Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 19 марта 2018 г. N 08АП-1155/18

город Омск

19 марта 2018 г.

Дело N А75-16282/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Семёновой Т.П., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Ефремовой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-1155/2018) общества с ограниченной ответственностью "Инфоком" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.11.2017 по делу N А75-16282/2017 (судья А.Е. Фёдоров), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Инфоком" (ОГРН 1068601012435, ИНН 8601030170) к Администрации города Мегиона (1028601356035, ИНН 8605004157) о взыскании 418 606 руб.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Инфоком" (далее - ООО "Инфоком", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к Администрации города Мегиона (далее - Администрация, ответчик) о взыскании 418 606 руб. убытков.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.11.2017 по делу N А75-16282/2017 в иске отказано полностью.

Не согласившись с решением, истец в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал, что, вопреки выводу суда первой инстанции, в случае недопуска закрытого акционерного общества "Парад - компьютерные технологии" (далее - ЗАО "Парад - компьютерные технологии") к участию в торгах, именно с ООО "Инфоком" должен был быть заключен государственный контракт по итогам аукциона N 0187300004515000089. Ответчиком нарушен порядок проведения торгов, истцом представлены доказательства, достоверно подтверждающие размер его убытков. Имеется вся совокупность условий для возмещения Администрацией как организатором торгов в форме электронного аукциона убытков. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

Администрация в письменном отзыве на апелляционную жалобу просила оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

От ООО "Инфоком" поступили дополнения к апелляционной жалобе, где им вновь приведён довод о том, что недоказанность размера убытков основанием для отказа в удовлетворении требований не является, содержащие ссылку на судебную практику по данной категории спора.

Представители сторон, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились. Администрация уведомила о возможности рассмотрения дела в отсутствие её представителя. На основании части 1 статьи 266, частей 2, 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) судебное заседание проведено без участия представителей истца и ответчика.

Представленные истцом дополнения к апелляционной жалобе приобщены к материалам дела, так как новых доводов они не содержат.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции проверил законность и обоснованность обжалуемого решения и установил, что 07.04.2015 на сайте zakupki.gov.ru Администрацией (организатором) опубликовано извещение о проведение аукциона в электронной форме N 0187300004515000089 на предмет поставки интерактивного оборудования для заказчика - муниципального бюджетного учреждения общеобразовательного учреждения "Средняя общеобразовательная школа N 4" (далее - школа).

ООО "Инфоком" и ЗАО "Парад - компьютерные технологии" среди прочих лиц подали заявки на участие в аукционе.

Аукцион в электронной форме проведен 20.04.2015.

В результате рассмотрения первых частей заявок ООО "Инфоком" и ЗАО "Парад - компьютерные технологии" и еще четыре участника допущены к участию в аукционе.

По итогам аукциона победителем признано ЗАО "Парад - компьютерные технологии", с которым школой был заключен муниципальный контракт на поставку интерактивного оборудования от 05.05.2015 N 48-Ш4.

Обозначенный контракт исполнен в мае 2015 года (оборудование поставлено и оплачено).

Полагая, что аукцион от 20.04.2015 проведен с нарушением правил, установленных Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), а именно в связи с тем, что заявка лица, признанного победителем аукциона, не отвечала требованиям аукционной документации (технического задания), следовательно, он не мог быть допущен к участию в аукционе, победителем следовало признать ООО "Инфоком", последнее обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском о признании незаконными действий по допуску ЗАО "Парад - компьютерные технологии" к участию в аукционе по результатам рассмотрения первых частей заявок участников в соответствии с протоколом от 17.04.2015; обязании исключить заявку ЗАО "Парад - компьютерные технологии" из протокола от 21.04.2015; обязании школы заключить контракт с ООО "Инфоком" по итогам аукциона.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 14.06.2016 по делу N А75-5757/2015, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2016 и постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 16.02.2017, в удовлетворении исковых требований отказано.

Отказ в иске мотивирован, в частности, тем, что выбранный способ защиты нарушенного права не приведет к действительному восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса в связи с тем, что контракт, заключенный по итогам аукциона, исполнен.

