Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 01АП-1093/18

19 марта 2018 г.

А38-12193/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Рубис Е.А., Смирновой И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Герасимовой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.12.2017

по делу N А38-12193/2017,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению администрации городского округа "Город Волжск" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 30.08.2017 по делу N 02-06/155-17,

без участия лиц,

и установил:

администрация городского округа "Город Волжск" (далее - администрация г. Волжск, орган местного самоуправления) обратилась в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 30.08.2017 по делу N 02-06/155-17.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Зубарев Андрей Алексеевич, общество с ограниченной ответственностью "Азбука Жилья" (далее - ООО "Азбука Жилья", Общество).

Решением от 26.12.2017 Арбитражный суд Республики Марий Эл признал пункт 2 в части нарушения администрацией г. Волжск части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и пункт 3 решения Управления от 30.08.2017 по делу N 02 -06/155-17, а также предписание от 30.08.2017 по делу N 02-06/155-17 недействительными. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права.

Антимонопольный орган настаивает на законности принятого им решения, поскольку в рассматриваемом случае участнику аукциона не представляется возможным установить срок действия банковской гарантии, поскольку изначально заказчик не установил срок действия контракта либо срок, в течение которого контракт необходимо зарегистрировать. В конечном итоге данное обстоятельство может привести к тому, что в процессе рассмотрения банковской гарантии единая комиссия заказчика посчитает неверным расчет, сделанный участником при получении банковской гарантии, что может привести к не заключению контракта, следовательно, в действиях органа местного самоуправления имеется нарушение части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В отзывах на апелляционную жалобу администрация г.Волжск и ООО "Азбука Жилья" опровергают доводы, изложенные в ней, указывают на законность обжалуемого судебного акта, просят оставить его без изменения.

Лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела доказательствам.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность судебного акта только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Вместе с тем следует принимать во внимание, что при наличии в пояснениях к жалобе либо в возражениях на нее доводов, касающихся обжалования судебного акта в иной части, чем та, которая указана в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции осуществляет проверку судебного акта в пределах, определяемых апелляционной жалобой и доводами, содержащимися в пояснениях и возражениях на жалобу.

Возражений относительно проверки только части судебного акта от сторон не поступило.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта в обжалуемой части.

Установлено по делу, что 25.08.2017 в Управление обратился Зубарев А.А. с жалобой на положения аукционной документации (извещение N 0108300011417000030).

С целью проверки поступившей информации Управление возбудило дело N 02-06/155-17 по признакам нарушения законодательства в области закупок.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что 15.08.2017 администрация г. Волжск разместила на официальном сайте в сети Интернет извещение N 0108300011417000030 о проведении электронного аукциона на покупку квартир для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, на территории городского округа "Город Волжск", а также аукционную документацию.

Согласно протоколу от 29.08.2017 N 2 заседания аукционной комиссии по рассмотрению вторых частей заявок победителем аукциона признано ООО "Азбука Жилья".

30.08.2017 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение по делу N 02-06/155-17, которым признала жалобу Зубарева А.А. частично обоснованной (пункт 1); в действиях администрации г. Волжск - нарушение части 4 статьи 65, части 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (пункт 2); пунктом 3 предусмотрела выдачу органу местного самоуправления предписания; пунктом 4 предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения административного производства.

Предписанием от 30.08.2017 по делу N 02-06/155-17 антимонопольный орган предложил администрации г. Волжск в срок до 29.09.2017 устранить выявленные нарушения:

- отменить все протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона на покупку квартир для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей;

- внести соответствующие изменения в документацию аукциона в электронной форме на покупку квартир для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, лицам из числа детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей и продлить срок подачи заявок на участие в названной закупки;

- в случае необходимости отменить электронный аукцион N 0108300011417000030 и провести данную закупку повторно в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации о контрактной системе;

- в случае, если отсутствует необходимость в проведении данной закупки отменить электронный аукцион N 0108300011417000030.

Не согласившись с пунктами 2 и 3 решения и предписанием антимонопольного органа, орган местного самоуправления обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 368, 425, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и исходил из того, что антимонопольный орган не доказал законность и обоснованность своего решения в части и предписания.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 утверждено Положение о Федеральной антимонопольной службе (далее - Положение), согласно которому к полномочиям Федеральной антимонопольной службы относятся рассмотрение жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Федеральная антимонопольная служба осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с частью 2 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ контроль в сфере закупок осуществляется, в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

Часть 15 статьи 99 Федерального закона N 44-ФЗ содержит основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 настоящего Закона, о совершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 Закона. Копия такого решения и в случае выдачи предписания об устранении допущенных нарушений копия такого предписания в течение трех рабочих дней с даты принятия решения и выдачи предписания направляются участнику закупки, подавшему жалобу на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, комиссии по осуществлению закупок, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Информация о принятом решении, выданном предписании размещается в единой информационной системе в указанный срок.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 указанного закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В рассматриваемом случае администрация г. Волжск (заказчик) установила в пункте 32 информационной карты аукционной документации и в пункте 3.1 проекта контракта аналогичное требование.

Как установил суд первой инстанции, в пункте 10.1 проекта контракта установлен срок действия контракта: "Настоящий контракт вступает в силу с момента его регистрации в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Марий Эл и действует до полного исполнения сторонами обязательств по настоящему контракту".

По мнению Управления, данная формулировка срока действия контракта не позволяет рассчитать срок действия банковской гарантии.

