Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 28 марта 2018 г. N 06АП-288/18

г. Хабаровск

28 марта 2018 г.

А73-17701/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 28 марта 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Иноземцева И.В., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шалдуга И.В.,

при участии в заседании:

от Управления дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации г. Комсомольска-на-Амуре: Черевко М.В., представитель по доверенности от 01.02.2018 N 7; Захарова Ю.А., представитель по доверенности от 09.01.2018 N 1;

от ООО "Энергосервис": Овечкин А.Н., представитель по доверенности от 20.03.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис"

на решение от 14.12.2017

по делу N А73-17701/2016

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Трещевой В.Н.,

по иску Управления дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации г. Комсомольска-на-Амуре

к обществу с ограниченной ответственностью "Энергосервис"

о расторжении контракта

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Энергосервис"

к Управлению дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации г. Комсомольска-на-Амуре

о взыскании 5 093 399,61 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Управление дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации г. Комсомольска-на-Амуре (ОГРН 1162724067824, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре, далее - Управление дорожной деятельности) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Энергосервис" (ОГРН 1112703000849, Хабаровский край, г. Комсомольск-на-Амуре, далее - ООО "Энергосервис") о расторжении муниципального контракта N 79 от 14.09.2016.

Требования мотивированы не устранением подрядчиком выявленных существенных дефектов выполненных работ.

Определением от 08.02.2017 судом принято к рассмотрению встречное исковое заявление ООО "Энергосервис" о взыскании с Управления дорожной деятельности стоимости выполненных по контракту N 79 от 14.09.2016 работ - 5 093 399,61 руб.

Решением от 14.12.2017, с учетом определения от 26.01.2018, первоначальный иск удовлетворен; встречный иск удовлетворен в сумме 301 114,61 руб., в удовлетворении остальной части - отказано.

В апелляционной жалобе с дополнительными пояснениями ООО "Энергосервис" считает судебный акт подлежащим отмене, ссылаясь на отсутствие надлежащих доказательств некачественного выполнения работ.

По мнению заявителя жалобы, эксперты Демьяненко Ю.А. и Якимчук С.С., проведя замеры ровности участка дороги по ул. Ленинградской, измеряя только просветы и прикладывая рейку по середине дороги, грубо нарушили ГОСТ 30412-96, ГОСТ Р 56925-2016, которые требуют производить измерения по каждой полосе движения и пяти просветов под рейкой в местах, соответствующих меткам на боковых гранях рейки.

В этой связи выводы экспертов о несоответствии качества выполненных работ являются недопустимыми доказательствами, что подтверждается рецензией ООО "Независимая экспертиза и оценка".

При этом, подрядчик выполнял текущий ремонт дороги, следовательно, должны быть применены строительные нормы и правила для текущего ремонта.

Поскольку иных надлежащих доказательств некачественности работ в материалы дела не представлено, считает встречный иск подлежащим удовлетворению в полном объеме.

В отзыве на апелляционную жалобу Управление дорожной деятельности выразило несогласие с ее доводами, ссылаясь на установление обеими экспертными заключениями некачественности выполненных работ, согласно которым качество работ не соответствует техническим условиям контракта, а выявленные дефекты носят существенный характер.

В судебном заседании представители сторон поддержали каждый свою позицию, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, пояснения сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого судебного акта.

Согласно материалам дела 14.09.2016 между Управлением дорожной деятельности (заказчик) и ООО "Энергосервис" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 79, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по ремонту ул. Ленинградской, на участке от Комсомольского шоссе до пер. Дворцовый, в соответствии с ведомостью дефектов и намеченных видов работ (приложение N 1), сметным расчетом (приложение N 2), техническими условиями (приложение N 3).

Начальный срок выполнения работ - 14 сентября 2016 года (дата заключения контракта) (пункт 1.6.1).

Конечный срок выполнения работ - 25 октября 2016 года (пункт 1.6.2. контракта).

Согласно пункту 3.1 цена контракта определяется на основании сметного расчета и составляет 5 093 399,68 руб., в том числе НДС.

