Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 09АП-2359/18

г. Москва

21 марта 2018 г.

Дело N А40-149634/17-141-

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гарипова В.С.,

судей: Верстовой М.Е., Ким Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гофман Е.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГУП "Мосгортранс"

на решение Арбитражного суда города Москвы 06 декабря 2017 года

по делу N А40-149634/17-141-1393, принятое судьей Авагимян А.Г.,

по иску ООО "Тяжпромкомплект" (ИНН 6670254210)

к ГУП "Мосгортранс" (ИНН 7705002602)

об обязании принять товар, подписать товарные накладные, принять работы, подписать акт выполненных работ и взыскании 2 272 820 руб. 81 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Гусятников П.П. по доверенности от 19.12.2017;

от ответчика - Горелов Р.О. по доверенности от 29.12.2017

УСТАНОВИЛ:

ООО "Тяжпромкомплект" (далее - истец) обратилось с исковым заявлением к ГУП "Мосгортранс" (далее - ответчик) об обязании принять поставленные автоматические камеры хранения (модули хранения и модули управления); подписать товарные накладные по форме ТОРГ-12 в двух экземплярах; принять работы по монтажу и пуско-наладке автоматических камер хранения (модулей хранения и модулей управления); подписать акт выполненных работ, акт пуско-наладочных работ, акт ввода в эксплуатацию в двух экземплярах; о в взыскании задолженности в размере 2 272 820 руб. 81 коп. по договору N 17/ДГ-316046140063 от 13.02.2017 г.

Арбитражный суд города Москвы решением от 06 декабря 2017 года заявленные требования удовлетворил в полном объеме: обязал Государственное унитарное предприятие города Москвы "Мосгортранс" принять поставленные автоматические камеры хранения (модули хранения и модули управления), подписать товарные накладные по форме ТОРГ-12 в двух экземплярах, принять работы по монтажу и пуско-наладке автоматических камер хранения (модулей хранения и модулей управления), подписать акт выполненных работ, акт пуско-наладочных работ, акта ввода в эксплуатацию в двух экземплярах в соответствии с условиями договора N 17/ДГ-316046140063 от 13.02.2017 г.;

Взыскал с Государственного унитарного предприятия города Москвы "Мосгортранс" в пользу ООО "Тяжпромкомплект" 2 272 820 руб. 81 коп. задолженности и 40 364 руб. 00 коп. расходов по уплате госпошлины,

Возвратил ООО "Тяжпромкомплект" из Федерального бюджета РФ излишне уплаченную государственную пошлину в сумме 18 000 руб. 00 коп.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение, в удовлетворении требований отказать.

В обоснование своей позиции ответчик указывает, что к судебному заседанию 04.12.2017 ГУП "Мосгортранс" обратилось в соответствующие экспертные организации и получило предложения о готовности проведения экспертизы от Автономной некоммерческой организации "Центр судебной экспертизы "Эксперт-Академия" и от Автономной некоммерческой организации "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" АНО "Судебный Эксперт", а также внесло денежные средства на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы в сумме, достаточной для проведения соответствующей экспертизы, что подтверждается платежным поручением N 9056 от 30.11.2017 (прилагается).

При этом представитель ГУП "Мосгортранс" не смог попасть на судебное заседание к назначенному времени ввиду форс-мажорных обстоятельств виде погодных условий, что подтверждается общедоступными источниками, в том числе официальными органами средств массовой информации.

Для прохода и проноса вещей в помещение автостанции не требуется ни особых пропусков, ни каких-либо особых оснований.

Суд не может установить ни передачу документов, ни то, что они передавались в оригинале с печатью и подписью.

Складывается впечатление, что ООО "Автоматизированные Комплексы Хранения" имеют заинтересованность в разрешении дела в пользу ООО "Тяжпромкомплект", и их пояснения не следует учитывать при рассмотрении дела по существу.

