Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2018 г. N 09АП-62090/17

г. Москва

23 марта 2018 г.

Дело N А40-49411/15

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Бодровой Е.В.,

Судей: Гончарова В.Я., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Гавриковой А.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Регата"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08 сентября 2016 года по делу N А40-49411/15, принятое судьей Шудашовой Я.Е. (шифр судьи 27-385)

по иску ООО "Регата" (ОГРН 1047796837043, ИНН 7723524591)

к АО "КОМПАНИЯ "БАМАРД" (ОГРН 067746561740, ИНН 7709675574)

3-е лицо: ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома"

о взыскании 43 168 893 руб. 05 коп.,

при участии:

от истца: Фролова В.Ю. по доверенности от 12.12.2017,

от ответчика: Сазонова В.Е. по доверенности от 14.04.2017,Фукс Ю.Э. по доверенности от 05.06.2017, Дидык И.М. по доверенности от 10.01.2018, Пышняк М.В. по доверенности от 10.01.2018, Мясоедова Н.Е. по доверенности от 22.02.2018,

эксперт: Рябчиков С.В. по паспорту 4508 728029 выд. ОВД Панфиловского р-на УВД Зеленоградского округа г. Москвы.

От третьего лица: неявка, извещен

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Общество с ограниченной ответственностью "Регата" (далее - истец) с иском о взыскании с акционерного общества "Компания "БАМАРД" (далее - ответчик) задолженности и процентов в порядке ст. 395 ГК РФ в размере 24 981 653,82 руб. (с учетом принятых судом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2016 в удовлетворении иска отказано в полном объеме.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017 года решение Арбитражного суда города Москвы от 08.09.2016 года отменено, исковые требования удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14.11.2017 года отменено постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2017 года, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить, иск удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, извещено надлежащим образом о времени и месте судебного заседание.

Дело рассмотрено в порядке ст. 123 АПК РФ без участия представителя третьего лица.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, выслушав представителей сторон, исследовав и оценив представленные доказательства, не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы на основании следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, 01.02.2014 между ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 (Субподрядчик) и АО "Компания "БАМАРД" (Генподрядчик) был заключен Договор субподряда N 16КБ/14 (далее - Договор), в соответствии с которым Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: г. Зеленоград, мкр. 9, у корп. 919, район Старое Крюково, ЗелАО города Москвы".

Пунктами 4.2.-4.3. Договора согласованы сроки выполнения работ с момента передачи Генподрядчиком Субподрядчику по акту строительной площадки до 01.09.2014.

На основании п. 3.6. Договора работы принимаются Генподрядчиком по Актам о приемке выполненных работ (Форма N КС-2) и Справкам о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3), подписанным со стороны Субподрядчика.

Согласно п. 5.1.4. Договора Генподрядчик обязан в течение 20 (двадцати) рабочих дней со дня получения Акта о приемке выполненных работ (Форма N КС -2), Справки о стоимости выполненных работ (Форма N КС-3), представленных в порядке, установленном п. 5.1.2. Договора подписать их или направить Субподрядчику мотивированный письменный отказ в их подписании с указанием соответствующих причин.

Как следует из п. 5.1.5. Договора, если в указанный срок Генподрядчик не возвратит Субподрядчику по 1 (Одному) экземпляру подписанных документов (Акта о приемке выполненных работ по утвержденной форме) и не представит мотивированного отказа от их подписания, то работы считаются выполненными Субподрядчиком надлежащим образом на основании одностороннего акта, подписанного Субподрядчиком.

Генподрядчик обязуется принять и оплатить выполненные Субподрядчиком Работы в соответствии с п. 2.3. Договора, в порядке, установленном п.п.5.1.1.-5.1.5. Договора.

Как усматривается из материалов дела, обязательства, предусмотренные Договором, выполнены, результаты работ сданы Генподрядчику, что подтверждается: Актами по форме КС-2, справками о стоимости работ по форме КС-3 (направлены в адрес ответчика 26.12.2014).

Как указывает истец, до настоящего времени, в нарушение п. 2.3. Договора, выполненные ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2 работы Субподрядчиком не оплачены.

Все перечисленные обстоятельства подтверждаются актами выполненных работ по форме КС-2, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3, нотариальным осмотром доказательств факта выполнения работ, актом от 10.09.2014.

В соответствии с представленными документами истец выполнил работы на 42 864 377 руб. 82 коп. Ответчиком произведена частичная оплата работ по договору: 17.06.2014 на сумму 18 789 601 руб. 23 коп. и 25.07.2014 на сумму 438 307 руб. 08 коп., а всего на сумму 19 227 908 руб. 31 коп.