Однако согласно статье 368 Гражданского кодекса Российской Федерации по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Следовательно, с учетом положений статьи 45 Федерального закона 3 44-ФЗ, банковская гарантия обеспечивает исполнение поставщиком обязательства по государственному или муниципальному контракту.

Из материалов дела следует, что предметом контракта, заключаемого по итогам аукциона, является приобретение квартир для детей-сирот.

Положениями статьи 425 Гражданского кодекса Российской Федерации регулируются правила действия договора, в силу части 3 которой по общему правилу срок действия договора устанавливается до момента окончания исполнения сторонами обязательства.

Проанализировав содержащийся в материалах дела проект контракта, арбитражный суд первой инстанции пришел к верному заключению о том, что он содержит условие об исполнении обязательства по передаче квартиры (в течение 30 календарных дней после заключения контракта) и сроки оплаты (не более 30 дней с даты подписания покупателем актов о приеме-передаче квартир).

Наличие в проекте контракта сроков исполнения сторонами обязательств позволяет определить срок действия банковской гарантии, если бы победитель выбрал такой способ обеспечения контракта.

Представленные в материалы дела письма Минэкономразвития России от 10.05.2016 N Д28и-1322 и от 22.07.2016 N Д28и-1982 содержат аналогичные разъяснения.

При изложенных обстоятельствах предположительные выводы антимонопольного органа о том, что в процессе рассмотрения банковской гарантии комиссия заказчика посчитает неверным расчет, сделанный участником при получении банковской гарантии, что может привести к не заключению контракта, документально не подтверждены, следовательно, не могут быть приняты во внимание.

Вопреки требованиям статьи 65 и части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Управление не доказало законность и обоснованность своего решения в части.

Следовательно, у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия решения от 30.08.2017 по делу N 02-06/155-17 в части пункта 2 в части нарушения администрацией г. Волжск части 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ и пункта 3 о выдаче предписания.

Предписание, выданное на основании решения о нарушении лицом антимонопольного законодательства, не имеет самостоятельного юридического значения, в связи с чем правовая порочность решения означает и правовую порочность предписания.

Кроме того, суд обоснованно указал, что при решении вопроса о выдаче предписания антимонопольный орган должен принимать во внимание положения пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации, по смыслу которых основанием для признания торгов недействительными может служить не всякое формальное нарушение, а лишь оказавшее существенное влияние на результат торгов.

В силу пункта 1 статьи 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные нарушения правил, установленных законом.

В пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 N 101 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов, проводимых в рамках исполнительного производства" разъяснено, что при рассмотрении вопроса о недействительности публичных торгов ввиду допущенных нарушений подлежит выяснению вопрос о том, являются ли допущенные нарушения существенными и повлияли ли они на результат торгов.

В связи с чем, решение антимонопольного органа о признании или не признании факта нарушения заказчиком порядка организации и проведения торгов должно зависеть от того, являются ли такие нарушения формальными или существенными, либо повлияли ли такие нарушения на результат торгов.

Такие доказательства антимонопольным органом не представлены.

Арбитражный суд установил, что вывод антимонопольного органа о том, что заказчиком нарушена часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, является незаконным.

Кроме того, антимонопольный орган при принятии решения о выдаче предписания, направленного на отмену результатов аукциона, исходил из предположения, что если победитель аукциона выберет в качестве способа обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, то он не сможет определить срок ее действия.

Это предположение опровергнуто в судебном заседании.

Победитель аукциона ООО "Азбука Жилья" намерен выбрать в качестве способа обеспечения исполнения контракта "внесение денежных средств на указанный заказчиком счет" (протокол и аудиозапись судебного заседания от 20.12.2017).

Заявка ООО "Азбука жилья" не признана антимонопольным органом не соответствующей требованиям, установленным документацией об электронном аукционе.

Неправильное установление заказчиком срока предоставления участникам электронного аукциона разъяснений положений документации не повлияло на определение победителя аукциона и не могло явиться основанием для вынесения предписания об отмене аукциона, что не оспаривается антимонопольным органом (протокол и аудиозапись судебного заседания от 20.12.2017).

Исполнение незаконного предписания Управления повлечет нарушение прав заказчика в части возможного необоснованного привлечения к административной ответственности, невозможность исполнения переданных государственных полномочий по обеспечению детей-сирот жилыми помещениями, освоение средств федерального бюджета с учетом завершения финансового года и нарушение прав детей-сирот, которым не будет предоставлено жилое помещение.

По этой причине у Комиссии антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для принятия решения о выдаче обязательного для исполнения предписания, что свидетельствует о незаконности пункта 3 оспариваемого решения и недействительности самого предписания.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, Арбитражный суд Республики Марий Эл пришел к обоснованному итоговому выводу о том, что решение антимонопольного органа в части пункта 2 в части нарушения администрацией г. Волжск части 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ и пункта 3, а также предписание не соответствуют действующему законодательству и нарушают права и законные интересы органа местного самоуправления в сфере осуществления экономической деятельности, что в силу части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет удовлетворение требований.

Арбитражный суд Республики Марий Эл законно и обоснованно удовлетворил заявление администрации г. Волжск в части.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене судебного акта отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционная жалоба Управления признается не подлежащей удовлетворению как основанная на неверном толковании норм действующего законодательства.

В данном случае доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.12.2017 по делу N А38-12193/2017 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения в оспариваемой части.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Управление освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 26.12.2017 по делу N А38-12193/2017 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по республике Марий Эл - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Е.А. Рубис И.А. Смирнова