Доводы истца могут быть подтверждены только проведением судебной экспертизы, кроме того, ООО "Тяжпрокомплект" не обращалось в ГУП "Мосгортранс" с целью уточнения требований, изложенных в техническом задании, для исключения спора между сторонами.

Замечания ГУП "Мосгортранс" относительно положений технического задания о вместимости монетоприемника признаны судом несостоятельными, поскольку функцией монетоприемника является получение монет от пользователей, а не их сбор и хранение, для последней из упомянутых целей имеется хоппер, вместимость которого должна быть не менее 1500 монет, о чем имеется требование в техническом задании.

С указанным выводом суда нельзя согласиться, поскольку техническим заданием раздельно прописаны (указаны) требования к хопперу: мультимонетный, Smart Hopper (вместимость на 1500 монет) или аналог. Выдача сдачи рублевыми монетами следующих номиналов: 1, 2, 5, 10.

Какие-либо пояснения сторонних организаций не могут быть в рамках судебного разбирательства приниматься как экспертные заключения, а отсутствие товара на рынке - как форс-мажорное обстоятельство.

Судом установлено, что в пункте 6 протокола N 3 ответчик ссылается на то, что истцом был предоставлен настольный считыватель RFID - карт для передачи ответчику. Однако продемонстрировать работу настольного считывателя у истца не было возможности ввиду того, что это невозможно сделать без предоставления ответчиком должной аппаратуры, подключенной к локальной сети ответчика, предоставить которую ответчик отказался.

С указанным выводом суда нельзя согласиться ввиду того, что в материалах дела отсутствует отказ ГУП "Мосгортранс" от предложения представить оборудование, кроме того, предоставление указанной аппаратуры не предусмотрено Договором. ООО "Тяжпрокомплект" не просило у ГУП "Мосгортранс" обеспечить указанное оборудование при приемке Товара. Кроме того, ни судом, ни представителями ООО "Тяжпромкомплект" не указанно, какая именно должна быть аппаратура и что должны были осуществить представители ГУП "Мосгортранс".

Замечания, указанные в п. 15 протокола N 3, признаны судом необоснованными, поскольку расхождение в 4 мм является допустимым для данного габарита товара, что подтверждается схемой товара и ГОСТ 16371-93 "МЕБЕЛЬ Общие технические условия", в соответствии с п. 2.2.1 которого предельные отклонения от габаритных размеров единичных изделий мебели, а также блокируемых по длине и высоте, не должны превышать соответствующих характеристик.

Вместе с тем с указанным выводом суда нельзя согласиться, поскольку гост 16371-93 "МЕБЕЛЬ Общие технические условия" неприменим к возникшим между сторонами правоотношениям, а предельные отклонения указаны в Договоре. Кроме того, схема, на которую ссылается суд, в ГУП "Мосгортранс" не предоставлялась и Договором не предусмотрена.

Допустимость отклонений от условий договора, а также улучшающие характеристики должен рассматривать Заказчик, а не Исполнитель, Договором не предусмотрено одностороннее изменение контракта и т.п. Вместе с тем, о точных размерах поставляемого оборудования, а также информацию о том, что имеются отклонения от условий заключенного Договора, ООО "Тяжпрокомплект" в ГУП "Мосгортранс" не сообщало. Отсутствие указанной информации могло бы привести к возможным убыткам у ГУП "Мосгортранс", связанных с реализацией арендных правоотношений на автостанции.

С выводом суда о датчиках нельзя согласиться ввиду следующего: предоставляемые камеры хранения не обеспечивают возможность класть на хранение малогабаритные и плоские предметы высотой менее 5 сантиметров, что является существенным недостатком поставляемого оборудования (дверь не закрывается, датчик не дает возможности замку захлопнуть ячейку). Довод, приведенный в письме N 320 от 30,05,2017 (приложение N 1 к протоколу N 3) нельзя принять во внимание, поскольку ООО "Тяжпромкомплект" известна цель приобретения автоматических камер хранения, а условия Договора хранения являются общедоступными и предусмотрены Гражданским Кодексом Российской Федерации. Кроме того, законодательными требованиями для транспортных организаций и других форм собственности не предусмотрено ограничение для пассажиров и других лиц в размерах сдаваемых вещей (в частности, такими вещами могут быть планшет (средство ЭВМ), ультра бук и другие малогабаритные вещи).

