Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2018 г. N 09АП-2989/18

г. Москва

26 марта 2018 г.

Дело N А40-140119/17

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Е.А. Сазоновой,

Судей: А.М. Елоева, Н.В. Юрковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Н.Ю. Петровым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2017 г.

по делу N А40-140119/17, принятое судьей Скачковой Ю.А. (шифр судьи 37-836)

по иску Публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" (ОГРН 1047796974092, 119048, г. Москва, ул. Ефремова, д. 10)

к Жилищно-строительному кооперативу "Гипромез" (ОГРН 1037739031835, 129164, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ЯРОСЛАВСКАЯ, 1/9, 1)

Третье лицо: Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Единый информационно-расчетный центр города Москвы"

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Данько А.В. по доверенности от 03.11.2017,

от ответчика: Семенченко М.В. по протоколу от 01.12.2016,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось Публичное акционерное общество "Московская объединенная энергетическая компания" с исковым заявлением к Жилищно-строительному кооперативу "Гипромез" о взыскании задолженности в размере 418 878,30 руб., неустойки в размере 42 812,74 руб., неустойки за период с 08.07.2017 года по дату фактического погашения задолженности.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017 года по делу N А40-140119/17 в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Заявитель полагает, что судом не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения, жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассмотрена без участия представителя третьего лица, извещенного о времени и месте судебного заседания надлежащим образом, в связи с чем, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и обстоятельствами дела.

При исследовании материалов дела установлено, что между сторонами заключен договор теплоснабжения N 03.202101-ТЭ от 01.01.2013 года.

В соответствии с п. 1.1 договора теплоснабжающая организация обязуется поставить (отпустить) Потребителю через присоединенную тепловую сеть тепловую энергию для нужд отопления, вентиляции, кондиционирования, сушки (далее по тексту - тепловая энергия) для собственных нужд или оказания коммунальных услуг гражданам, а Потребитель обязуется принять тепловую энергию на условиях, пред у смотр енньгх настоящим Договором, действующим законодательством, и оплатить ее в порядке, сроки и на условиях, определенных настоящим Договором и требованиями, отраженными в приложениях к нему. Выполнять иные обязательства, возложенные на Потребителя в соответствие с условиями настоящего Договора.

Согласно ст. ст. 539, 544 ГК РФ и на условиях договора энергоснабжения теплоснабжающая организация обязана подавать абоненту (потребителю энергии), а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с п. 7.1 Договора, оплата поставляемой потребителю (с учетом субабонентов) в расчетном периоде тепловой энергии производится потребителем в срок до 20 числа месяца, следующего за расчетным.

В обоснование исковых требований истец ссылается на то, что на основании договора N 03.202101-ТЭ от 01.01.2013 года поставил ответчику тепловую энергию на сумму 944 000,64 руб., а ответчик тепловую энергию не оплачивает.

Апелляционная коллегия считает, что суд первой инстанции, оценив в совокупности все представленные в материалы дела доказательства, правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований, исходя из следующего.

В соответствии с п. 3.1. договора учет принятой Потребителем тепловой энергии и теплоносителя осуществляется узлами (приборами) учета, установленными в точке поставки и допущенными в эксплуатацию в качестве коммерческих в соответствии с требованиями Правил учета тепловой энергии и теплоносителя.

Поскольку с момента заключения Договора расчеты производились по показаниям теплосчетчика ИРВИКОН ТС-200 номер 604, на 01.01.2013 он был допущен в эксплуатацию в качестве коммерческого.

Указанный теплосчётчик, установленный в 2008 году за счёт бюджетных средств и ранее принадлежавший ПАО "МОЭК", во исполнение поручения мэра города Москвы от 27.11.2012 N 4-23-48/2-2. на основании договора купли-продажи средств измерений N 5410/13 19.03.2013 года перешёл в собственность города и передан в оперативное управление ГБУ "ЕИРЦ" города Москвы, которое обеспечивает его надлежащее содержание, эксплуатацию, ремонт, поверку, снятие показаний и которое имеет возмездный договор "Оказания услуг по организации коммерческого учёта ресурсов" с ПАО "МОЭК" N 5409/00/13 от 19.03.2013 года.

Таким образом, коммерческий учёт организован теплоснабжающей организацией, в соответствии с п. 6 ст. 19 Федерального закона от 27.07.2010 года N 190-ФЗ. При переходе собственности на ОДПУ, установленные в МКД ЖСК "Гипромез" от ПАО "МОЭК" в ГБУ "ЕИРЦ", обязательства ответчика по осуществлению коммерческого учета в возмездном договоре между ПАО "МОЭК" и ГБУ "ЕИРЦ" не предусмотрены.