Таким образом, задолженность у ответчика перед истцом составляет 23.636 469 руб. 51 коп.

Направленная в адрес ответчика претензия оставлена последним без удовлетворения, в связи с чем, ООО "Регата" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

В силу ч.1 ст. 740 ГК по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Кроме того, согласно ч. 4 ст. 753 ГК сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что довод истца о том, что выполнение работ по договору подтверждается актами и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-2, КС-3 на сумму 42 864 377,81 рублей (л.д. 114-127 т. 3; л.д. 1-36 т. 4; л.д. 37-40 т. 4) является необоснованным, поскольку указанные документы составлены Истом в одностороннем порядке.

Из материалов дела следует, что в связи с тем, что по состоянию на 14.082014 г. ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 часть работ по договору не выполнило, а часть работ выполняло настолько медленно, что окончание их к сроку становилось явно невозможным, АО "Компания "БАМАРД", руководствуясь ст.ст. 328, 715 ГК РФ и положениями п.п. 13.1. - 13.3. договора, направило в адрес Истца Решение исх. N 294/10 об одностороннем отказе Генподрядчика от исполнения Договора субподряда N 16КБ/14 от 01.02.2014 г. (л.д. 26-27 т. 5) и Претензию исх. N 295/Ю об уплате неустойки за нарушение Субподрядчиком промежуточных сроков выполнения этапов работ по Договору (л.д. 28-29 т. 5).

В соответствии с п. 13.7. договора Решение об одностороннем отказе Генподрядчика от исполнения договора вступает в законную силу и договор субподряда N 16КБ/14 от 01.02.2014 г. считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора.

Поскольку Решение об одностороннем отказе Генподрядчика от исполнения договора было вручено ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 15.08.2014 г., что подтверждается официальным письмом компании ЗАО "ДХЛ Интернешнл" (DHL) (л.д, 23-25 т. 5), с 26.08.2014 г. договор субподряда N 16КБ/14 от 01.02.2014 г. считается расторгнутым.

В соответствии с условиями п. 13.6. договора при расторжении договора Субподрядчик должен передать Генподрядчику строительную площадку.

Ответчик письмом от 22.08.2014 г. исх. N 322/Ю уведомил Истца о том, что на 26.08.2014 г. назначена передача строительной площадки по акту от Субподрядчика Генподрядчику, в связи с чем просил обеспечить явку на объект уполномоченного представителя Субподрядчика.

Уведомление было получено Истцом 25.08.2014 г., что подтверждается письмом компании ЗАО "ДХЛ Интернешнл" от 25.08.2014 г. о доставке и вручении ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 уведомления о передаче строительной площадки по договору субподряда N 16КБ/14 от 01.02.2014 г. (копия в приложении 2). Однако Субподрядчик явку своего представителя на объект для передачи строительной площадки по акту Генподрядчику и фиксации объемов выполненных работ не обеспечил.

Кроме того, Субподрядчиком не соблюден порядок сдачи-приемки выполненных работ по договору, предусмотренный положениями ст.ст. 711, 740, 753 ГК РФ и п. 5.2. договора (несмотря на расторжение договора, Стороны руководствуются отдельными его положениями до полного завершения взаиморасчетов по договору).

Никаких действий, направленных на уведомление Генподрядчика о готовности Субподрядчика сдать результаты выполненных работ по договору, Субподрядчиком не предпринималось. Наоборот, Субподрядчик всячески уклонялся от сдачи-приемки выполненных работ Комиссией при участии Генподрядчика, Государственного заказчика и Технического заказчика.

После расторжения договора Ответчик с целью передачи строительной площадки по акту от Субподрядчика Генподрядчику и фиксации объемов выполненных работ письмом от 22.08.2014 г. исх. N 322/Ю уведомлял Субподрядчика о дате передачи площадки и фиксации объемов выполненных работ и просил обеспечить явку на объект уполномоченного представителя Субподрядчика. Субподрядчик уведомление получил, но в назначенную дату на объект не явился.

В соответствии со ст. 165.1 ГК РФ к направлению уведомления о готовности к передаче подрядных работ применяются правила ГК РФ о юридически значимых уведомлениях.

Согласно п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Как правильно указал суд первой инстанции Ответчиком акты и справки не подписывались, мотивированный письменный отказ с указанием соответствующих причин отказа направлялся Ответчиком Истцу 10.02.2015 г. исх. N 1Ю - 16КБ/14 (л.д. 70-150 т. 5; л.д. 1-11 т. 6).