Согласно условиям Договора (пункт 7 приложения N 1), Товар должен быть новым (товаром, который не был в употреблении, не прошел ремонт, в том числе восстановление, замену составных частей, восстановление потребительских свойств).

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представитель ответчика поддержал доводы и требования апелляционной жалобы, представитель истца возражал против ее удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей истца и ответчика, считает, что оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 13.02.2017 г. между истцом и ответчиком заключен договор N 17/ДГ-316046140063.

В соответствии с вышеуказанным договором истец обязался поставить и выполнить работы по монтажу и пуско-наладке оборудования, а ответчик принимать и оплачивать работы.

Руководствуясь ст.ст. 309, 310, 486, 506, 516, 702, 720 ГК РФ, суд первой инстанции иск удовлетворил, исходя из следующего.

Истец свои обязательства по договору выполнил надлежащим образом, о чем свидетельствуют акты выполненных работ и товарные накладные с доказательствами направления в адрес ответчика.

В нарушение требований договора ответчик обязательства по принятию поставленного и смонтированного оборудования и оплате выполненных работ не исполнил.

Так, в действиях ответчика усматривается односторонний отказ от исполнения обязательств, что в соответствии со ст. 310 ГК РФ не допускается, следовательно, требования истца об обязании принять товар, подписать товарные накладные, принять работы, подписать акт выполненных работ и взыскании 2 272 820 руб. 81 коп. являются обоснованными и подлежат удовлетворению в судебном порядке.

Довод ответчика о том, что он не был уведомлен о дне поставки, признан судом необоснованным, поскольку объект, на который осуществлялась истцом поставка товара, является объектом с особым пропускным режимом (автовокзал), следовательно, поставка не могла быть осуществлена без согласования даты и времени с ответчиком.

Довод ответчика о том, что истцом поставлен товар ненадлежащего качества, признан судом необоснованным по следующим основаниям.

Так, по мнению ответчика, он был вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке на основании п. 8.5 договора в связи с тем, что при повторной приемке поставленного истцом товара ответчиком были выявлены недостатки в поставленном и смонтированном товаре, что было отражено ответчиком в протоколе приема N 3.

Вместе с тем, как отметил суд, указанные замечания ответчика не могут являться основанием для отказа от исполнения договора в связи со следующим.

ГОСТы, на которые ссылается ответчик в обоснование своих замечаний, неприменимы к спорной ситуации, поскольку в них не дается определения оригинала технической документации, ее отличия от копии и требований по заверению и предоставлению такой документации контрагенту по договору. ГОСТ 2.501-2013 регулирует вопросы правил и учета конструкторской документации, ГОСТ Р 7.0.8-2013 регулирует делопроизводство и архивное дело.

Так, паспорта передавались истцом ответчику в оригинале, с печатью и подписью.

В замечаниях, указанных п. 2 протокола N 3, ответчик ссылается на то, что истцом не были произведены действия, доказывающие соответствующее качество товара, а именно: поставщик/подрядчик не доказал возможность выдержать нагрузку на электромагнитные замки; поставщик/подрядчик не предоставил доказательств, что конструкция автоматических камер хранения обеспечивает эксплуатацию при температуре окружающей среды от 0 до +50°С и относительной влажности до 80%; поставщик/подрядчик не предоставил фактов взломостойкости дверей модуля хранения и модуля управления; поставщик/подрядчик не предоставил оснований, дающих полагать, что полы ячеек хранения выдерживают нагрузку вещей до 100 кг.

