Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2018 г. N 15АП-681/18

город Ростов-на-Дону

22 марта 2018 г.

дело N А53-22944/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Маштаковой Е.А., Нарышкиной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сурженко Т.М.,

при участии в судебном заседании:

от истца: представитель Афанасьева М.С. по доверенности N 1 от 01.01.2018, паспорт;

от ответчика: представитель Бабченко С.В. по доверенности от 08.08.2017;

от ПК КС "РОСС-КРЕДИТ": представитель не явился, извещен, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 по делу N А53-22944/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" (ИНН 6143081351, ОГРН1133443015210) к потребительскому кооперативу "РУСЬ-ФАРМА" (ИНН 6143013256) о взыскании, принятое в составе судьи Корецкого О.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к потребительскому кооперативу "РУСЬ-ФАРМА" (далее - ответчик) о взыскании 529 652,11 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель указывает, что правоотношения истца и ответчика основаны на договоре теплоснабжения и предусматривают предоставление тепловой энергии и теплоносителя и регулируются Гражданским Кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "О теплоснабжении", а также рядом других нормативных документов, а не нормативными правовыми актами, регулирующими правоотношения в области поставки электрической энергии. Также суд указывает на отсутствие в актах несанкционированной врезки, однако, лицо ответственное за систему тепловых сетей - Бобров В.А. - в суде первой инстанции не отрицал факт проведения проверки и обнаружения несанкционированной врезки. Кроме того, судом первой инстанции не рассмотрено заявление истца о привлечении третьего лица к участию в деле.

В отзыве на апелляционную жалобу ответчик указывает, что судом первой инстанции были правильно определены обстоятельства спора и сделаны обоснованные выводы об отсутствии доказательств, свидетельствующих о фактах нарушения со стороны ООО "ТК Русь" обязательств по договору теплоснабжения.

В судебное заседание ПК "РУСЬ-ФАРМА", надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В материалы дела от ответчика поступило ходатайство о фальсификации доказательств с приложенными к нему копией акта в выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя от 06.04.2017, письмом N 969/17 от 10.04.2017, скриншотом направления заявления о фальсификации доказательств представителю истца, а также доверенностью, подтверждающей полномочия представителя ответчика; также от ответчика поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Указанное ходатайство мотивировано тем, что 06.04.2017 истец проверку в ПК "РУСЬ-ФАРМА" не проводил, а поэтому не мог зафиксировать факт установления и подключения к системе теплоснабжения емкости, используемой, по его утверждению, для подогрева воды. Таким образом, акт о выявлении бездоговорного потребления тепловой энергии, теплоносителя от 06.04.2017 фальсифицирован.

Представитель истца не возражал против исключения из числа доказательств акта от 06.04.2017, указанного в ходатайстве о фальсификации доказательств.

Рассмотрев ходатайство ответчика о фальсификации доказательств и назначении экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отказе в удовлетворении заявленного ходатайства на основании следующего.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку суд апелляционной инстанции повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку при рассмотрении дела в суде первой инстанции общество в порядке статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не заявляло о фальсификации представленных ответчиком доказательств и в суде апелляционной инстанции не обосновала невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его удовлетворения. Аналогичная правовая позиция нашла свое отражение в определении Верховного Суда РФ от 24.05.2017 по делу N А56-16/2016.

Однако ввиду того, что истец не возражал против исключения из числа доказательств документов, указанных в ходатайстве о фальсификации доказательств, то суд исключил оспариваемый акт из числа доказательств по делу.

Заявленное истцом ходатайство о назначении судебной экспертизы также подлежит отклонению.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо, если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение экспертов является одним из доказательств по делу и оценивается наряду с другими доказательствами.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Признав, что основания для назначения экспертизы отсутствуют либо проведение ее нецелесообразно, суд с учетом совокупности имеющихся в деле доказательств вправе отказать в удовлетворении ходатайства о назначении экспертизы по делу.

Оснований для проведения по делу судебной экспертизы суд апелляционной инстанции не усмотрел, установив, что имеющиеся в деле доказательства позволяют суду рассмотреть спор по существу, необходимость и основания для проведения судебной экспертизы отсутствуют.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество с ограниченной ответственностью "Волгодонские тепловые сети" является теплоснабжающей организацией на территории муниципального образования "Город Волгодонск".