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что на основании судебно-технической экспертизы, проведенной экспертом ФБУ РФЦСЭ при Минюсте России Скромниковой О.А., (Заключение N 274-275/07-3 от 18.04.2016 г.) сделан вывод о недостоверности акта от 10.09.2014 года.

Кроме того, истец ссылается на то, что факт выполнения Истцом принятых на себя обязательств по Договору в полном объеме подтверждается осмотром вещественных доказательств (стройки) в присутствии нотариуса Образцовой Елены Петровны (протокол осмотра от 24.08.2014 г.) (л.д. 1-103 т. 3) и протоколом сбора доказательств адвоката Шварнера Константина Аркадьевича от 15.09.2014 г. (л.д. 132-146 т. 4).

Вместе с тем, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что данные протоколы осмотра нотариуса от 24.08.2014 г. с приложенными к нему фотографиями и сбора доказательств адвоката от 15.09.2014 г. без приложенных фотографий категорически не могут являться доказательствами по данному делу.

При этом, суд первой инстанции исходил из того, что осмотр объекта нотариусом и адвокатом не может свидетельствовать о факте выполнения или не выполнения каких-либо видов и объемов работ в силу того, что ни нотариус ни адвокат не являются специалистами, обладающими специальными знаниями и навыками в области строительства, требующимися для определения объемов выполненных работ и оценки их качества. В материалах дела отсутствуют документы (аттестаты, свидетельства, дипломы и пр.), подтверждающие наличие у нотариуса и адвоката строительного и/или технического образования.

Осмотр объекта и фиксация выполненных работ не позволяет установить фактического исполнителя этих работ, равно как определить и зафиксировать объемы выполненных работ. В данном случае для осмотра и сбора доказательств в обязательном порядке должны были быть привлечены специалисты или эксперты, обладающие специальными знаниями в области строительства, приборами для измерения и определения объемов и качества выполненных работ.

Кроме того, перед тем как приступить к осмотру вещественных доказательств, нотариус и адвокат в обязательном порядке должны проверить принадлежность вещей (или результатов работ) заявителю (договор, акты выполненных работ, товарные накладные, чеки и т. п.); если заявитель не может подтвердить документально принадлежность ему вещей (результатов работ), то нотариус должен взять от заявителя письменное заявление, в котором он должен подтвердить свое право на объекты осмотра. При производстве осмотра помещений, объектов строительства нотариусу и адвокату необходимо убедиться в законности нахождения заявителя в месте осмотра (договор купли-продажи, подряда, аренды, субаренды, доверенность и т. п.) и наличиисогласия владельца помещения (объекта).

Если производится осмотр не принадлежащего заявителю объекта (помещения), то необходимо получить согласие владельца объекта и находящихся на объекте лиц. Данные сведения должны найти свое отражение в протоколе, а также в приложении к нему, подтверждающих проверку указанных фактов и получение необходимого письменного согласия. Согласия Генподрядчика, равно как и заинтересованных лиц - Государственного заказчика и Технического заказчика, ни Истец, ни нотариус Образцова Е.П., ни адвокат Шварцер К.А. не получали, если осмотры вообще имели место быть, что само по себе вызывает сомнения, поскольку объект является охраняемым и доступ на объект возможен только через КПП и по пропускам с разрешения Генподрядчика.

В соответствии со статьей 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате при выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц. Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

Вместе с тем, как указано нотариусом Образцовой Еленой Петровной в протоколе осмотра от 24.08.2014 г. - по просьбе Фроловой Виктории Юрьевны осмотр проводился без извещения лиц, заинтересованных в осмотре данной площадки, так как круг этих лиц неизвестен.

Также судом апелляционной инстанции принимаются замечания ответчика относительно проведения по делу строительно-технической экспертизы для определения объема и качества работ, объектом исследования экспертов которого явилась представленная в материалы дела исполнительная документация без осмотра объекта, в отношении которого проводились работы.

Судом апелляционной инстанции установлено, со слов лиц, участвующих в деле, что проведение по настоящему делу экспертизы с выездом экспертом на место не представляется возможным по причине отсутствия допуска на объект и выполнения работ на объект в дальнейшем иными подрядчиками.

С учетом изложенного требования истца по заявленному основанию в отыскиваемом размере удовлетворению не подлежат.

Согласно ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доводы апелляционной жалобы о наличии оснований для удовлетворения иска подлежат отклонению, поскольку не нашли своего документального подтверждения.

Все доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и истцом, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

В ходатайстве ответчика об исключении доказательств отказать.

В ходатайстве ответчика о назначении повторной экспертизы отказать.

В ходатайстве ответчика о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08 сентября 2016 года по делу N А40-49411/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В. Бодрова

Судьи

В.Я.Гончаров В.И. Тетюк