Однако паспорта и товаросопроводительная документация на товар были предоставлены в соответствии с технической документацией. В технической документации и договоре отсутствуют требования о предоставлении документации на комплектующие изделия и материалы.

Вместе с тем, истцом в материалы дела представлены доказательства того, что модули хранения и управления истцом были приобретены у ООО "Автоматизированные Комплексы Хранения". По запросу истца ООО "Автоматизированные Комплексы Хранения" предоставлены документы, подтверждающие то, что электромеханические замки, использованные в поставленном товаре, способны выдержать нагрузку не менее 200 кг.

В соответствии с п. 8 технического задания, к купюроприемнику предъявляются следующие требования: он должен быть заключен в отдельную сейфовую зону, открывающуюся механическим замком. В техническом задании нет требований к способам крепления сейфовой зоны купюроприемника.

В поставленном истцом товаре купюроприемник закреплен в П-образную сейфовую зону, сама же зона закреплена на направляющих, которые зафиксированы в одном положении и не позволяют выдвинуть купюроприемник. Кассета купюроприемника закрывается на механический замок, что также противодействует ее свободной выемке.

В техническом задании установлены требования именно к сейфовой зоне, которые истцом полностью соблюдены, ответчик же в отзыве ссылается на отсутствие сейфовой камеры, наличие которой в техническом задании не предусмотрено.

В результате поставки истцом товара и осуществления им работ конструктивные элементы модуля управления не позволяют переместить сейфовую зону купюроприемника за пределы центрального модуля, следовательно, требования технического задания выполнены истцом.

Замечания, указанные ответчиком в п. 4 протокола N 3 относительно положений технического задания о вместимости монетоприемника, признаны судом несостоятельными, поскольку функцией монетоприемника является получение монет от пользователей, а не их сбор и хранение, для последней из упомянутых целей имеется хоппер, вместимость которого должна быть не менее 1500 монет, о чем имеется требование в техническом задании.

Данный факт подтверждается как документами, поступившими в адрес истца от поставщика модулей хранения и управления ООО "Автоматизированные Комплексы Хранения", так и от непосредственного поставщика хопперов и монетоприемников ООО "Сенсис".

Пунктом 9.1. технического задания предъявляются требования к качественным характеристикам товара, а именно: защита от несанкционированного копирования штрих-кодов должна быть обеспечена на должном уровне в целях предотвращения умышленного проникновения в ячейки.

Доказательств того, что предоставленная истцом защита не соответствует должному уровню качества, ответчиком не представлено.

Суд отмечает, что доступ к генератору штрих-кодов и модулю памяти извне невозможен. Это означает, что при известных внешних данных (время, место, номер сейфа) невозможно самостоятельно сгенерировать штрих-код. Все электронные операции по генерации штрих-кода происходят в специально выделенной части базы данных ответчика, которая подключена к закрытой локальной сети ответчика, и несанкционированный доступ к которой невозможен без доступа к самой сети ответчика.

Кроме того, техническое задание не устанавливает требования к поставщику предусмотреть защиту от "ксерокопирования" и "фотографирования", в связи с чем замечание пункта 5 протокола в этой части необоснованны.

В пункте 6 протокола N 3 ответчик ссылается на то, что истцом был предоставлен настольный считыватель RFID - карт для передачи ответчику.

Однако продемонстрировать работу настольного считывателя у истца не было возможности ввиду того, что это невозможно сделать без предоставления ответчиком должной аппаратуры, подключенной к локальной сети ответчика, предоставить который ответчик отказался.

Ответчик был уведомлен, что настольный считыватель выполняет свои функции только совместно с web-сервером. При этом представители ответчика во время приемки отказались от просмотра функциональных возможностей считывателя на своем компьютере и не предоставили возможность подключения к компьютеру с web-сервером. Таким образом, ответчик не обеспечил истца необходимыми условиями для демонстрации работы настольного считывателя RFID - карт.

В п. 7 протокола N 3 ответчик ссылается на то, что программное обеспечение и предоставляемое оборудование не работает на Windows 7 Professional.