Обращаясь с иском в рамках дела N А75-16282/2017, ООО "Инфоком" сослалось на то, что вступившим в законную силу решением от 14.06.2016 по делу N А75-5757/2015 установлено несоответствие оборудования, поставленного ЗАО "Парад - компьютерные технологии", требованиям аукциона.

По мнению истца, в случае недопуска к участию в аукционе ЗАО "Парад - компьютерные технологии", победителем стал бы он, как лицо, которое первым предложило наименьшую цену на оборудование, подлежащее поставке.

Как указало общество, поскольку контакт между победителем электронного аукциона и заказчиком уже заключен, истец считает, что единственным способом восстановления его прав является взыскание с организатора аукциона - Администрации убытков в виду упущенной выгоды.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении требований ООО "Инфоком", поддержал позицию ответчика и исходил из того, что истцом не доказано наличие в действиях ответчика противоправности поведения и причинно-следственной связи между действиями Администрации и наступившими последствиями. Кроме того, истцом не представлены доказательства, достоверно подтверждающие размер убытков.

Суд первой инстанции, помимо прочего, указал, что при том количестве лиц, которые приняли участие в аукционе, невозможно прогнозировать победу конкретного участника и условие о цене, по которой будет осуществляться исполнение контракта, сам факт допуска истца к участию в аукционе предусматривает лишь его возможность стать победителем в этом конкурсе, истец не доказал, что в случае недопуска ЗАО "Парад - компьютерные технологии" к участию в аукционе ООО "Инфоком" безусловно стало бы победителем аукциона.

Повторно рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению в полном объеме.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции учитывает изложенное ниже.

Согласно пункту 1 статьи 4 АПК РФ, пункту 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) судебной защите подлежат нарушенные или оспариваемые права и законные интересы заинтересованных лиц.

Выбор способа защиты нарушенного права осуществляется истцом и должен привести к действительному восстановлению нарушенного материального права или к реальной защите законного интереса.

В силу статьи 12 ГК РФ возмещение убытков является одним из способов защиты гражданских прав.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное.

В пункте 14 названного выше постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации указано, что по смыслу статьи 15 ГК РФ упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Таким образом, в порядке статьи 15 ГК РФ бремя доказывания распределяется следующим образом: истец, заявивший о взыскании убытков, доказывает, что именно ответчик является лицом, в результате действий которого возник ущерб, а также факты причинения вреда и наличия убытков; в свою очередь, на ответчика, заявляющего об освобождении его от возмещения вреда, возлагается обязанность доказать отсутствие причинной связи между его действиями и причиненным истцу ущербом, и, что вред причинен не по его вине.

В целях возмещения убытков в виде упущенной выгоды истец должен доказать, что им были не получены доходы, которые он получил бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено, а также представить доказательства произведения им действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений.

Под обычными условиями оборота следует понимать типичные для него условия функционирования рынка, на которые не воздействуют непредвиденные обстоятельства либо обстоятельства, трактуемые в качестве непреодолимой силы. Кроме этого, размер упущенной выгоды определяется с учетом разумных затрат.

Иными словами, для взыскания упущенной выгоды следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Согласно статье 24 Закона N 44-ФЗ одним из способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является аукцион, электронный аукцион, под которым понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.

Исходя из пункта 2 статьи 3 названного Закона N 44-ФЗ, под определением поставщика (подрядчика, исполнителя) понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в установленном Законом порядке, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) и завершаются заключением контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 67 Закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 названного Закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Первая часть заявки на участие в электронном аукционе, как указано в части 3 статьи 66 Закона N 44-ФЗ должна содержать, в том числе конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 обозначенной статьи, согласно которой участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Закона, или предоставления недостоверной информации (пункт 1); несоответствия указанной информации требованиям документации о таком аукционе (пункт 2).

В силу части 6 статьи 69 Закона N 44-ФЗ, регулирующей порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе, заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в том числе в случае несоответствия предоставленной информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в частности технических характеристик поставляемого оборудования требованиям технической документации аукциона.

