Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 09АП-8264/18

г. Москва

21 марта 2018 г.

Дело N А40-158417/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Проценко А.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 390 ИМЕНИ ГЕНЕРАЛА П.И. БАТОВА",

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.12.2017

по делу N А40-158417/17, принятое судьей Картавая О.Н. (шифр судьи: 3-1512)

по иску общества с ограниченной ответственностью "ВИТО-1" (ОГРН 1027700064534, адрес: 107143, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ТАГИЛЬСКАЯ, 4, СТР.5)

к ГОСУДАРСТВЕННОМУ БЮДЖЕТНОМУ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОМУ УЧРЕЖДЕНИЮ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 390 ИМЕНИ ГЕНЕРАЛА П.И. БАТОВА" (ОГРН 1127747007090, адрес: 107258, ГОРОД МОСКВА, БУЛЬВАР МАРШАЛА РОКОССОВСКОГО, 34/2)

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Прохорова О.А.,Крысь Т.В. по доверенности от 08.02.2018;

от ответчика: Кондратьев И.С., Гашимли Х.Г. оглы по доверенности от 29.08.2017;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ВИТО-1" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Государственному бюджетному общеобразовательному учреждению города Москвы "Школа N 390 им. генерала П.И. Батова" о взыскании задолженности в размере 3 344 402 руб. 02 коп, процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 122 405 руб. 12 коп, расходов по оплате государственной пошлины в сумме 40 334 руб. 00 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2017 г., с ГБОУ Школы No 390 в пользу ООО "ВИТО-1" взыскан основной долг в размере 3 225 440 руб. 17 коп., неустойка в размере 95 450 руб. 35 коп., а также 39 604 руб. 00 коп. расходы по государственной пошлине.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда по мотивам, изложенным в апелляционной жалобе, поскольку считает его незаконным и необоснованным, принять по делу новый судебный акт.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуальною кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, находит решение суда от 26.12.2017 г. по делу N А40-158417/17 не подлещим отмене, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, между ООО "ВИТО-1" (далее - истец исполнитель) и ГБОУ города Москвы "Школа N 390 им. генерала П.И. Батова" (далее -ответчик, заказчик) 17 декабря 2015 года был заключен гражданско-правовой договор бюджетного учреждения N 390-1046 на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения города Москвы "Школа с углубленным изучением экологии N 390 имени генерала П.И. Батова" (далее-контракт).

Согласно условиям контракта истец обязуется по заявкам ответчика оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся (далее - услуги) в соответствии с требованиями контракта и Технического задания (приложение N 1 к контракту), а ответчик обязуется принять результат оказанных услуг и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Судом первой инстанции сделан вывод о том, что об устранении заявленных нарушений свидетельствует подписание ответчиком отчётных документов за февраль 2017 г., в том числе Акта сдачи - приемки оказания услуг от 28.02.2017 г., согласно которому исполнителем оказаны услуги, а заказчиком приняты услуги по организации питания и обеспечению питьевой водой режима обучающихся в период с 01.02.2017 г. по 28.02.2017 г.

Согласно п. 2.5.2 контракта заказчик оплачивает услуги исполнителя, оказанные в соответствии с контрактом, ежемесячно путем перечисления стоимости услуг, определенной в соответствии с п. 2.5.1 контракта, на банковский счет исполнителя, реквизиты которого указаны в ст. 15 контракта, на основании выставленного исполнителем счета на оплату и надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта сдачи-приемки оказанных услуг за отчетный месяц, составленного по форме приложения 2 к контракту, в течение 5 (пяти) банковских дней с даты подписания сторонами Акта сдачи-приемки оказанных услуг за истекший календарный месяц.

Отказа от принятия услуг, оказанных в феврале 2017 года, в порядке предусмотренном контрактом, от заказчика не поступало. В соответствии с пунктом 5.2.13 контракта заказчик обязан отказаться от приемки рационов питания в случае их несоответствия требованиям контракта и Технического задания.

В акте сдачи-приемки оказания услуг за февраль 2017 г. в пункте 7 указано, что контрактом предусмотрена оплата оказанных услуг в сумме 2.379.236,92 руб., сумма подлежащая уплате исполнителю: 2 379 236,92 рублей.

Суд первой инстанции установил, что исполнителем оказаны услуги надлежащего качества и количества, а заказчиком приняты такие услуги в количестве 36 123 рационов питания и 175 комплектов бутилированной воды. Также в Акте отражено, что фактическое оказание услуг подтверждено соответствующими отчетами об оказанных услугах. Сводный отчет по услугам за февраль 2017 года, фиксирующий количество полученных рационов питания и их стоимость, подписан без каких либо замечаний.