Однако п. 8 технического задания предъявляет следующие требования к характеристикам индустриального компьютера: лицензионная операционная система не ниже Microsoft Windows 7 Professional. Товар укомплектован индустриальным компьютером с установленной на него лицензионной операционной системой Windows 7 Professional, что также отображается на поставленном товаре.

Также в п. 7 протокола N 3 ответчик ссылается на то, что предоставленное истцом оборудование работает на Ubuntu 16.04, что не соответствует требованиям технического задания.

Истцом в материалы дела представлен ответ на запрос о технических характеристиках машины Ubuntu от поставщика ООО "Автоматизированные Комплексы Хранения", который осуществлял истцу поставку модуля управления автоматических камер хранения, из которого следует, что указанное оборудование соответствует требованиям технического задания.

Судом рассмотрены замечания, указанные в п. 8 протокола N 3, и признаны несостоятельными, поскольку подтверждение того, что эксплуатация оборудования может осуществляться при установленных в техническом задании температуре и влажности, содержатся в п. 1.4 паспорта на модуль хранения "LB 03" (п. 1.4) и в п. 1.4 паспорта на Центральный модуль управления "LC 02".

Кроме того, истцом в материалы дела представлен ответ ООО "ЭкоМет плюс" (поставщика соответствующих частей товара) на запрос истца о подтверждении соответствия указанных характеристик товара требованиям, предъявляемым ответчиком и согласованным сторонами в техническом задании.

Пунктом 9.3.1. технического задания установлено, что в режиме ожидания все ячейки всегда находятся в закрытом состоянии. Согласно требованиям технического задания, АКХ настроена таким образом, что в "случае незакрытия ячейки пользователем" на экране модуля управления отображается инструкция "для продолжения работы закройте ячейку N ".

Дополнительное требование представителей ответчика оснастить каждую дверцу электроприводом для автоматического закрытия не предусмотрено техническим заданием. Поэтому довод ответчика о некорректном функционировании оборудования в режиме ожидания при открытых ячейках признан судом несостоятельным и противоречащим требованиям технического задания.

В соответствии с п. 8 технического задания установлено требование взломостойкости к дверцам ячеек модуля управления и модуля хранения. Согласно требованиям технического задания, поставленный товар оснащен двойными дверцами, оснащенными петлями, не допускающими отгибания дверцы (взломостойкость).

Кроме того, истцом предоставлен ответ ООО "ЭкоМет плюс" (поставщика соответствующих частей товара) на запрос о подтверждении соответствия указанных характеристик товара требованиям, предъявляемым ответчиком и согласованным сторонами в техническом задании.

В соответствии с п. 26 ГОСТа 20400-2013 "Продукция мебельного производства. Термины и определения" к мебели для залов ожидания транспортных предприятий относится, в том числе, и внутреннее оснащение камер хранения.

Согласно п. 8.8 ГОСТ Р 56422-2015, устойчивость к взлому определяется открытием запертого шкафа без применения инструментов. При этом не должны быть повреждены защитное покрытие шкафа и его внешний вид.

Относительно замечаний, указанных ответчиком в п. 11 протокола N 3, суд отметил, что в техническом задании отсутствует требование о предоставлении документации на комплектующие изделия и материалы, а также расчеты и конструкторскую документацию, являющуюся коммерческой тайной истца. Паспорт и товаросопроводительная документация на товар предоставлена в соответствии с договором и техническим заданием.

Кроме того, истцом представлен ответ ООО "ЭкоМет плюс" (поставщика соответствующих частей товара) на запрос о подтверждении соответствия указанных характеристик товара требованиям, предъявляемым ответчиком и согласованным сторонами в техническом задании.

Пунктом 4.4. договора предусмотрено предоставление документации истцом на отгруженный товар и выполненные работы. Договором и техническим заданием не предусматривается отдельное использование комплектующих товара, также в договоре и техническом задании отсутствуют требования предоставлять эксплуатационную документацию на ЭВМ, материалы и комплектующие, части оборудования, которые могут использоваться отдельно от поставляемого оборудования/замещены аналогом/улучшены.

Паспорт и иная сопроводительная документация на товар предоставлена истцом ответчику в соответствии с техническим заданием и условиями договора.

Рассматривая замечания, указанные в п. 13 протокола N 3, суд отмечает, что в соответствии с техническим заданием к договору вывод информации об оставшемся количестве чековой ленты не предусмотрен. В соответствии с п. 9.3.2. технического задания в режиме администрирования доступен просмотр сервисных сообщений, в том числе сообщения "окончание бумаги в принтере".

Функция информирования о количестве чековой ленты является дополнительной и будет работать корректно только после того, как ответчик произведет фискализацию контрольно-кассовой техники (ККТ).

Относительно замечаний, указанных в п. 14 протокола N 3, суд отмечает, что все 10 RFID-карт в соответствии с п. 9.3.2. технического задания записаны и предоставлены к передаче записанными. Техническое задание не содержит требований к тому, чтобы карты были запрограммированы.

Кроме того, осуществить демонстрацию работы RFID-карт у истца не было возможности, так как ответчик не предоставил для этого необходимое оборудование - компьютер с доступом к локальной сети и базе данных ответчика. Без данного оборудования с доступом невозможно осуществить программирование RFID-карт.

Замечания, указанные в п. 15 протокола N 3, признаны судом необоснованными, поскольку расхождение в 4 мм является допустимым для данного габарита товара, что подтверждается схемой товара и ГОСТ 16371-93 "МЕБЕЛЬ Общие технические условия", в соответствии с п. 2.2.1. которого предельные отклонения от габаритных размеров единичных изделий мебели, а также блокируемых по длине и высоте, не должны превышать соответствующих характеристик.

Из схемы центрального модуля управления усматривается, что все габариты товара имеют размеры до 2 000 мм, следовательно, предельное отклонение от них может составлять до 4 мм.

Измерение модуля управления проводилось инструментом без документов, подтверждающих его своевременную поверку, без учета погрешностей, которые устанавливаются для любого оборудования.

В соответствии с п. 8 технического задания интервал ширины модуля управления может колебаться в пределах 100 мм (350-450 мм). По данным ответчика превышение размеров составило 4 мм, что является несущественным изменением размера с учетом того, насколько большой диапазон установлен для данного габарита.

Кроме того, такое незначительное несоответствие одного из габаритов модуля не оказывает какого-либо отрицательного эффекта на его функциональную составляющую. Неточность размера по ширине не является существенным нарушением договора и не влияет на потребительские свойства товара.

Относительно замечаний, указанных в п. 16 протокола N 3, суд отмечает, что в п. 8 технического задания для модуля хранения предусмотрено наличие в каждой ячейке самих датчиков, а не их размеры. Также техническое задание не содержит положений о требованиях к минимальным габаритам сдаваемых вещей.

Более того, конкретных условий про необходимость фиксирования датчиками вещей высотой менее 5 см не содержится в договоре и техническом задании.

Замечания, указанные в п. 17 протокола N 3, относительно дефектов по функционированию ячейки N 4 имели временный характер, что не оспаривается ответчиком, и были устранены истцом после их обнаружения.

Замечания, указанные в п. 18 протокола N 3, исправлены истцом в процессе приемки. Кроме того, данное замечание касается не качества товара, а процесса пуско-наладки.

