

присвоенные заявкам на участие в конкурсе значения по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок на участие в конкурсе;

принятое на основании результатов оценки заявок на участие в конкурсе решение о присвоении таким заявкам порядковых номеров;

наименования (для юридических лиц), фамилии, имена, отчества (при наличии) (для физических лиц), почтовые адреса участников конкурса, заявкам на участие в конкурсе которых присвоены первый и второй номера.

При этом в соответствии с частью 12 статьи 53 Закона о контрактной системе к протоколу рассмотрения и оценки заявок прилагается информация, предусмотренная пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе, а именно: предложение участника закупки в отношении объекта закупки. Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе с указанными приложениями размещаются заказчиком в единой информационной системе не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания протокола.

Как уже было отмечено ранее, заявка на участие в конкурсе подается по форме, предусмотренной документацией о проведении конкурса, в рассматриваемом случае - заявка от юридического лица оформляется в соответствии с Формой N 2.

В соответствии с пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе заявка участника должна содержать, помимо прочего, предложение участника закупки в отношении объекта закупки.

С учетом содержания процитированных правовых норм суд первой инстанции обоснованно констатировал в обжалуемом судебном акте, что заявка, являющаяся, по сути, предложением принимающего участие в конкурентной процедуре лица, должна включать предоставляемые участником сведения, установленные по критериям конкурсной документации, и непосредственно предложение в отношении объекта закупки.

В этой связи вышеуказанная информация (содержащаяся в Форме N 2) в совокупности и представляет собой то предложение участника закупки, которое по смыслу нормы части 12 статьи 53 Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурентной процедуре.

Как установлено в ходе судебного разбирательства в суде первой инстанции и подтверждается материалами дела, заявка ООО "ПСТ" на участие в открытом конкурсе N КО-064/17 в составе тома заявки, поданной на участие в открытом конкурсе, содержит непосредственно заявку на участие в открытом конкурсе, оформленную в соответствии с Формой N 2, являющейся приложением к документации, иные документы, представление которых в составе заявки предусмотрено Законом о контрактной системе, а также документы, необходимые для проведения оценки заявки участника на соответствие указанным в документации критериям.

Согласно заявке на участие в конкурсе ООО "ПСТ" подтверждает свое согласие на участие в конкурсе N КО-064/17, а также на выполнение работ в соответствии с условиями и требованиями, установленными в документации.

При этом в пункте 2 заявки на участие в конкурсе ООО "ПСТ" содержится информация о предложении участника открытого конкурса в отношении описания объекта закупки, а именно: "Согласно приложению N 1 (проект программы проведения испытаний в соответствии с условиями Задания на выполнение работ).

В свою очередь, Задание на выполнение работ содержится в Приложении N 1 к документации о проведении открытого конкурса и является непосредственно тем техническим заданием, в соответствии с которым участник закупки будет осуществлять выполнение работ по контракту.

В пункте 5 заявки на участие в конкурсе Общества содержится информация о критериях, в отношении которых будет производится оценка заявок участников.

В составе тома заявки ООО "ПСТ", в числе прочего, также имеется Проект программы обследования и испытания путепровода и надземных пешеходных переходов, наличие и обоснованность которого является критерием оценки заявок участников конкурса, и влияет на количество присвоенных баллов по данному критерию, а также иные документы, необходимые для оценки заявки по заявленным в документации критериям.

При установленных по делу и изложенных выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что данный проект программы, который оценивается конкурсной комиссией на этапе рассмотрения и оценки заявок, поданных на участие в конкурсе, представляет собой качественную характеристику выполняемых работ, не является предложением, а представляет собой критерий оценки при рассмотрении заявок.

Кроме того, в задании на выполнение работ предусмотрены также и иные виды выполняемых работ, а также представляемые результаты (документы) по итогам исполнения контракта.

Вместе с тем Закон о контрактной системе не предусматривает прямого указания на приложение к протоколу, а соответственно и публикации в ЕИС, рассмотрения и оценки заявок всех имеющихся в томе заявки документов, подтверждающих соответствие участника закупки установленным критериям оценки заявки.

Таким образом, уполномоченным органом реализованы положения Закона о контрактной системе об установлении в документации о проведении конкурса требований к содержанию, в том числе к описанию предложения участника открытого конкурса, к форме, составу заявки на участие в открытом конкурсе (утверждена Форма заявки на участие в конкурсе - Форма N 2), утверждены критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок.

В свою очередь, участником закупки (ООО "ПСТ") заявка на участие в конкурсе оформлена в соответствии с требованиями, установленными в документации о проведении конкурса, по необходимой Форме N 2.

Исходя из совокупности приведенных норм Закона о контрактной системе, информация, отображенная в установленных формах по заполнению заявки участниками закупки, является предложением участника закупки. Информация, предусмотренная пунктом 2 части 2 статьи 51 Закона о контрактной системе (предложение участника закупки в отношении объекта закупки), должна содержаться в соответствующих формах, установленных в конкурсной документации. Заказчик размещает указанную информацию из соответствующих форм, содержащихся в конкурсной заявке участника.

Выводы суда первой инстанции соответствуют правовой позиции Минэкономразвития России, изложенной в письмах от 19.11.2015 N Д28и-3367, от 17.07.2015 N Д28и-2017.

Из материалов дела следует, что конкурсная комиссия при опубликовании протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе N КО-064/17 приложила к указанному протоколу сканированные копии заявок на участие в открытом конкурсе (непосредственно Формы N 2 обоих участников), которые в совокупности, по верному замечанию суда первой инстанции, и являются предложением участников конкурса в отношении объекта закупки.

При данных обстоятельствах оспариваемые решение и предписание обоснованно признаны судом первой инстанции не соответствующими требованиям Закона о контрактной системе и нарушающими права и законные интересы заявителя, что повлекло правомерное удовлетворение требований Управления.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают изложенных выводов судов первой и апелляционной инстанций, а, по сути, представляют собой несогласие с ними, что не может служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы Тюменского УФАС России в соответствии с частью 3 статьи 110 АПК РФ государственная пошлина, подлежащая уплате антимонопольным органом, но от уплаты которой он в силу подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации освобожден, не подлежит распределению.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 09.11.2017 по делу N А70-11953/2017 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер