Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 17АП-768/18

г. Пермь

19 марта 2018 г.

Дело N А60-44984/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 марта 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Гладких Д.Ю., Масальской Н.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Габовой Е.А.

при участии:

от истца, АО "ЕЭНС" - представители не явились,

от ответчика, ИП Энкуидзе Э.К.: Энкуидзе Т.А. на основании доверенности от 09.03.2018, паспорта,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, индивидуального предпринимателя Энукидзе Эльмиры Касимовны,

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 05 декабря 2017 года

по делу N А60-44984/2017, принятое судьей Н.М. Классен

по иску акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт" (ОГРН 1086658002617, ИНН 6671250899)

к индивидуальному предпринимателю Энукидзе Эльмире Касимовне (ОГРНИП 305665929400055, ИНН 665907371071)

третье лицо: акционерное общество "Екатеринбургская электросетевая компания"

о взыскании задолженности по договору энергоснабжения,

установил:

Акционерное общество "Екатеринбургэнергосбыт" (далее - истец, АО "ЕЭНС") обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к Индивидуальному предпринимателю Энкуидзе Эльмире Касимовне (далее - ответчик, ИП Энкуидзе Э.К) о взыскании 1 112 476 руб. 05 коп. на основании акта неучтенного потребления N 0001700 от 10.05.2017 за период с 12.10.2016 по 10.05.2017 в рамках договора N 19484 от 01.01.2013.

Судом с учетом мнения сторон, удовлетворено ходатайство третьего лица о вызове в суд для допроса в качестве свидетелей Обвинцева В.В. и Торликова С.В., с предложением сторонам, оказать содействие в обеспечении явки указанных лиц в суд, для допроса в качестве свидетелей. В судебном заседании 29.11.2017 суд заслушал показания свидетеля Торликова С.В., а также пояснения инспектора Арсеньева М.С.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 05 декабря 2017 года (резолютивная часть от 29.11.2017, судья Н.М. Классен) исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что акт от 10.05.2017 является ненадлежащим доказательством, учитывая, что он составлен с нарушением процедуры, предусмотренной Основными положениями N 442. При этом, ответчик не был уведомлен о дате и времени проведения проверки, т.е. не мог принять участие в проверке, т.к. Макаренко О.В., указанная в телефонограмме, как лицо проинформированное о проведении проверки, не является работником ответчика, ответчик полномочия данному лицу действовать от его имени, не передавал. Кроме того, нарушен сам порядок фиксации безучетного потребления, так допуск к прибору учета осуществлен без ведома ответчика, осмотр произведен в отсутствие представителя ответчика. Обращает внимание на то, что лиц, подписавших акт от 10.05.2017 нельзя считать незаинтересованными лицами, поскольку Торликов С.В. и Обвинцев В.В. являются зависимыми от инспектора сетевой организации лицами, т.к. данный инспектор осуществлял проверку приборов учета в тех организациях, в которых работают данные лица. Кроме того, в материалах дела имеется заключение специалиста, из которого следует, что подпись в акте от 10.05.2017 выполнена от имени Обвинцева В.В. иным лицом. Акт от 10.05.2017 составлен с грубейшими нарушениями Основных положений N 442. Также заявитель приводит довод о том, что вмешательство в работу прибора учета привело к искажению данных об объеме, однако, если проанализировать данные о показаниях прибора учета (в отношении которого составлен акт), а также показания прибора учета после замены, то следует, что скачка в электропотреблении не произошло. При этом, исходя из объема рассчитанного истцом, объем бузучетного потребления составил в 62 раза выше, чем зафиксированный прибором учета, что свидетельствует, по мнению ответчика, о злоупотреблении со стороны истца правом (ст. 10 ГК РФ). Ответчик также ссылается на то, что судом при принятии решения не учтено, что фактический режим работы предприятия составил 9 часов в сутки, а не 24 часа, как указано истцом в расчете. Исходя из расчета 9 часов работы в сутки, стоимость безучного потребления, с учетом оплаченного объема по прибору учета (5174 кВтч) составила 397922 руб. 79 коп. (66826 кВтч).

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

От третьего лица поступил письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представителем ответчика заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела доказательств, приложенных к апелляционной жалобе: копии приказа от 01.02.2014 об установлении режима работы; данных для графика потребления электроэнергии по договору.

Судом апелляционной инстанции указанное ходатайство удовлетворено, поскольку доказательства имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, вынесения законного и обоснованного судебного акта (ст. 268 АПК РФ), при этом, учитывая требования Основных положений N 442, фактический режим работы, подлежал исследованию судом при рассмотрении расчета истца (составленного исходя из 24 часов работы в сутки).

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, и установлено судом первой инстанции АО "ЕЭНС" является гарантирующим поставщиком, ОАО "ЕЭСК" - сетевой организацией, оказывающей услуги по передаче электрической энергии на территории города Екатеринбург.

Между АО "Екатеринбургэнергосбыт" (гарантирующий поставщик) и ИП Энукидзе Э.К. (абонент) заключен договор энергоснабжения N 19484 от 01.01.2013 г. (далее - договор), в соответствии с разделом 1 которого Гарантирующий поставщик обязался осуществлять продажу электрической энергии (мощности), а также самостоятельно или через привлеченных третьих лиц оказывать услуги по передаче электрической энергии и услуги, оказание которых является неотъемлемой частью процесса поставки электрической энергии Абоненту, а Абонент обязался оплачивать приобретаемую электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги в объеме и на условиях настоящего договора.

В соответствии с договором осуществляется энергоснабжение потребителя (объекта) указанного в Приложении N 2 (Потребитель 1) к договору, а именно Лавашная, расположенная по адресу: г. Екатеринбург, ул. Мамина-Сибиряка, д. 10.

Согласно п.3 Приложения N 2 к договору учет электрической энергии Потребителя осуществляется измерительными комплексами (приборы учета, трансформаторы тока и напряжения, сведения указаны на момент заключения договора).

Согласно п. 3.2.12 и п. 3.2.16 договора на ответчика возложены обязанности по обеспечению точек поставки по договору измерительными комплексами (приборы учета, трансформаторы тока и напряжения), технические характеристики которых соответствуют требованиям действующего законодательства, и уведомлению истца и Сетевой организации об изменении схемы учета.

В соответствии с п. 6.2 договора объем потребления электрической энергии определяется на основании показаний измерительных комплексов (приборы учета, трансформаторы тока и напряжения), указанных на момент заключения договора в Приложении 2 для каждого потребителя Абонента, за исключением случаев, отдельно предусмотренных договором, при которых объемы фактически поставленной электрической энергии (мощности) определяются расчетными способами.

Согласно п. 6.4.5 договора в случае безучетного потребления электрической энергии объем безучетного потребления электрической энергии определяется с применением расчетного способа, предусмотренного в п. 6.4.1.2 договора.

Пунктом 6.4.1.2 договора установлено, что объем потребления электрической энергии определяется по формуле: W=Pmax*T, то есть как произведение Ртах - максимальной мощности энергопринимающих устройств, относящейся к соответствующей точке поставки (рассчитанной из максимальной мощности группы потребителей, указанной в Приложении N 2 договора) на Т - количество часов в расчетном периоде, при определении объема потребления электрической энергии.

Тождественный способ расчета объема безучетного потребления электрической энергии установлен п. 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно п. 6.7 договора к объему электрической энергии, определенному за расчетный период добавляется расход, рассчитанный в результате выявленных в расчетный период фактов безучетного пользования электрической энергией.

10.05.2017 инспектором сетевой организации АО "ЕЭСК" при проведении проверки приборов учета выявлен факт безучетного потребления электроэнергии за период с 12.10.2016 по 10.05.2017, о чем составлен Акт неучтенного потребления электрической энергии N 0001700 от 10.05.2017 (далее - акт), который вместе с произведенным сетевой организацией расчетом объема безучетного потребления электроэнергии направлен в адрес АО "Екатеринбургэнергосбыт" в порядке вышеуказанных п.п. 84, 192 Основных положений N 442.

Истец, ссылаясь на то, что период безучетного потребления определен истцом с 12.10.2016 (дата предыдущей проверки) по 10.05.2017 (дата выявления безучетного потребления) в связи с тем, что объем потребленной электрической энергии не учитывался истцом при проведении расчётов, указал на то, что у ответчика возникло безучетное потребление электрической энергии.

Из акта неучтенного потребления следует, что безучетное потребление выразилось в том, что в ходе инструментальной проверки выявлено, что мощность потребления (замеренная) Лавашной больше чем учитывает прибор учета, сорваны заводские метрологические пломбы и произведено вмешательство в работу прибора учета, что повлекло к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Согласно Акту неучтенного потребления, и учитывая объем предъявленной электрической энергии по договору за указанный период, объем допредъявления электрической энергии составил 186826 кВтч. Расчет стоимости объема безучетного потребления электрической энергии произведен истцом на основании абз.10, 11 п.84, п. 195 Основных положений N 442, а также п.4.1.5, абз. 3 п.7.1, п.7.8 договора. Истцом составлен расчет к акту, на основании которого выставлен счет N221 от 31.05.2017 и счет-фактуру на сумму 1 112 476,05 руб. Оплату стоимости объема безучетного потребления электрической энергии ответчик не произвел. Сумма задолженности ответчика за безучетную потребленную электрическую энергию по вышеуказанному акту неучтенного потребления составила 1 112 476,05 руб.

Указанные обстоятельства послужили истцу основанием для обращения в

арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции исходил из доказанности истцом факта безучетного потребления электрической энергии на объекте, находящемся в введении ответчика, объема и стоимости безучетного потребления, соответствия акта о безучетном потреблении требованиям законодательства.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции полагает, что доводы апелляционной жалобы, в части, заслуживают внимания.

Согласно пункту 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения устанавливаются взаимные обязательства его сторон: энергоснабжающей организации - подавать абоненту через присоединенную сеть энергию; абонента - оплачивать принятую энергию, соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В рамках компетенции, установленной Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 утверждены Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии.

В соответствии с п. 2 Основных положений N 442 безучетное потребление - потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

По смыслу названной нормы под безучетным потреблением следует понимать любое вмешательство в прибор учета, как в форме действия, так и в норме бездействия со стороны потребителя, которое могло повлечь искажение данных такого прибора учета.

В силу п. 84 Основных положений N 442 стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного безучетного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема безучетного потребления) рассчитывается и взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) с потребителя по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Стоимость объема безучетного потребления по договору энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)) рассчитывается по ценам на электрическую энергию (мощность), определяемым и применяемым в соответствии с настоящим документом за расчетный период, в котором составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии, а также условиями договора.

Исходя из п. 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации), осуществляющие поставку электрической энергии (мощности) в многоквартирный дом, и (или) сетевые организации вправе провести проверку в отношении надлежащего технологического присоединения строений, зданий и (или) сооружений, расположенных на земельном участке многоквартирного дома или граничащих с ним земельных участках, к электрическим сетям, в том числе к внутридомовым электрическим сетям многоквартирного дома, с привлечением лиц, отвечающих за содержание указанных сетей, в целях выявления фактов бездоговорного потребления электрической энергии.

По факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес лица, осуществившего бездоговорное потребление (п. 192 Основных положений N 442).

Требования к составлению акта установлены в п. 193 Основных положений N 442. В акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные: о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Исходя из указанных норм права, доказательством факта и объема безучетного потребления электроэнергии является акт о неучтенном потреблении электрической энергии. В данном случае акт от 10.05.2017 составлен в присутствии 2 незаинтересованных лиц - Обвинцева В.В. и Торликова С.В.

На основании акта произведен расчет по акту неучтенного потреблении, в соответствии с п. 192, 194, 195 и подп. "а" п. 1 Приложения N 3 Основных положений N 442, как произведение максимальной мощности энергопринемающих устройств на количество часов в расчетном периоде (W=Pmax*T). Мощность энергопринемающих устройств составляет 40 кВт, согласно п.1 Приложения N2 к договору.

Вопреки доводам жалобы, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что Акт неучтенного потребления от 10.05.2017 соответствует требованиям, установленным п. 193 Основных положений N 442, в акте содержатся необходимые данные, и, как следствие, Акт о неучтенном потреблении от 10.05.2017 принят судом в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления ответчиком электрической энергии обоснованно.

Выявленные ОАО "ЕЭСК" нарушения свидетельствуют об искажении данных об объеме потребления электрической энергии и являются безучетным потреблением.

В соответствии со статьями 209, 210, 539, 543 ГК РФ, п. 145 Основных положений N 442 собственник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, при этом абонент (потребитель), применительно к рассматриваемой ситуации, обязан обеспечивать надлежащее техническое состояние и безопасность эксплуатируемых энергетических сетей, приборов и оборудования, соблюдать установленный режим потребления энергии, а также немедленно сообщать энергоснабжающей организации об авариях, о пожарах, неисправностях приборов учета энергии и об иных нарушениях, возникающих при пользовании энергией.

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений N 442 собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических

поверок таких измерительных трансформаторов.

Пунктом 167 Основных положений N 442 предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Абзацем 4 п. 192 Положения 442 предусмотрено, что факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Судом первой инстанции установлено и не оспорено лицами, участвующими в деле, то обстоятельство, что в спорный период времени поставка электрической энергии на объект осуществлялась АО "ЕЭНС" на основании договора энергоснабжения N 19484 от 01.01.2013; в суде первой инстанции ответчик заявлял, что в лавашной, расположенной по адресу: г. Екатеринбург, ул. Мамина-Сибиряка, д. 10 деятельность не ведет, потребление электрической энергии отсутствует, показания приборов учета списывает сетевая организация, вместе с тем судом установлено, что согласно Актам снятия показаний приборов коммерческого учета за период с сентября 2016 года по сентябрь 2017 года, представленных третьим лицом следует, что ежемесячно списывались показания прибора учета N1015324, согласованного в договоре между истцом и ответчиком, списание (фиксирование) показаний прибора учета производилось представителем сетевой организации и представителем потребителя (в качестве представителей потребителя выступали продавцы и пекари лавашной - акты снятия показаний от 28.09.2016, 28.10.2016, 22.12.2016, 27.01.2017, 27.02.2017, 30.03.2017, а также лично ответчик (акт снятия показаний от 28.04.2017 г), а также гр. Обвинцев (акт снятия показаний от 29.06.2017).

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ответчик осуществляет деятельность в лавашной, производит потребление электрической энергии, так как показания прибора учета увеличиваются, показания приборов учета ежемесячно списываются в присутствии представителей потребителя.

Исходя из абз. 2 п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных Приказом Минэнерго России от 13.01.2003 N 6 (далее - Правила технической эксплуатации электроустановок), на потребителя возлагается ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Как установлено судом первой инстанции, из акта неучтенного потребления следует, что безучетное потребление выразилось в том, что в ходе инструментальной проверки выявлено, что мощность потребления (замеренная) Лавашной больше чем учитывает прибор учета, сорваны заводские метрологические пломбы и произведено вмешательство в работу прибора учета, что повлекло к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, следовательно, факт нарушение пломб на приборах учета, зафиксированный Актом неучтенного потребления, является нарушением требований вышеуказанных п. 145 Основных положений N 442 и п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок, что, в свою очередь, образует состав безучетного потребления (п. 2 Основных положенийN 442).

Таким образом, суд пришел к верному выводу о том, что выявленные ОАО "ЕЭСК" нарушения свидетельствуют об искажении данных об объеме потребления электрической энергии и являются безучетным потреблением.

Доказательств, опровергающих зафиксированные в акте нарушения, ответчиком не представлено, как и не представлено доказательств, подтверждающих восстановление надлежащего учета электроэнергии (статьи 9, 65 АПК РФ), следовательно, вывод суда о том, что истцом представлены надлежащие документы в подтверждение правомерности требования о взыскании стоимости безучетного объема потребления электрической энергии верен. Доказательств обратного в порядке ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлено.

Доводы о том, что телефонограмма N 17 от 05.05.2017 получена ненадлежащим лицом, подлежит отклонению, учитывая следующее.

Для того чтобы прийти к выводу о том, что уведомление о проведении проверки ПУ, получено ответчиком, необходимо идентифицировать лицо получившее уведомление с ответчиком. Как следует из материалов дела, в договоре энергоснабжение лицо, получившее телефонограмму не поименовано, также в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик поручал Макаренко О.В. принимать какие-либо телефонограммы (и т.д.), из материалов дела не следует, что истцу был сообщен номер телефона указанный им в телефонограмме, как средство связи с ответчиком. Следовательно, оснований полагать, что исходя из представленных доказательств можно прийти к выводу о том, что ответчик давал поручения Макаренко О.В. на совершение каких-либо действий от имени ответчика (в том числе принимать телефонограммы), не имеется, вместе с тем, представителем ответчика в суде апелляционной инстанции (14.03.2018) указано на то, что данное лицо (Макаренко О.В.) состояло с ответчиком в гражданско-правовых отношениях (периодически оказывало бухгалтерские услуги), следовательно, по мнению апелляционного суда, в данном случае представляется возможным прийти к выводу о том, что третье лицо могло расценить Макаренко О.В., как лицо, которое имело возможность принять телефонограмму (ст. 182 ГК РФ) для ответчика. Таким образом, поскольку телефонограмма получена заблаговременно до проведения проверки, у ответчика имелась возможность поручить уполномоченному представителю обеспечить явку для участия в проверки, поэтому доводы ответчика, в соответствующей части, подлежат отклонению.

Доводы о том, что акт от 10.05.2017 подписан заинтересованными лицами документально не подтвержден, основан исключительно на предположениях ответчика, при этом, доводы о том, инспектор сетевой организации, составивший акт имеет влияние на работников иных организаций, в должностные обязанности которых входит присутствие при снятии показаний с приборов учета (проверке приборов учета), в том числе данным инспектором в организациях, в которых работают лица, подписавшие акт от 10.05.2017, не могут влечь вывод о заинтересованности Торликова С.А. и Обвинцева В.В. при подписании спорного акта.

Кроме того, судом приняты во внимание показания свидетеля Торликова С.В., данные в судебном заседании 29.11.2017 и зафиксированные в аудиопротоколе судебного заседания, свидетельствующее о реальности проведения проверки измерительного комплекса ИП Энукиде Э.К., и фиксации ее результатов в акте неучтенного потребления N 0001700 от 10.05.2017.

Также в обоснование порочности акта неучтенного потребления ответчик

указал на то, что подпись от имени второго незаинтересованного лица - Обвинцева В.В., в акте N 0001700 от 10.05.2017, проставлена иным лицом, со ссылкой на заключение специалиста N 7/101и-17.

Суд апелляционной инстанции находит ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие подписи второго незаинтересованного лица не имеет правого значения, поскольку Основные положения N 442 императивно предписывают, что в случае отказа от подписи потребителя (в случае отсутствия потребителя) фиксировать данные факты необходимо двумя незаинтересованными лицами, следовательно, в случае подписания акта одним незаинтересованным лицом, акт не может считаться надлежащим.

Вместе с тем, апелляционный суд соглашается с выводом о критическом отношении к вышеуказанному заключению, учитывая, что подготовивший его специалист не предупреждался об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, соответственно, данный документ не соответствует требованиям статьи 82 АПК РФ и не может быть принят в качестве надлежащего доказательства. Изложенный вывод согласуется с правовой позицией, Пленума ВАС РФ сформулированной в п. 13 постановления от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", согласно которой заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

При этом, судом апелляционной инстанции также отмечается, что ответчиком не заявлено в порядке ст. 161 АПК РФ о фальсификации данного акта, равно, как не заявлено ходатайство о проведении судебной экспертизы.

Однако следует заметить, что в акте от 10.05.2017 информация об Обвинцеве В.В. отражена не полно (отсутствует паспортные данные, место жительства), при этом, суд апелляционной инстанции полагает, что поскольку сведения с помощью которых можно идентифицировать лицо, подписавшее акта (Ф., И., О.) указаны, представляется возможным, прийти к выводу о том, что акт подписан двумя не заинтересованными лицами.

Таким образом, с учетом обстоятельствах изложенных выше, акт является надлежащим доказательством, при этом доводы ответчика не опровергают самого события проверки в отношении измерительного комплекса ИП Энукидзе Э.К., и отсутствие данного лица (потребителя) при проведении проверки, в данном случае, не может служить поводом для вывода о признании акта ненадлежащим.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции, в том числе учитывая конкретные фактические обстоятельства, установленные при рассмотрении настоящего дела, находит заслуживающими внимания доводы апелляционной жалобы о том, что при принятии решения и определении объема безучетного потребления судом не учтен фактический режим потребления электрической энергии потребителем.

Согласно подп. "а" п. 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 количество часов в расчетном периоде не должно превышать 8760 часов (24 часа в сутки х на 365 дней в году). При этом минимальное количество часов в расчетном периоде данным пунктом не установлено. Указание в тексте формулы на количество часов работы "не более 8760 часов" не позволяет сделать вывод о невозможности использования иного количества часов (фактического режима работы). Данное условие Основных положений N 442 не является императивным.

Учитывая конкретные фактические обстоятельства настоящего дела, принимая во внимание, что приказом ИП Энукидзе Э.К. от 01.02.2014 "Об установлении режима работы" установлен 9-ти часов рабочий день (ежедневно), что составляет 63 часа в неделю, количество часов безучетного потребления в спорном периоде составило 1800 (200 х 9), объем 72000 кВтч (1800 х 40), следовательно, предъявлению подлежало безучетное потребление в объеме 66826 кВтч (72000 - 5174 (оплаченной объем за спорный период по прибору учета)) стоимостью 397 922 руб. 72 коп.

Таким образом, требования подлежат частичному удовлетворению - в размере 397 922 руб. 72 коп., основания для удовлетворения иска в остальной части не установлены.

Учитывая изложенное, решение суда подлежит изменению на основании п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ.

Расходы по оплате госпошлины по иску подлежат отнесению на стороны в порядке ст. 110 АПК РФ пропорционально удовлетворенным требованиям: на истца относятся в сумме 15496 руб., на ответчика - 8629 руб. Расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат отнесению на истца (ст. 110 АПК РФ). Таким образом, с учетом зачета, на ответчика относится 5629 руб. расходов по оплате госпошлины по делу (8629 руб. - 3000 руб. (оплачено ответчиком при подаче апелляционной жалобы)).

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области 05 декабря 2017 года по делу N А60-44984/2017 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Энукидзе Элимиры Касимовны в пользу акционерного общества "Екатеринбургэнергосбыт" 397922 руб. 79 коп. основного долга, 5629 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины по делу.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

Д.Ю. Гладких Н.Г. Масальская