В отношении претензий по внешнему виду АКХ суд отмечает, что в протоколе N 1 приема "Автоматических камер хранения" (модулей хранения и модулей управления) по договору N 17/ДГ-31604614063 от 13.02.2017 г., составленном 02.06.2017 г., ответчик не заявляет претензий к внешнему виду АКХ, которые отмечены им в Протоколе N 3 от 29.06.2017 г. В период времени между двумя приемками АКХ находились на территории ответчика, в то время как в соответствии с п. 1 ст. 514 ГК РФ, когда покупатель (получатель) в соответствии с законом, иными правовыми актами или договором поставки отказывается от переданного поставщиком товара, он обязан обеспечить сохранность этого товара (ответственное хранение) и незамедлительно уведомить поставщика. Ответчик уведомления о принятии товара на ответственное хранение в адрес истца не направлял, что не освобождает его от обязанности обеспечить сохранность товара в силу п. 1 ст. 514 ГК РФ.

Кроме того, указанные ответчиком замечания не подтверждены соответствующими доказательствами в соответствии со ст. 65 АПК РФ.

Суд также принял во внимание, что недостаток, заявленный ответчиком в п. 39 протокола N 3, устранен в процессе приемки.

Относительно замечаний ответчика, указанных в п. 52, 53 протокола N 3, суд принял во внимание, что люфт при фиксации сервисной зоны является функциональным элементом данных ячеек и необходим для доступа в сервисную зону. При исключении данного люфта доступ в сервисную зону будет ограничен.

Данная особенность подтверждается, в том числе, ответом ООО "ЭкоМет плюс" (поставщик соответствующих частей товара) на запрос истца о подтверждении соответствия указанных характеристик товара требованиям, предъявляемым ответчиком и согласованным сторонами в техническом задании.

Рассматривая замечания, указанные в п. 55 протокола N 3, суд указывает, что при использовании RFID-карты в режиме "Администрирование" АКХ функционировало некорректно связи с тем, что запуск осуществлялся в тестовом режиме на оборудовании истца ввиду отсутствия доступа к компьютеру и базе данных ответчика, которые последний не предоставил. Именно этим объясняются затруднения в работе системы, в том числе то обстоятельство, что истцу понадобилось дополнительное время для наладки работы оборудования.

Кроме того, предъявляемые ответчиком в протоколе замечания о нарушении порядка поставки и сдачи работ не подтверждаются соответствующими доказательствами в связи со следующим.

В соответствии с п. 4.5. договора, приемка товара по количеству и ассортименту осуществляется в день поставки и оформляется товарной накладной по форме ТОРГ-12 в двух экземплярах. Ответчиком приемка в день поставки товара произведена не была, при этом ответчик обеспечил истцу условия (например, заказ пропусков работникам истца на объект) для осуществления работ по монтажу и пуско-наладке оборудования, являющихся частью предмета договора, заключенных между сторонами. Исходя из данных действий ответчика, суд пришел к выводу, что ответчик не имеет претензий к качеству и количеству поставленного товара и осуществил принятие товара в полном объеме. Товарные накладные по форме ТОРГ-12 составлены истцом от 29.05.2017 г. в соответствии с условиями договора и подписаны в одностороннем порядке, так как ответчик уклонился от их подписания.

В соответствии с п. 4.10. договора, приемка работ производится в течение 5 календарных дней с даты уведомления подрядчиком заказчика об окончании работ и оформляется актами выполненных работ, пуско-наладочных работ, ввода в эксплуатацию, оформляемых в двух экземплярах.

24.05.2017 г. истец направил в адрес ответчика уведомление с предложением принять выполненные работы, посредством согласования даты приемка была назначена на 02.06.2017 г. В результате данной приемки ответчиком были выявлены замечания и недочеты, было предложено произвести повторную проверку после устранения замечаний истцом.

В результате повторной проверки ответчиком предъявлены замечания к упаковке товара и порядку поставки товара. Вместе с тем, замечания в этой части ответчик имел право предъявить во время приемки товара, которую он не произвел вопреки положениям договора.

Также необоснованным судом признан отказ ответчика от подписания товарных накладных по форме ТОРГ-12, предусмотренных договором. В оставленных без ответа письмах от 27.06.2017 г. и от 30.06.2017 г. истцом заявлены требования о подписании накладных.