Расчеты муниципального заказчика с подрядчиком производятся после сдачи результатов работ, при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в установленный контрактом срок, в течение 30 календарных дней с момента подписания сторонами акта о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 (пункт 3.4).

В силу пункта 7.5 контракт может быть расторгнут по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств и с учетом особенностей, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, 24.10.2016 муниципальный заказчик известил подрядчика телефонограммой N 3 о том, что 25.10.2016 в 15-00 ООО "Энергосервис" необходимо направить полномочного представителя с доверенностью для комиссионной приемки выполненных работ и оценки ровности асфальтобетонного покрытия проезжей части ул. Ленинградской на участке от Комсомольского шоссе до пер. Дворцовый в рамках муниципального контракта N 79 от 14.09.2016 (телефонограмму принял зам. директора ООО "Энергосервис" Мухатдинов А.В.).

25.10.2016 комиссия в составе ведущих специалистов администрации Васильева И.В., Маточкина А.Ю., начальника ПИО ООО "Энергосервис" Колесниковой А.В. и зам. директора ООО "Энергосервис" Мухатдинова А.В. составила акт на предмет обследования проезжей части ул. Ленинградской на участке от Комсомольского шоссе до пер. Дворцовый в рамках выполнения муниципального контракта N 79 от 14.09.2016 по факту выборочного контроля ровности асфальтобетонного покрытия с применением клинового промерника 3-х метровой рейки (РДУ КОНДОР N 4526, сертификат о калибровке N 34474 от 25.09.2016).

Обследование проводилось на участке ул. Ленинградской на участке от Комсомольского шоссе до пер. Дворцовый, на площади 7 350 кв.м при средней ширине дороги 9,5 м.

Во время проведения проверки комиссия выявила наличие просветов, а также дефектов асфальтобетонного покрытия, что не соответствует требованиям пункта 2 технических условий приложения N 3 контракта (СНиП 3.06.03-85 "Автомобильные дороги" по разделу 5).

С результатами замеров, отраженных в ведомости промеров ровности асфальтобетонного покрытия проезжей части ул. Ленинградской представители ООО "Энергосервис" Мухатдинов А.В. и Колесникова А.В. ознакомлены, отказавшись от подписи в присутствии сотрудников Управления дорожной деятельности и внешнего благоустройства администрации города.

В процессе проведения проверки произведена фотосъемка.

В связи с ненадлежащим исполнением подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, 01.11.2016 администрацией в адрес ООО "Энергосервис" направлена претензия N 1-13/1127 с требованием устранения выявленных нарушений в срок до 15.11.2016.

03.11.2016 ООО "Энергосервис" направило в адрес администрации пакет документов для оплаты выполненных работ по муниципальному контракту N 79 от 14.09.2016, в том числе акт выполненных работ формы КС-2 N 61 от 01.11.2016 на сумму 5 093 399,68 руб., справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, счет-фактуру и счет на оплату, в котором просило в течение семи дней рассмотреть, подписать, скрепить печатью и один экземпляр направить в адрес ООО "Энергосервис" или предоставить мотивированный отказ.

18.11.2016 администрация возвратила пакет документов в связи с неполной комплектацией согласно пункту 13 технических условий муниципального контракта.

23.11.2016 ООО "Энергосервис" повторно направило пакет документов.

25.11.2016 актом проверки установлено, что выявленные нарушения от 25.10.2016 не устранены.

30.11.2016 администрация направила в адрес ООО "Энергосервис" уведомление, в котором предложила расторгнуть муниципальный контракт N 79 от 14.09.2016 в связи с не устранением выявленных нарушений.

Данные документы получены ООО "Энергосервис" 02.12.2016, что следует из отчета "Курьер сервис экспресс" от 02.12.2016.

ООО "Энергосервис" соглашение о расторжении муниципального контракта не подписало.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с первоначальным иском в суд.

