Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2018 г. N 09АП-4721/18

г. Москва

15 марта 2018 г.

Дело N А40-167038/17

Резолютивная часть постановления объявлена 14 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ЕМЛ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 13.12.2017 по делу N А40-167038/17, по иску АО "Рублево-Успенское" (ОГРН 5087746008059, ИНН 7727659600) к ООО "ЕМЛ" (ОГРН 5137746010200, ИНН 7731458504) о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Роньжин А.А. по доверенности от 02.10.2017 г., Федьков А.А. по доверенности от 15.12.2017 г.,

от ответчика: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

АО "Рублево-Успенское" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к ООО "ЕМЛ" (далее - ответчик) о взыскании убытков в размере 3 722 157 руб., возникших в ходе некачественного выполнения ответчиком работ.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2017 иск удовлетворен. Суд исходил из доказанности совокупности оснований для взыскания убытков.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить судебный акт. Ссылается на недоказанность оснований для взыскания убытков, отмечая, что представленная истцом экспертиза является ненадлежащим доказательством некачественности выполненных работ.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости оставления без изменения обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между Акционерным обществом "РублевоУспенское" (далее также - "АО "Рублево-Успенское", "Заказчик") и Обществом с ограниченной ответственностью "ЕМЛ" (далее также -"ООО "ЕМЛ", "Подрядчик") заключен Договор подряда N 521/11/2016 от "08" ноября 2016 г. (с учетом Дополнительного соглашения N 1 от "28" ноября 2016 года.

Согласно пункту 1.1. Договора Подрядчик обязался выполнить комплекс подготовительных, строительно-монтажных, отделочных работ в соответствии с рабочей документацией, подготовленной Подрядчиком и утвержденной Заказчиком, на объекте Заказчика, расположенном по адресу: Московская область, Одинцовский район с/п Барвихинское, деревня Раздоры, 1-й километр Рублево-Успенского шоссе, дом 1, корпус "А". Заказчиком в соответствии с условиями Договора оплачены Подрядчику следующие авансовые платежи: первый авансовый платеж в сумме 2 300 000,00 рублей 00 копеек, в том числе НДС, по платежному поручению N 445744 от 16.11.2016 г.; второй авансовый платеж в сумме 2 300 000,00 рублей 00 копеек, в том числе НДС, по платежному поручению N 445769 от 30.11.2016 г.; третий авансовый платеж в сумме 2 300 000,00 рублей 00 копеек, в том числе НДС, по платежному поручению N 445805 от 13.12.2016 г.; четвертый авансовый платеж в сумме 2 008 680,86 рублей 86 копеек, в том числе НДС, по платежному поручению N 445846 от 27.12.2016 г.

В соответствии с пунктами 1.3., 2.2.5. Договора подряда Заказчик передал Подрядчику чистовые отделочные материалы (детали пола) для выполнения Подрядчиком работ по укладке напольной керамической плитки.

В ходе выполнения Подрядчиком работ Заказчик, воспользовавшись предусмотренным пунктом 2.1.4. Договора подряда правом проверять ход и качество работ, выполняемых Подрядчиком, неоднократно осуществлял проверку качества работ и обнаружил, что работы по укладке напольной плитки выполняются Подрядчиком некачественно, а именно: смонтированная на пол плитка имеет под собой множественные пустоты, при этом размеры пустых полостей со временем увеличиваются; в напольных керамических плитках присутствуют множественные просверленные незаполненные отверстия малого диаметра; на полу в местах стыка керамических плит имеются неровные (кривые) края со сколами; межплиточные швы имеют неравномерную ширину, изменяющуюся от плитки к плитке, напольная плитка (от плитки к плитке) имеют отклонения по плоскости (дефекты примыкания).

С учетом выявленных дефектов, в ходе выполнения работ Заказчик неоднократно направлял претензии к качеству выполняемых Подрядчиком работ (претензия от 27.02.2017 г. N 46-РУ, претензия от 12.04.2017 г. N 127-РУ, претензия от 19.04.2017 г. N 135-РУ, претензия от 27.04.2017 г. N 145-РУ).

Кроме того, с целью урегулирования претензий Заказчика Сторонами 21 апреля 2017 года проведена встреча, на которой предоставлено право Подрядчику самостоятельно безвозмездно устранить недостатки работ в согласованный Сторонами срок - до 02 мая 2017 года, (в дальнейшем, по просьбе Подрядчика срок перенесен на 10 мая 2017 года).

Однако по состоянию на 18 часов 00 минут 11 мая 2017 года согласованный Сторонами объем работ по устранению недостатков Подрядчиком выполнен не был о чем в адрес Подрядчика направлено письмо от 11.05.2017 г. N 156-РУ с предложением во внесудебном порядке урегулировать убытки Заказчика на встрече Сторон 15 мая 2017 года.