Исходя из положений части 10 статьи 69 названного Закона участник электронного аукциона, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в таком аукционе которого соответствует требованиям, установленным документацией о нем, признается победителем такого аукциона.

Согласно части 16 статьи 68 Закона N 44-ФЗ в случае, если участником электронного аукциона предложена цена контракта, равная цене, предложенной другим участником такого аукциона, лучшим признается предложение о цене контракта, поступившее раньше.

Из материалов дела усматривается, что в обоснование исковых требований общество представило подписанный членами аукционной комиссии протокол рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе N 0187300004515000089 и подведения итогов электронного аукциона от 21.04.2015 N 56/2, из которого следует, что ООО "Инфоком" и ЗАО "Парад - компьютерные технологии" и еще одно лицо подали одинаковое предложение цены контракта 1 028 116 руб., первым цена контракта в указанном размере подана ЗАО "Парад - компьютерные технологии", вторым - ООО "Инфоком".

При этом, как установлено вступившим в законную силу решением от 14.06.2016 по делу N А75-5757/2015, имеющим преюдициальное значение для рассмотрения дела N А75-16282/2017, предложенные в представленной ЗАО "Парад - компьютерные технологии" заявке на участие в аукционе технические характеристики интерактивного оборудования не соответствуют требованиям технической документации по проекторам: в части требований к минимальной яркости, минимальной контрастности, максимальному весу, габаритам проектора; по интерактивной доске - в части минимального количества одновременно работающих пользователей, максимально допустимого веса, максимальной ширины, минимальной высоты активной поверхности.

Учитывая изложенное, заявка ЗАО "Парад - компьютерные технологии" не могла быть признана Администрацией соответствующей условиям технической документации, соответственно, общество не могло быть допущено аукционной комиссией, созданной Администрацией, к участию в аукционе на основании данной заявки в силу пункта 2 части 4 статьи 67 Закона N 44-ФЗ.

Из материалов дела N А75-16282/2017 следует и не отрицается ответчиком, что технические характеристики оборудования, предложенного истцом в его заявке на участие в аукционе N 0187300004515000089, соответствуют требованиям документации об аукционе.

Исходя из приведенных выше норм права, учитывая, что после ЗАО "Парад - компьютерные технологии" ООО "Инфоком" предложило наименьшую цену контракта первым, победителем должно было быть признано ООО "Инфоком", а не ЗАО "Парад - компьютерные технологии", которое не должно быть допущено к участию в аукционе, и именно с истцом должен был быть заключен контракт на поставку оборудования для школы.

Таким образом, в данном случае неправомерный допуск ЗАО "Парад - компьютерные технологии" к участию в электронном аукционе повлек неверное определение победителя аукциона, с которым заключен контракт на поставку оборудования, которое оплачено заказчиком.

Кроме того, контракт с ООО "Инфоком" должен был быть заключен даже в случае участия в аукционе ЗАО "Парад - компьютерные технологии", что следует из части 6 статьи 69 Закона N 44-Ф.

Поскольку электронный аукцион N 0187300004515000089 состоялся, по его результатам заключен контракт, результат аукциона не признан недействительным и аукцион не отменен, о чем указано в описательной части настоящего постановления, вывод суда первой инстанции о невозможности прогнозировать победу конкретного участника и условие о цене, по которой будет осуществляться исполнение контракта, противоречит фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела N А75-16282/2017 доказательствам.

Вопреки выводу суда первой инстанции, материалами дела подтверждается вина Администрации в том, что контракт на поставку оборудования заключен не с ООО "Инфоком", предложившим первым из участников аукциона, допуск которых к участию в аукционе не оспаривался, наименьшую цену контракта, а также наличие причинно-следственной связи между действиями Администрации, выразившимися в нарушении правил проведения аукциона, вследствие чего победитель определен неверно, и нарушением прав общества на получение прибыли от контракта, если бы он был заключен с ним.

Из расчета исковых требований следует, что размер упущенной выгоды определен истцом путем вычитания из предложенной им цены контракта в размере 1 028 116 руб. стоимости оборудования, предложенного к поставке школе, согласно коммерческому предложению официального дистрибьютора интерактивного оборудования Promethan Limited и мультимедиа-проекторов Panasonnic в г. Москва - 609 510 руб.