Между истцом и ответчиком (Потребительский кооператив "РУСЬ-ФАРМА" (до 26.06.2017 ПК КС "Росс-Кредит") заключен договор теплоснабжения N 424 от 10.01.2012 года, согласно условиям которого истец обязуется подавать Ответчику тепловую энергию в количестве, установленном договором на объекты, указанные в приложении N 2.

Во исполнение обязательств по договору теплоснабжения при проведении проверки объекта, принадлежащего ответчику, расположенного по адресу: город Волгодонск, ул. 30 -лет Победы д. 4 проведенной специалистами ООО "Расчетный центр Камышинский" действующими на основании Агентского договора по организации сбытовой деятельности от 18.02.2016, выявлено бездоговорное потребление услуг теплоснабжения.

В процессе проверки было установлено, что для обеспечения горячей водой ответчиком самостоятельно установлена емкость, которая подключена к системе теплоснабжения. Указанная емкость используется в качестве теплообменника для подогрева холодной воды до температуры 55-60 гр. Врезка выполнена без согласования с теплоснабжающей организаций в расчете тепловой нагрузки (договорной) не учтена, в проекте коммерческого узла учета тепловой энергии и теплоносителя врезка не обозначена, что подтверждается актом N 5 от 29.03.2017 года.

В соответствии с требованием статьи 22 Федерального закона "О теплоснабжении" истцом произведен расчет бездоговорного потребления тепловой энергии в помещении расположенном по адресу: г.Волгодонск, ул. 30-лет Победы д. 4.

В соответствии с п. 4.1.16 договора, потребитель обязан не допускать разрегулировки системы теплопотребления путем изменения количества нагревательных приборов и установки водоразборных кранов на системе отопления.

Согласно п. 6.3 договора количество потребленной тепловой энергии и теплоносителя определяется расчетным путем, в случае несанкционированного вмешательства в его работу.

В соответствии с п. 8.3 договора, за нарушение договорных величин теплопотребления, превышение расхода теплоносителя, сверхнормативной утечки, самовольный водозабор, оплата производится потребителем на основании двухсторонних актов. Форма актов договором не предусмотрена.

Как указывает истец, бездоговорным потреблением тепловой энергии ему причинены убытки в виде недополучения дохода на сумму 529 652 рублей 11 копеек, что подтверждается расчетом бездоговорного потребления.

11.04.2017 ответчику направлено требование о возмещении потребителем убытков, причиненных бездоговорным потреблением тепловой энергии и теплоносителя.

Неисполнение ответчиком своих обязательств по оплате поставлено ресурса в виде тепловой энергии явились основанием для обращения истца с рассматриваемыми требованиями в суд.

Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

По договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, абонент обязуется оплачивать принятую энергию (пункт 1 статьи 539 ГК РФ).

В силу статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 29 статьи 2 Закона о теплоснабжении бездоговорное потребление тепловой энергии - потребление тепловой энергии, теплоносителя без заключения в установленном порядке договора теплоснабжения, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя с использованием теплопотребляющих установок, подключенных (технологически присоединенных) к системе теплоснабжения с нарушением установленного порядка подключения (технологического присоединения), либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после введения ограничения подачи тепловой энергии в объеме, превышающем допустимый объем потребления, либо потребление тепловой энергии, теплоносителя после предъявления требования теплоснабжающей организации или теплосетевой организации о введении ограничения подачи тепловой энергии или прекращении потребления тепловой энергии, если введение такого ограничения или такое прекращение должно быть осуществлено потребителем.

Из пунктов 7 и 8 статьи 22 Закона о теплоснабжении следует, что теплоснабжающие организации обязаны проводить проверки наличия у лиц, потребляющих тепловую энергию, оснований для этого потребления в целях выявления бездоговорного потребления. При выявлении факта бездоговорного потребления составляется акт, в котором должны содержаться сведения о лице, осуществившем бездоговорное потребление, о способе и месте осуществления такого потребления, описание приборов учета на момент составления указанного акта, дата предыдущей проверки, объяснения потребителя относительно выявленного факта и их претензии к акту.