16 мая 2017 года представителями Заказчика в присутствии представителя Подрядчика Емельянова Б.Е. сотрудниками независимой строительной компании OOO "ПРЕСТИЖ СТРОЙ" произведен демонтаж двух плит. Во время демонтажа осуществлялась фотофиксация. По итогам демонтажа выявлены нарушения технологии укладки напольной плитки и было предложено представителю Подрядчика провести встречу для урегулирования претензий Заказчика.

Однако, претензии Заказчика Подрядчик не удовлетворил.

Вышеназванные обстоятельства послужили основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя иск, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из содержания гл. 59 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что общим условием деликтной ответственности является наличие состава правонарушения, включающего в себя: наступление вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинную связь между двумя первыми элементами, вину причинителя вреда, размер причиненного вреда.

Удовлетворение исковых требований возможно при доказанности всей совокупности вышеуказанных условий деликтной ответственности.

Материалами дела подтверждается наличие совокупности условий для удовлетворения иска о взыскании убытков: противоправность действий заказчика, причинно-следственная связь между этими действиями и правовыми последствиями в виде убытков.

Так, постановлением нотариуса города Москвы Бублия Дмитрия Станиславовича от 26 июня 2017 г. (зарегистрировано в реестре: N 4-3334) назначена строительно-техническая экспертиза с целью определения объема, качества и стоимости работ по укладке напольной плитки, в том числе, широкоформатной, на объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский р-н, с/п Барвихинское, д. Раздоры, 1-й км РублевоУспенского шоссе, д. 1, корпус А.

Проведение экспертизы поручено ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость". Осмотр объекта экспертизы назначен на 03 июля 2017 года на 11 часов 00 минут.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы: 1. Нарушена ли технология укладки напольной плитки, в том числе широкоформатной, на объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский р-н, с/п Барвихинское, д. Раздоры, 1-й км Рублево-Успенского шоссе, д. 1, корпус А? 2. Возможно ли устранение недостатков, допущенных при укладке напольной плитки, в том числе широкоформатной, в объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский р-н, с/п Барвихинское, д. Раздоры, 1-й км Рублево-Успенского шоссе, д. 1, корпус А, без демонтажа широкоформатной плитки и выполнения работ заново? 3. Какова примерная стоимость (смета) работ (при их выполнении заново с соблюдением технологии укладки широкоформатной плитки) по укладке напольной плитки, в том числе широкоформатной, в объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский р-н, с/п Барвихинское, д. Раздоры, 1-й км Рублево-Успенского шоссе, д. 1, корпус А? 4. Возможно ли использовать при выполнении заново работ по укладке напольной плитки, в том числе широкоформатной, ту напольную плитку, в отношении которой ранее были выполнены работ по укладке? 5. Какое количество материалов (напольной плитки того же наименования) необходимо для выполнения заново работ по укладке напольной плитки, в том числе, широкоформатной, и какова стоимость указанных материалов?

Осмотр объекта экспертизы проведен экспертами 03 июля 2017 года. В заключении экспертов ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость" Кадырова Ф.А., Романова Ю.А., Прохорова В.Н. от 10 июля 2017 года (далее - "Заключение Эксперта") сделаны следующие выводы и даны следующие ответы на вопросы, поставленные в вышеуказанном постановлении нотариуса от 26 июня 2017 г. о назначении строительно-технической экспертизы: Технология укладки напольной плитки, в том числе широкоформатной, на объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский р-н, с/п Барвихинское, д. Раздоры, 1-й км Рублево-Успенского шоссе, д. 1, корпус А, нарушена. В частности установлено, что: смонтированная на пол плитка имеет в плиточном клее под собой множественные пустоты; на поверхности плитки имеются просверленные не заделанные отверстия; нарушена геометрия швов, плитки имеют сколы и незаполненные швы, швы между щитками имеют неравномерную ширину, нарушено сопряжение стыков плитки, плоскость плиточного покрытия имеет недопустимые отклонения о горизонтали". Устранение недостатков, допущенных при укладке напольной плитки, в том числе широкоформатной, в объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский р-н, с/п Барвихинское, д. Раздоры, 1-й км Рублево-Успенского шоссе, д. 1, корпус А, без демонтажа широкоформатной плитки и выполнения работ заново, невозможно.