В свою очередь, ООО "Энергосервис" предъявило встречный иск о взыскании стоимости выполненных работ по контракту.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о договоре подряда, пунктом 2 статьи 450, статьей 452 ГК РФ, а также общими нормами об исполнении обязательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 3 статьи 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно подпункту 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Позиция Управления дорожной деятельности основана на выполнении подрядчиком работ с существенными недостатками, установленными в ходе комиссионных обследований объекта, которые в установленный срок не устранены.

Возражая против данной позиции и предъявляя встречное требование о взыскании стоимости работ, ООО "Энергосервис" указало на выполнение предусмотренных контрактом работ надлежащим образом.

Ввиду наличия спора относительно качества работ судом в ходе рассмотрения дела по существу по ходатайству ООО "Энергосервис" по делу назначена экспертиза, проведение которой поручено эксперту Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы" Пашенцевой М.К.

Кроме того, по ходатайству ООО "Энергосервис" по делу назначена повторная судебная экспертиза, с поручением ее проведения экспертам ООО "Оценка-Партнер" Демьяненко Ю.А. и Якимчуку С.С.

Согласно экспертному заключению N 1/1-190 от 20.10.2017 в ходе обследования установлено, что на 13 исследуемых участках объекта исследования в поперечном направлении величина просветов асфальтобетонного покрытия составляет от 4 до 38 мм, из 56 установленных просветов 54 превышают допустимый просвет, процентное соотношение количества допустимых значений просветов (от 6 до 10 мм) 28,6% не соответствует требованиям таблицы 2 пункта 3.1.3. ГОСТ Р 50597-93, где число просветов в поперечном направлении допускается не более 14% просветов под трехметровой рейкой.

Кроме того, согласно требованиям таблицы 11б СП 78.13330.2012 всего 5% измерений могут иметь просвет до 6 мм (10 мм), в то время как экспертами данное значение установлено в размере 28,6%, что является несоответствием качества выполненных работ указанным строительным правилам СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03.85 (с Изменением N 1).

По результатам исследования экспертами сделан вывод о том, что выполненные ООО "Энергосервис" работы по акту от 01.11.2016 на сумму 5 093 399,68 руб. по контракту N 79 от 14.09.2016 не соответствуют техническим условиям контракта (ГОСТ Р 50597-93 "Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения"), а также строительным нормам и правилам (СП 78.13330.2012 "Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85 (с изменением N 1).

Согласно экспертному заключению стоимость ремонтно-строительных работ, требующихся для устранения дефектов, допустимых в ходе устройства асфальтобетонного покрытия, выявленных в ходе натурного обследования, составляет 4 792 285 руб.

В силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Основываясь на выводах экспертов, учитывая доказанность факта существенного нарушения подрядчиком условий контракта, соблюдение истцом досудебного порядка урегулирования спора, не достижение сторонами соглашения о его расторжении, не устранение подрядчиком недостатков, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для расторжения контракта, предусмотренных пунктом 2 статьи 450 ГК РФ.

По смыслу статей 711 и 746 ГК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом подрядчиком в соответствии с согласованными объемами и сметой, принятые заказчиком.

Аналогичный подход содержится в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Принимая во внимание указанные выше правовые нормы, обстоятельства дела, свидетельствующие о выполнении работ с существенными недостатками, стоимость устранения которых составляет 4 792 285 руб., при цене контракта 5 093 395,68 руб., требования подрядчика правомерно удовлетворено судом только в сумме 301 114,61 руб.

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии в материалах дела надлежащих доказательств некачественного выполнения работ ввиду нарушения экспертами при проведении замеров ровности участка дороги требований ГОСТ 30412-96, ГОСТ Р 56925-2016, со ссылкой на некорректно выполненные экспертами измерения трехметровой рейкой, подлежат отклонению по следующим основаниям.

Возражения подрядчика основаны на требованиях по измерению продольной ровности.

Между тем, дефекты выполненных работ обнаружены в поперечной ровности и поперечных уклонах проезжей части.