Суд первой инстанции установил, что ответчиком услуги исполнителя по организации питания и питьевого режима, оказанные в феврале 2017 года, не оплачены в полном размере, а при оплате услуг, за март 2017 года, удержана сумма в размере 965.165 руб. 10 коп. Итого сумма недоплаты исполнителю за оказанные услуги составила 3.344.402.02 руб.

Ответчик рассматривает удержанную сумму как сумму штрафа. Пунктом 7.6 контракта предусмотрен размер штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом, в размере 1672 201,01 рублей, что составляет 5% Цены контракта сроком действия 1,5 года.

Штраф в размере 3 344 402,02 рублей пунктом 7.6 контракта не предусмотрен.

Устранение исполнителем, заявленных заказчиком нарушений, лишает последнего права на применение штрафных санкций.

Ответчиком в Акте сдачи-приемки оказания услуг от 28 февраля 2017 года указано о назначении исполнителю штрафа на основании претензии N 18 от 02.02.2017 года и претензии N30 от 17.02.2017 года.

Претензии содержат указания на следующие нарушения. Претензия N 18 от 02.02.2017 года составлена по нарушениям, указанным в претензионных актах N 1/35 и N 2/35 от 01.02.2017 года. Адрес обнаружения недостатков: г. Москва. 3-ий проезд Подбельского, дом 20.

Не соблюдена технология хранения и подачи блюда- Йогурт питьевой. Требование об устранении: заменить в срок до 17.10 01.02.17. Результат выполнения: устранено путем замены на Яйцо куриное, хлеб, фиточай с сахаром в соответствии с энергетической ценностью, рассчитанной в порядке определенном п.2.6.4 ТЗ, о чем заказчику было направлено уведомление N 2229 от 01.02.17. Заменить в срок указанный в претензионном акте (17.10) не представилось возможным, т.к. заказчиком не соблюден порядок предъявления Претензионных актов, установленный п. 4.11 контракта, 4.5 Тех. Задания (Исполнителем получен претензионный акт в 17.05), установленный на устранение срок не является разумным. Блюда, выданные на замену, приняты Заказчиком, что подтверждено данными журнала. Талоном N 36432032 от 01.02.17. Рационы питания на ужин дети получили своевременно.

Утверждение Заказчика о несвоевременной выдаче блюд на ужин в 18.25 безосновательно, т.к. согласно графику питания время приема пищи на ужин с 18.10 до 18.40, поэтому блюда на ужин получены с соблюдением времени приема пищи. Контрактом такого основания для применения штрафных санкций как "задержка выдачи блюд" не предусмотрено.

Не соблюдены условия хранения, размораживания печени говяжьей. Требование об устранении: Заменить в срок до 19.00. Результат выполнения: Замена произведена, что подтверждается Накладной на отпуск товара N 44430 от 01.02.17. Данный продукт предназначался для приготовления рациона питания на обед следующего дня. Нареканий по качеству и количеству, приготовленного на обед 02.02.17 (следующего дня), блюда из печени от Заказчика не поступало.

Об устранении вышеперечисленных замечаний Исполнитель сообщал Заказчику ранее в своем ответе N 2332 от 10.02.2017 на Претензионные акты N 1/35, N 2/35 от 01.02.2017 года и Претензию N 18.

Претензия N 30 от 17.02.2017 года по нарушениям определенным в Претензионных актах N 7,8,9 и б/н от 17.02.2017 года

Ранее, по существу указанных в претензии и претензионных актах нарушений, истец направлял в адрес Ответчика ответ N 2487 от 27.02.2017 года. В ответе указано, что устранение замечаний, в том числе и неправомерных замечаний со стороны Заказчика, лишает по условиям Контракта, Заказчика права на удержание штрафных санкций.

Претензионные акты 8,9, б/н от 17.02.2017 составлялись и направлялись исполнителю с нарушением требований п. 5.2.1 контракта и условий п. 4.5 ТЗ: претензионный акт N 8 с требованием об устранении до 12:30 был получен по электронной почте в 12:48, претензионный акт N 9 и претензионный акт N б/н были получены исполнителем по истечении часа после начала раздачи рационов обеда.

Действия заказчика, а именно, задержка отправки претензионных актов исполнителю, привели к выдаче питания на обед на 5 минут (как указано заказчиком в претензионном акте N 7 от 17.02.17) позже от установленного графика, но при этом не повлекло срыва питания, что по условиям контракта не дает заказчику права на применение штрафных санкций. Срыв питания - это задержка предоставления рационов питания на срок более 2 часов (пп. 4.3.1 п.4.3 Технического задания).