По поводу замечания ответчика о затянувшемся времени приемки товара суд отметил, что увеличившееся время приемки обусловлено действиями двух сторон, в том числе и длительное составление протокола N 3.

В соответствии с вышеизложенным, суд пришел к выводу, что указанные ответчиком замечания не могут являться основанием для отказа от исполнения договора, поскольку истцом поставлен товар в соответствии с техническим заданием и условиями договора.

Апелляционный суд не находит оснований для отмены решения по доводам апелляционной жалобы.

Поскольку отказ в принятии оборудования заявлен ответчиком со ссылкой на несоответствие качественным характеристикам, доказательства в обоснование этому путем проведения экспертизы должны были быть представлены ответчиком.

Истец не заявлял ходатайства о назначении экспертизы.

В связи с ходатайством ответчика о назначении судебной экспертизы определением от 30.10.2017 г. суд первой инстанции откладывал судебное заседание на 27.11.2017 г. и определил сторонам представить вопросы на разрешение экспертов, стоимость и кандидатуры экспертных учреждений, которые будут проводить экспертизу, доказательства внесения на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы денежных средств на оплату экспертизы.

Таким образом, ответчик, считая необходимым проведение экспертизы, еще к 27.11.2017 г. обязан был представить суду доказательства внесения на депозитный счет суда денежные средства, необходимые для оплаты экспертизы, что им сделано не было.

Определением от 27.11.2017 г. по делу N А40-149634/2017 судом был объявлен перерыв в судебном заседании в целях предоставления возможности ответчику представить суду кандидатуры экспертов, которые будут проводить экспертизу, доказательства внесения на депозитный счет Арбитражного суда города Москвы денежных средств на оплату экспертизы в срок до 04.12.2017 г. 11 часов 50 минут.

Таким образом, у ответчика в период с 30.10.2017 г. по 04.12.2017 г. была возможность представить суду кандидатуры экспертов, которые будут проводить экспертизу, доказательства внесения на депозитный счет суда денежных средств на оплату экспертизы. Однако ответчик такие доказательства в установленный срок суду не представил, в заседание не явился, сдав их в 14-04 в канцелярию суда (при том, что судебное заседание было продолжено в 12-00).

Указанные в апелляционной жалобе причины непредставления суду доказательств не являются уважительными (ст.ст. 9, 41, 65 АПК РФ).

В период с 30.11.2017 года по 04.12.2017 года у ответчика была возможность любым способом представить в суд документы, сообщить суду о совершенных процессуальных действиях, что им сделано не было.

Доводы апелляционной жалобы были предметом рассмотрения суда первой инстанции и направлены на иную оценку установленных обстоятельств.

Доводы ответчика о непредставлении документов, актов выполненных работ, товарных накладных по форме ТОРГ-12 фактически связаны с отказом ответчика от принятия оборудования.

Так, суд предлагал предоставить сторонам еще возможность проверить работоспособность оборудования с подключением к закрытой локальной сети ответчика. Однако ответчик заявил, что не намерен принимать товар.

Суд первой инстанции, исследовав имеющиеся в материалах дела документы, пришел к выводу об отсутствии существенных и неустранимых отклонений от условий договора, которые позволили бы признать отказ ответчика от товара обоснованным.

Выполнение работ по пуско-наладке оборудования, а также устранение неисправностей не является основанием для вывода о поставке ненового товара, бывшего в употреблении.

Доводы ответчика о заинтересованности сторонних организаций (изготовителей) необоснованны.

Оборудование доставлено и установлено на объекте, ответчика, где имеется служба безопасности, а также шлагбаум, препятствующий въезду транспортных средств.

То обстоятельство, что в распоряжении ответчика имелись дополнительные доказательства, которые не были им представлены, не может являться основанием к отмене решения, поскольку на ответчике как на лице, участвующем в деле, лежит риск совершения или несовершения им процессуальных действий.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 06 декабря 2017 года по делу N А40-149634/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

М.Е. Верстова Е.А. Ким