Примерная стоимость (смета) работ (при их выполнении заново с соблюдением технологии укладки широкоформатной плитки) по укладке напольной плитки, в том числе широкоформатной, в объекте по адресу: Московская обл., Одинцовский р-н, с/Я Барвихинское, д. Раздоры, 1-й км Рублево-Успенского шоссе, д. 1, корпус А составляет, с учетом стоимости материалов округленно 3 566 157 рублей с учетом материалов (с НДС 18%).

При выполнении заново работ по укладке напольной плитки, в том числе широкоформатной, невозможно использовать напольную плитку, в отношении которой ранее были выполнены работ по укладке, поскольку замена части плитки, приведет к нарушению ее эстетического восприятия, что противоречит требованиям СНиП 3.04.01-87 Изоляционные и отделочные покрытия (Применяется для целей технического регламента).

Кроме этого эксперты указали, что с учетом ответов на вышеприведенные вопросы, вся плитка подлежит замене. Частичная замена плитки, приводит к изменению ее цвета (т.к. укладывается плитка фактически из другой партии), что является нарушением эстетических свойств объекта. Стоимость плитки составляет 2193106 рублей, без учета НДС.

Таким образом, недостатки результата работ по укладке напольной плитки не были устранены Подрядчиком в разумный срок, несмотря на то, что по просьбе Подрядчика Заказчик неоднократно предоставлял ему такую возможность.

Более того, данные недостатки являются существенными и неустранимыми. С учетом указанных обстоятельств Заказчик на основании пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации уведомлением от 26 мая 2017 г. N 167-РУ отказался от исполнения Договора подряда N 521/11/2016 от "08" ноября 2016 г. (с учетом Дополнительного соглашения N 1 от "28" ноября 2016 г.) и потребовал возмещения убытков.

Согласно Заключению эксперта устранение недостатков без выполнения работ заново и без применения в ходе их выполнения новых материалов (напольной плитки) не представляется возможным. Стоимость работ по укладке напольной плитки с учетом стоимости материалов согласно Заключению эксперта составляет 3 566 157 рублей (с НДС 18%).

При этом, расходы АО "Рублево-Успенское", связанные с проведением строительно-технической экспертизы, предоставлением двух дополнительных экземпляров Заключения эксперта, составили 150 000 рублей.

Расходы АО "Рублево-Успенское", связанные с нотариальными действиями по обеспечению доказательств составили 6 000 рублей.

Общий размер убытков АО "Рублево-Успенское", складывающийся из стоимости работ по укладке напольной плитки с учетом стоимости материалов и составляющий согласно Заключению эксперта 3 566 157 рублей, и расходов на проведение строительно-технической экспертизы, предоставление дополнительных экземпляров Заключения эксперта и на совершение нотариальных действий по обеспечению доказательств, составил 3 722 157 рублей.

Работы по демонтажу плитки и по укладке плитки заново выполнены по заданию Истца подрядчиком ООО "ПРЕСТИЖ СТРОЙ" на основании Договора N РУ/199/5/2017 от 21.06.2017 г.

Необходимость выполнения работ по демонтажу напольной плитки, смонтированной Ответчиком с существенным нарушением требований к качеству работ, и монтажу плитки заново была обусловлена невозможностью для Ответчика выполнить работы с надлежащим качеством и требованиями СНиП, угрозой применения к Истцу штрафных санкций со стороны третьих лиц (ООО "Наяда Столица) и необходимостью начала коммерческой эксплуатации здания (Объекта) в целях уменьшения убытков Истца.

Согласно пояснений истца в ходе подготовки к коммерческой эксплуатации здания (реализация утвержденного Истцом дизайн-проекта интерьеров на 1-ом этаже здания) Истец заключил 08 ноября 2016 года договор подряда N 521/11/2016 с Ответчиком на выполнение подготовительных, строительно-монтажных и отделочных работ в помещения 1-го этажа здания, а 14 ноября 2016 года - договор с ООО "Наяда Столица" на выполнение работ по установке цельностеклянных перегородок и настенного зеркала во входной зоне здания (Объекта).

Договор с ООО "Наяда Столица" был заключен Истцом заблаговременно, с ООО "Наяда Столица" были согласованы сроки выполнения работ, но данные сроки несколько раз изменялись (откладывались) по инициативе Истца, поскольку до начала выполнения указанных работ необходимо было выполнить подготовительные работы (выполнялись Ответчиком по договору подряда N 521/11/2016 от 08.11.2016), а после расторжения договора с Ответчиком - потребовалось зафиксировать состояние результата работ (напольной плитки), выполненного Ответчиком. Необходимость фиксации результата работ по монтажу напольной плитки была обусловлена тем, что установка цельностеклянных перегородок и настенного зеркала могла привести к изменению спорного результата работ (напольной плитки в месте примыкания пола к стене, на которой устанавливались зеркала), в связи с чем, представление доказательств впоследствии могло стать невозможным или затруднительным.