Пунктами 192 - 195 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения) урегулирован порядок составления акта о неучтенном или бездоговорного потреблении электрической энергии.

Согласно п. 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном или бездоговорном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен, в том числе, при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

В случае если сетевая организация не присутствовала при проведении гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) проверки состояния приборов учета, в результате которой был выявлен факт безучетного потребления электрической энергии, то акт о неучтенном потреблении электрической энергии составляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) и не позднее 3 рабочих дней со дня его составления передается в сетевую организацию.

Пунктом 193 Основных положений установлено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться:

- данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

- о приборах учета на момент составления акта;

- о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии,

- в случае выявления бездоговорного потребления;

- объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; - замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

Однако, как следует из пояснения ответчика и верно установлено судом, акт N 5 от 29.03.2017 года составлен с нарушениями п. 193 Основных положений, а именно в нарушение п.7 ст.22 в акте от 29.03.2017 указано, что ООО "РЦК" была проведена проверка "объекта теплоснабжения", однако, согласно терминологии закона, п. 5.1, ст. 2 "объекты теплоснабжения это источники тепловой энергии, тепловые сети или их совокупность", поэтому, установить, что проверял ООО "РЦК", невозможно.

В акте ООО "РЦК" не зафиксировано, что бытовой электрический водонагреватель был подключен кабелем к электрической сети, подача горячей воды в момент проверки не производилась, вентили были закрыты.

Судом верно установлено, что представленный Акт комиссионного обследования (без номера) от 29.03.2017 года имеет запись об отказе Боброва В.А. от, подписи, однако, не содержит выполнения требования п. 8 ст.22, а именно "указаний причин этого отказа в указанном акте или в отдельном акте, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц и подписанном ими".

В то же время, письмом N ИС - 969/17 от 10.04.2017 года, ООО "Расчетный центр Камышинский" было направлено письмо, с приложением 2-х Актов комиссионного обследования объектов N 5 от 29.03,2017 года, о необходимости их рассмотрения и согласования. Данные Акты подписаны Бобровым В.А., с замечаниями.

В п. 3 Акта от 29.03.2017 года, истец не указал место осуществления бездоговорного потребления, "место врезки" бытового электрического нагревателя в "тепловую сеть" ответчика.

Доказательств извещения ответчика и направления в его адрес уведомления о планируемой проверке в материалы дела не представлено.

Кроме того, в акте указано, что проверка осуществлялась в отношении потребителя - ПК КС "Росс-Кредит", вместе с тем, ответчиком по настоящему делу является ПК "Русь-Фарма".

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Истец, полагающий что незаконными действиями (бездействием) ответчика ему причинен вред, обязан доказать: факт причинения истцу вреда, наличие и размер убытков (вреда), неправомерность (незаконность) действий причинителя вреда, а также причинно-следственную связь между действиями и наступившим вредом.

Ввиду изложенного, суд первой инстанции опорочил представленный истцом Акт от 29.03.2017 о бездоговорном потреблении тепловой энергии, поскольку он не отвечает требованиям закона и не может быть принят судом в качестве надлежащего доказательства по делу.

Правовых оснований для переоценки данных выводов не имеется.

Наличие убытков (задолженности) у ответчика перед истцом в заявленном по иску размере не подтверждено.

Совокупность представленных по делу доказательств, не позволяет установить факт нарушение обязательств по договору именно ответчиком и правовые основания для возложения на него ответственности за нарушение режима потребления энергии в виде взыскания убытков.

Таким образом, суд правомерно отказал в удовлетворении исковых требований.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции между сторонами с учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы апелляционной жалобы, сводящиеся к иной, чем у суда первой инстанции трактовке тех же обстоятельств дела и норм права, не опровергают правомерность и обоснованность выводов суда первой инстанции, не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушения и неправильного применения норм процессуального права, влекущих отмену судебного акта в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, доводов, которые не были предметом исследования в суде первой инстанции, не приведено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 06.12.2017 по делу N А53-22944/2017 оставить без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

Е.А. Маштакова Н.В. Нарышкина