Проверив расчет упущенной выгоды, представленный истцом, суд апелляционной инстанции, руководствуясь разъяснениями, приведенными в пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", приходит к выводу о том, что он является необоснованным.

По условиям проекта контракта (пункты 1.7, 2.1, 2.2), который подлежит заключению по результатам аукциона, его цена является твердой, включает в себя налог на добавленную стоимость (далее - НДС), в цену контракта включены все расходы поставщика, необходимые для своевременного осуществления обязательств по контракту, в том числе все подлежащие к оплате налоги, расходы на товар, упаковку, маркировку, транспортные расходы по доставке товара до места назначения - г. Мегион, стоимость погрузочно-разгрузочных работ, монтажа, установки, сборки, настройки и другие расходы, связанные поставкой товара.

В представленном истцом коммерческом предложении указана только стоимость оборудования, без указания стоимости его доставки в г. Мегион и монтажа в школе.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав сведения, размещенные в свободном доступе в сети Интернет, установил, что средняя заработная плата в Ханты-Мансийском автономном округе - Югре в области информационных технологий (ОКВЭД - 72) в 2015 году, когда был проведен аукцион, на 1 работника составляла 66 620 руб. в месяц.

Учитывая установленный статьёй 54 Закона N 44-ФЗ срок на заключение контракта по результатам электронного аукциона (не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола), срок на исполнение всех обязательств по контракту (тридцать дней), проведение аукциона 20.04.2015, интерактивное оборудование должно быть смонтировано и настроено в школе в мае 2015 года, а также количество оборудования к поставке в школу, оно может быть смонтировано силами двух специалистов за три дня.

По расчету суда апелляционной инстанции заработная плата, которая подлежала бы оплате ООО "Инфоком" за монтаж и настройку оборудования за три дня работы составляет 12 994 руб. (66 620 руб. : 31 день х 2 человека х 3 дня).

Средняя рыночная стоимость доставки оборудования, учитывая его количество, вес, из г. Москва в г. Мегион согласно сведениям, размещенным в свободном доступе в сети Интернет, ориентировочно составляет 50 000 руб.

Указанные выше суммы подлежат исключению из расчета упущенной выгоды.

Равно исключению из расчета упущенной выгоды подлежит НДС в размере 18% от цены контракта, что составляет 185 060 руб.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции учитывает положения статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации.

Стоимость оборудования согласно коммерческому предложению дистрибьютора оборудования в размере 609 510 руб. также подлежит исключению из упущенной выгоды, что правильно сделано истцом.

Таким образом, по расчету суда апелляционной инстанции размер подлежащей взысканию с Администрации упущенной выгоды общества с учетом разумных затрат, которые оно должно было понести, предпринятых им действий, направленных на получение упущенной выгоды, и совершения с этой целью приготовлений, составляет 170 652 руб. (1 028 116 руб. - 12 994 руб. - 50 000 руб. - 185 060 руб. - 609 510 руб.).

Во взыскании упущенной выгоды в оставшейся части суд апелляционной инстанции отказывает.

Решение от 29.11.2017 по делу N А75-16282/2017 подлежит изменению соответственно изложенному в мотивировочной части настоящего постановления в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам спора и неправильным применением судом норм материального права.

Апелляционная жалоба истца удовлетворяется частично.

Судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределяются судом апелляционной инстанции по правилам статьи 110 АПК РФ с учетом того, что исковые требования и апелляционная жалоба частично удовлетворены.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктами 3, 4 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 29.11.2017 по делу N А75-16282/2017 изменить, изложив его резолютивную часть следующим образом.

Взыскать с администрации города Мегиона (1028601356035, ИНН 8605004157) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инфоком" (ОГРН 1068601012435, ИНН 8601030170) 170 652 руб. убытков, 4 636 руб. расходов по уплате государственной пошлины по иску, 1 223 руб. 10 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

Т.П. Семёнова Н.В. Тетерина