"Компот из плодов быстрозамороженных (смородина) был полностью приготовлен и снят с плиты в 10.00". Заказчиком заявлено об истечении срока реализации Компота, однако, в соответствии с технологической картой N 10004 срок реализации блюда составляет не более 2 часов с момента охлаждения готового блюда до температуры отпуска. Блюдо было снято с плиты для охлаждения до предусмотренной ТК температуры подачи: +15°. Таким образом, блюдо необоснованно снято с реализации, момент с которого начинается отсчет срока реализации блюда определен заказчиком неверно.

С целью обеспечения питания воспитанников полноценным рационом, блюдо "Компот из плодов быстрозамороженных (смородина)" в срочном порядке было заменено на блюдо "Компот из плодов свежих лимон". При этом заказчик заявил о том, что Исполнителем нарушен п. 2.6.4 ТЗ, а также о том, что блюдо замены не соответствует примерному меню, что также не соответствует действительности.

В соответствии с п. 2.6.4 ТЗ допускается замена одних продуктов, блюд и кулинарных изделий на другие, при этом о корректировке рациона питания и замене продуктов исполнитель должен известить заказчика. Необходимость замены была вызвана необоснованным снятием заказчика блюда с реализации, в связи с чем, исполнителем в 11:28 на официальную почту учреждения было направлено письмо N 2447 от 17.02.2017 о замене 109 порций компота. Следует отметить, что блюдо "Компот из плодов свежих" входит в состав примерного меню для организации питания в данном учреждении (день 3, 1-я неделя, а также день 6, 2-я неделя, ноябрь-март, категория 3-7), что подтверждается Приложением N 1 к Дополнительному соглашению N 1 от 05.02.2016. Поставка компота была произведена своевременно по накладной на отпуск товара N 34527 от 17.02.17.

Заявлено о замене сметаны. Сметана в объеме 0,056 кг была заменена исполнителем в сроки, предусмотренные претензионным актом N 7, а именно до 14:00 17.02.2017 по накладной на отпуск товара N 68318.

Заявлено о неправильном хранении помидор (помидоры хранились при температуре +4 °, а на маркировке указано +8 °). Помидоры свежие поставляются в учреждение в соответствии с ГОСТ Р 55906-2013 "Томаты свежие. Технические условия". В ГОСТе указано, что свежие томаты разной степени зрелости рекомендуется хранить при разных температурах. Так в частности, томаты "бурой и розовой степени зрелости - от 4°С до 6°С не более одного месяца, молочной степени зрелости - от 8°С до 10°С". При этом степень зрелости помидоров меняется, помидоры дозревают. Нарушения температуры хранения томатов не имело место. В блюдо "Суп крестьянский с крупой" был заложен продукт надлежащего качества. Блюдо было приготовлено в полном соответствии с технологией и рецептурой, о чем представитель исполнителя - технолог Сотская М.В. указала в претензионном акте. Заказчик необоснованно снял блюдо с реализации, и уведомил об этом исполнителя по истечении срока на устранение выявленного недостатка.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4.12 контракта, при возникновении разногласий по оценке качества оказания услуг, проверку качества проводят специалисты уполномоченных организаций.

Между тем, исполнитель предоставил замену, о которой уведомил заказчика в порядке п. 2.6.4 Письмом N 2448 от 17.02.2017 о замене рационов. Поставка блюд замены была произведена своевременно, до начала обеда по накладной на отпуск товара N 34527 от 17.02.17. Суп из гороха и борщ входят в состав примерного меню для организации питания в данном учреждении. Заявление заказчика о том, что блюдо замены не соответствует примерному меню безосновательно.

Заявлено о недостаче блюда "Картофель на молоке" (ПА N 9 от 17.02.17). Требование об устранении - штрафные санкции. О недостаче картофеля в молоке (15 порций) заказчик уведомил исполнителя по телефону, претензионный акт N9, поступил после окончания обеда. Каким образом и при каких обстоятельствах была обнаружена недостача и что послужило причиной ее возникновения, установить не представилось возможным.

Тем не менее, исполнитель незамедлительно поставил в учреждение 15 порций блюда замены "голубцы ленивые". Уведомление о замене рационов N 2449 от 17.02.2017 было направлено в учреждение по электронной почте в 12.48. Заявление Заказчика о том. что блюдо замены не соответствует примерному меню, не соответствует действительности. Блюдо "Голубцы ленивые" входит в состав примерного меню для организации питания в данном учреждении (день 8, 2-я неделя, ноябрь-март, категория 3-7), что подтверждается Приложением N 1 к Дополнительному соглашению N 1 от 05.02.2016. Блюдо "голубцы ленивые" поставлено в учреждение по накладной на отпуск товара N 34527 от 17.02.2017. Недостача блюда Исполнителем устранена.