Кроме того, для начала коммерческой эксплуатации здания Истец должен был привести напольное покрытие (плитку) в надлежащий эстетичный вид, чем был обусловлен демонтаж деталей пола в зоне между вращающейся входной дверью и центральным панно, а также в зоне центрального панно.

Таким образом, объект исследования (результат работ, выполненных Ответчиком - смонтированная напольная плитка) был существенно изменен после проведения экспертизы, назначенной в порядке обеспечения доказательств нотариусом, в связи с чем, проведение экспертизы на основании определения арбитражного суда на момент рассмотрения спора представляется невозможным.

Именно невозможностью длительного сохранения предмета исследования, которая бы повлекла за собой отсрочку начала коммерческой эксплуатации здания и дополнительные убытки Истца, была обусловлена необходимость проведения экспертизы в порядке обеспечения доказательств нотариусом с целью зафиксировать результат работ и определить его качество. При этом суд отмечает, что заключение, выполненное экспертами ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость", является надлежащим доказательством. Заключение, выполненное экспертами ООО "Международное агентство строительная экспертиза и оценка "Независимость", является относимым, допустимым и достоверным доказательством.

Согласно статье 102 Основ нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

В силу статьи 103 Основ в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу. При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

Статья 103 Основ также предусматривает, что нотариус предупреждает свидетеля и эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного показания или заключения и за отказ или уклонение от дачи показания или заключения.

При этом нотариусом был надлежащим образом соблюден порядок назначения экспертизы, в частности, ООО "ЕМЛ" направлено нотариусом извещение о проведении экспертного осмотра

Довод Ответчика о том, что Истец не приглашал Ответчика для проведения экспертного осмотра, является необоснованным, поскольку экспертизу в порядке обеспечения доказательств назначает нотариус и именно нотариус извещает стороны о проведении экспертного осмотра.

Как было установлено судом, нотариус надлежащим образом известил ООО "ЕМЛ" о проведении экспертного осмотра, в связи с чем, довод Ответчика о том, что он не был приглашен для проведения экспертного осмотра, не соответствует представленным доказательствам.

Так, 08 июня 2017 г. нотариусом было направлено извещение в адрес ООО "ЕМЛ" о поступлении заявления АО "Рублево-Успенское" о назначении экспертизы. ООО "ЕМЛ" было предложено нотариусом в срок до 26 июня 2017 года сообщить об отводе эксперта при наличии мотивированных оснований, а также предложить перечень вопросов для проведения экспертизы, в случае возникновения таковых.

Данное извещение было получено ООО "ЕМЛ" 13 июня 2017 года. В установленный срок (до 26 июня 2017 года) ООО "ЕМЛ" не заявило отвод эксперту, а также не представило формулировки вопросов на экспертизу.

Нотариус 26 июня 2017 г. направил ООО "ЕМЛ" постановление о назначении экспертизы, в котором содержалась информация о проведении экспертного осмотра 03.07.2017 г. Постановление прибыло в место вручения своевременно - 30.06.2017.

Однако, ООО "ЕМЛ" получило его только через месяц (01.08.2017 г.). Ответчик знал о процедуре назначения нотариусом экспертизы, но не представил вопросы на экспертизу, не заявил отвод эксперту и, несмотря на своевременную доставку почтой постановления о назначении экспертизы в место вручения, не получил его, что свидетельствует, об уклонении Ответчика от участия в данном нотариальном действии.

Кроме того, согласно части 5 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в порядке, установленном статьей 161 АПК РФ, или если нотариальный акт не был отменен в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством для рассмотрения заявлений о совершенных нотариальных действиях или об отказе в их совершении.

Как было установлено судом, нотариальный акт - постановление нотариуса Бублия Д.С. от 26.06.2017 г. о назначении экспертизы не было отменено.

С учетом изложенного, обстоятельства, касающиеся порядка назначения и проведения экспертизы при совершении нотариального действия по обеспечению доказательств, в частности, такое обстоятельство как извещение лиц о назначении экспертизы и проведении экспертного осмотра, не требуют доказывания, в связи с чем, доводы Ответчика о том, что он не приглашался на экспертный осмотр, являются необоснованными.

Как было установлено судом в ходе судебного разбирательства, Эксперты, назначенные для проведения экспертизы в порядке обеспечения доказательств нотариусом, были предупреждены об уголовной ответственности.

На основании вышеизложенного, иск удовлетворен правомерно.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли или опровергали выводы суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Нормы материального права применены судом первой инстанции правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13.12.2017 по делу N А40-167038/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова Б.П. Гармаев