В связи с передачей счётчика 06.08.2013 между Истцом и Ответчиком заключено Дополнительное соглашение к Договору, в котором согласованы права и обязанности Ответчика по отношению к узлам (приборам учёта), установленным в строении Потребителя и принадлежащим третьему лицу.

Согласно п. 13 Дополнительного соглашения, расчет стоимости потреблённой Потребителем тепловой энергии производится ежемесячно на основании показаний узла (приборов учёта), зафиксированных в отчётной ведомости и справке о потреблённой тепловой энергии за расчётный месяц или в соответствии с пунктами 3.3, 3.4 настоящего Договора.

В пунктах 3.3, 3.4 указаны последствия выхода прибора из строя, при этом в пункте 3.4 предусмотрено, что учёт и определение объема потребления осуществляется в течение первого месяца неработоспособности узла - по среднесуточным значениям потребления, определённым за шесть месяцев, предшествующих выходу из строя, далее - по нормативу потребления.

Иных оснований отказа от расчётов по показаниям узла (приборов учёта) Договором не предусмотрено.

Расчётные способы допускаются как исключение из общего правила при отсутствии в точках учёта приборов учёта, неисправности приборов учёта, при нарушении сроков представления показаний приборов учёта.

Договор заключался после установки прибора учёта и допуска его в эксплуатацию в качестве коммерческого (пункт 3.1). В соответствии с пунктом 2 ст. 539 ГК РФ наличие такого прибора является необходимым основанием заключения Договоров поставки, в противном случае расчёты производятся потребителем через МФЦ.

Особенностью предоставления коммунальной услуги "отопление", а отличие от всех других видов коммунальных услуг, является определение объёмов теплоэнергии для населения на основании общедомовых (коллективных) приборов учёта, а только при их отсутствии - по нормативу потребления, установленному для населения.

При наличии в МКД общедомовых (коллективных) приборов учёта применение нормативов для расчёта объёмов поставленной (потреблённой) теплоэнергии для оказания населению услуги по отоплению действующим законодательством не предусмотрено.

Таким образом, исходя из особого статуса ЖСК, при расчётах с ресурсоснабжающими организациями не могут применяться иные обстоятельства, чем при расчётах с населением (Определение Верховного суда РФ от 02.11.2015 г. по делу N 305-ЭС 15-7767). При наличии ОДПУ применение нормативов потребления при определении объёмов теплоэнергии, используемой для оказания услуги "отопление" Правилами N 307 и N 354 не предусмотрено.

Правила N 307 предусматривают применение норматива потребления только в случае отсутствия ОДПУ: в этом случае должен применяться норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утверждённый Постановлением Правительства города Москвы от 11.01.1994 N 41 (0,016 Гкал/м в месяц календарного года). При наличии ОДПУ в МКД в расчётах за отопление применяются среднемесячные показатели ОДПУ за прошлый год (п.п. "б" п. 21).

В письме Минстроя России, уполномоченного Правительством РФ давать разъяснения по вопросам предоставления коммунальных услуг, направленном в адрес высших должностных лиц субъектов РФ от 02.09.2016 г. N 28483, имеется раздел 2 "По вопросу порядка оплаты коммунальных ресурсов, используемых в целях предоставления коммунальной услуги по отоплению, предоставляемых по договору теплоснабжения, заключённому ресурсоснабжающей организацией с исполнителем коммунальных услуг". В соответствии с его положениями, новая редакция пункта 21 Правил N 124 не изменяет действовавший ранее порядок определения объёмов коммунальных ресурсов, поставляемых по договору ресурсоснабжения в целях предоставления в многоквартирном доме, жилом доме коммунальной услуги по отоплению. Такой объём определяется:

- в многоквартирном доме, оборудованным общедомовым прибором учёта коммунального ресурса, в жилом доме, оборудованным индивидуальным прибором учёта коммунального ресурса, - исходя из показаний таких приборов учёта (п.п. "а" и "б" п. 21 Правил N 124)

- в многоквартирном доме, не оборудованным общедомовым прибором учёта коммунального ресурса, в жилом доме, не оборудованным индивидуальным прибором учёта коммунального ресурса, а также при выходе из строя, утрате, истечения срока эксплуатации - по расчётной формуле, приведенной в п.п. "в" пункта 21 Правил N 124, исходя из нормативов потребления коммунальной услуги по отоплению или среднемесячных объёмов тепловой энергии, определённых в порядке и случаях, казанных в пункте 59.1 Правил N 354.