Заявлено о выявлении излишек котлет в количестве 5 штук. Требование об устранении "Штрафные санкции". Излишки блюда "Биточки рубленные из птицы" 5 штук Исполнителем выданы в группы.

В соответствии с п. 4.4. Технического задания контракта все заявленные ответчиком нарушения являются устранимыми и признаются иными случаями ненадлежащего исполнения исполнителем своих обязательств, применение мер ответственности в виде штрафов, за такие нарушения возможно в случае, если исполнитель не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в Претензионном акте. При установлении сроков устранения недостатков заказчик и исполнитель руководствуются принципами разумности и своевременности предоставления питания потребителями услуг.

Об устранении заявленных нарушений свидетельствует подписание ответчиком (заказчиком) отчетных документов за февраль 2017 года, предусмотренных пунктом 4.8., в том числе талоны N 36432032 от 1 февраля 2017 года, N 36432048 от 17 февраля 2017 года, Реестр талонов за период с 01.02.17 по 28.02.17 по оказанию услуг в дошкольном отделении по адресу: 3-ий проезд Подбельского, д.20, Сводный отчет за период с 01.02.17 по 28.02.17, Акт сдачи-приемки оказания услуг от 28.02:2017, согласно которому Исполнителем оказаны услуги, а Заказчиком приняты услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в период с 01.02.2017 по 28.02.2017.

Нарушения, на которые ссылается заказчик, не привели к каким-либо негативным последствиям, на качество питания не повлияли, все воспитанники получили необходимое питание в полном объеме.

В соответствии с письмом Минэкономразвития России от 05.06.2015 N Д28и-1611 о разъяснении Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в случае замены Исполнителем некачественного товара по претензии, направленной Заказчиком, на товар надлежащего качества, а также приемки и оплаты таких услуг заказчиком (в рамках срока исполнения контракта) основания для взыскания с исполнителя штрафа за ненадлежащее исполнение контракта отсутствуют.

Нарушений условий контракта со стороны истца, в безусловном порядке влекущим применение штрафных санкций, предусмотренных пунктом 4.3 Технического задания, не имелось.

В соответствии с пунктами 2.5.1 контракта ежемесячная стоимость услуг определяется путем умножения фактического объема оказанных услуг на цены единиц услуг.

Фактический объем оказанных услуг, в соответствии с п. 4.1 контракта, подтверждается ежедневно подписываемыми заказчиком талонами Абонементной книжки. На основании талонов абонементной книжки сторонами подписывается Реестр талонов (п.4.4. Контракта). В случае разногласий заказчик не подписывает реестр талонов, а составляет акт разногласий и осуществляет оплату только того объема услуг, который подтвержден в акте разногласий (п. 4.6. Контракта). Между тем, в порядке, предусмотренном п. 4.6. контракта, акты разногласий от заказчика не поступали.

В Акте сдачи-приемки оказания услуг от 28 февраля 2017 года (пункт 7 Акта) указано что, контрактом предусмотрена оплата оказанных услуг в сумме 2 379 236.92 рубля. Указание в Акте условия о назначении штрафа не свидетельствует об отказе заказчика принять оказанные услуги.

Ответчик незаконно удержал сумму штрафа в размере 3 344 402,02 рублей, поскольку услуги по организации питания детей оказаны, результат услуги ответчиком использован.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, при этом, односторонний отказ от исполнения обязательства или одностороннее изменение его условий не допускаются.

Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Суд первой инстанции, оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании с ответчика задолженности в размере 3.344.402 руб. 02 коп.

С учетом положений п. 2.5.3 контракта, п. 7.2 контракта, ст. 329, 330 ГК РФ суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца о взыскании неустойку в размере 95.450 руб. 35 коп. по состоянию на 10.07.2017 года.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, о наличии претензии по оказанным услугам, суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку все нарушения были устранены своевременно и отсутствуют претензии по оказанным услугами.

При таких обстоятельствах, апелляционная инстанция приходит к выводу, что судом первой инстанции дана надлежащая оценка фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права. В свою очередь, доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены или изменения решения суда от 26.12.2017 г.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2017 по делу N А40-158417/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 390 ИМЕНИ ГЕНЕРАЛА П.И. БАТОВА" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Т.Ю. Левина А.И. Проценко