При этом, измерения поперечной ровности, являющейся колеей, выполняются в соответствии с ГОСТ 32825-2014 "Методы измерения геометрических размеров повреждений", пункт 9.1 которых предусматривает следующие операции:

- установление трехметровой рейки на дорожное покрытие в направлении, перпендикулярном к оси автомобильной дороги таким образом, чтобы она перекрывала измеряемую колею на обеих полосах наката. При невозможности одновременно перекрыть трехметровой рейкой колейность на обеих полосах наката, рейка перемещается в направлении, перпендикулярном к оси автомобильной дороги и проводится измерение на каждой полосе наката в пределах измеряемой полосы движения отдельно;

- измерение клиновым промерником или металлической линейкой максимального просвета под трехметровой рейкой с точностью до 1 мм;

- внесение полученных данных в ведомость измерений величины колейности;

- повторение вышеуказанных действий в каждой точке проведения измерения величины колейности.

Как следует из экспертного заключения N 1/1-190 от 20.10.2017, экспертами проведены измерения в соответствии с указанным ГОСТом.

При этом, наличие колейности на новом покрытии недопустимо, поскольку является опасным дефектом.

Указанное следует из пункта 4.7.7 ОДН 218.0.006-2002 "Правила диагностики и оценки состояния автомобильных дорог", согласно которому участки дорог с глубиной колеи больше предельно допустимых значений относятся к опасным для движения автомобилей и требуют немедленного проведения работ по устранению колеи.

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Заключение N 1/1-190 от 20.10.2017 не содержит противоречий, неясностей и не вызывает сомнений в его обоснованности; выполнено экспертами, имеющими высшее профессиональное образование, прошедшими обучение по специализации судебных экспертов 16.4 "Исследование проектной документации, строительных объектов в целях установления их соответствия требованиям специальных правил. Определение технического состояния, причин, условий, обстоятельств и механизма разрушения строительных объектов, машин и оборудования, частичной или полной утраты ими своих функциональных, эксплуатационных, эстетических и других свойств"; прошедшими добровольную сертификацию в "Системе добровольной сертификации негосударственных судебных экспертов; эксперты предупреждены судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Принимая во внимание соответствие экспертного заключения N 1/1-190 от 20.10.2017 требованиям закона, а также критериям относимости и достаточности, в отсутствие доказательств, опровергающие выводы экспертов, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Ссылка в жалобе на Рецензию на данное экспертное заключение, выполненную ООО "Независимая экспертиза и оценка", подлежит отклонению, исходя из следующего.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" заключение эксперта по результатам проведения судебной экспертизы, назначенной при рассмотрении иного судебного дела, а равно заключение эксперта, полученное по результатам проведения внесудебной экспертизы, не могут признаваться экспертными заключениями по рассматриваемому делу.

Такое заключение может быть признано судом иным документом, допускаемым в качестве доказательства в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

Между тем, представленная ООО "Энергосервис" Рецензия на спорное экспертное заключение, выполненная ООО "Независимая экспертиза и оценка", не может быть признана надлежащим доказательством по делу, в отсутствие у данной организации права на возможность самостоятельного проведения судебных экспертиз в отношении рабочей документации, технических решений по устранению недостатков строительства и выполненных работ.

Довод жалобы о выполнении подрядчиком текущего ремонта дороги, в связи с чем при обследовании результата работ должны быть применены строительные нормы и правила для текущего ремонта, является несостоятельным, исходя из абзаца б) подпункта 2 пункта 3 и абзаца б) подпункта 2 пункта 4 Классификации работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог, утвержденной приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 16.11.2012 N 402.

Согласно данной норме, поскольку подрядчиком выполнялись работы по восстановлению дорожного полотна в местах водоотвода, производилась замена дорожной одежды на новую, указанные работы относятся к капитальному ремонту автомобильных работ.

Изложенное, учитывая совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, свидетельствует о несостоятельности доводов апелляционной жалобы.

В этой связи решение суда отмене не подлежит.

Нарушений, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 14.12.2017 по делу N А73-17701/2016, с учетом определения от 26.01.2018, оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

И.В. Иноземцев А.А. Тихоненко