Документы о выходе прибора из строя, его утрате или об истечении срока его эксплуатации отсутствуют.

Согласно Федеральному Закону N 261-ФЗ от 23.11.2009, и по ПП РФ N 1034 от 18.11.2013, и по Договору - возможен переход на расчёты по нормативам потребления. Представленный Истцом Ответчику Акт N 2873/03/16 является внутренним документом ПАО "МОЭК", а не актом комиссионого обследования, поскольку в п. 63 Постановления Правительства РФ N 1034 от 18.11.2013 указано, что комиссия создаётся владельцем узла учёта", т.е. ГБУ "ЕИРЦ города Москвы.

Таким образом, Истец в одностороннем порядке и без предварительного уведомления Ответчика принял решение с 01.03.2016 производить расчеты по тарифу, хотя прибор учета был исправен и продолжал работать. При этом в актах указывается, что расчетное количество тепловой энергии поставлено фактически, "в соответствии с условиями Договора".

Указанные Акты не подписывались Ответчиком.

Как правильно указал суд первой инстанции, истец не предоставил надлежащих и бесспорных доказательств наличия оснований для применения нормативов потребления в расчётах за поставленный (потреблённый) ресурс теплоэнергии для нужд отопления многоквартирного дома Ответчика.

Согласно Постановлению Пленума Верховного суда Российской Федерации от 23 июня 2015 г. N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского Кодекса Российской Федерации, если будет установлено недобросовестное поведение одной из сторон, суд в зависимости от обстоятельств дела и с учетом характера и последствий такого поведения отказывает в защите принадлежащего ей права полностью или частично, а также применяет иные меры, обеспечивающие защиту интересов добросовестной стороны или третьих лиц от недобросовестного поведения другой стороны (пункт 2 статьи 10 ГК РФ), например, признает условие, которому недобросовестно воспрепятствовала или содействовала эта сторона соответственно наступившим или не наступившим (пункт 3 статьи 157 ГК РФ).

Кроме того, как указал Верховный Суд Российской Федерации (Определение Верховного суда Российской Федерации от 02.11.2015 г. по делу N 305-ЭС15-7767) нормы действующего законодательства в их системном истолковании в судебной практике рассматриваются как исключающие возложение на управляющую организацию - исполнителя коммунальных услуг в отношениях с ресурсоснабжающими организациями обязанностей по оплате коммунальных ресурсов в большем объеме, чем аналогичные коммунальные ресурсы подлежали бы оплате в случае получения гражданами - пользователями коммунальных услуг указанных ресурсов напрямую от ресурсоснабжающих организаций, минуя посредничество управляющей организации.

Истец в одностороннем порядке и без предварительного уведомления Ответчика принял решение с 01.03.2016 г. производить расчеты расчетным методом в отсутствие надлежащих доказательств неисправности прибора.

Учитывая, что на момент проверки представителем Истца, приборы учета Ответчика соответствовали, предъявляемым к ним требованиям, а сама проверка была организованы с нарушением положений пп. 61-73 Постановления Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (в частности, не была создана комиссия), суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что расчет теплоэнергии в заявленный исковой период должен был производиться согласно показаниям приборов учета.

С учетом изложенного требования истца по заявленному основанию в отыскиваемом размере удовлетворению не подлежат.

Требование о взыскании неустойки является акцессорным (дополнительным) по отношению к основному требованию, поэтому подлежит автоматическому отклонению в связи с отказом в удовлетворении основного требования.

Доводы заявителя апелляционной жалобы сводятся к тому, что прибор учета тепловой энергии в строении ответчика в исковом периоде отсутствовал, именно в этом случае применение расчетного метода количества поставленной тепловой энергии является правомерным, отклоняются апелляционной коллегией, поскольку никаких доказательств отсутствия прибора истец не представил. Документы о выходе прибора из строя, его утрате или об истечении срока его эксплуатации также в материалы дела не представлены, тогда как только по таким основаниям возможен переход на расчет по нормативам потребления.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Стороны согласно ст.ст. 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

Все доводы истца, изложенные в апелляционной жалобе, были предметом рассмотрения при разрешении дела по существу судом первой инстанции и им дана надлежащая оценка.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и материалов дела судом первой инстанции и истцом, также не является правовым основанием для отмены или изменения решения суда по настоящему делу.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Расходы по госпошлине распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2017 г. по делу N А40-140119/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Е.А. Сазонова

Судьи

А.М. Елоев Н.В. Юркова