Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26 марта 2018 г. N 05АП-735/18

г. Владивосток

26 марта 2018 г.

Дело N А51-23145/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 марта 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего В.В. Рубановой,

судей Л.А. Бессчасной, Т.А. Солохиной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания В.А. Ходяковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Владивостокской таможни,

апелляционное производство N 05АП-735/2018

на решение от 23.01.2018

судьи Н.А. Тихомировой

по делу N А51-23145/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Владивостокской таможни (ИНН 2540015767, ОГРН 1052504398484)

к обществу с ограниченной ответственностью "Неотон" (ИНН 2508003630, ОГРН 1152508001425)

потерпевший: компания "ADIDAS AG"

о привлечении к административной ответственности

при участии:

от ООО "Неотон": Олифиренко Д.В., по доверенности от 22.08.2017 сроком действия на 3 года, паспорт;

от компании "ADIDAS AG": Какурникова А.М., по доверенности от 22.01.2018 сроком действия по 31.12.2019, паспорт;

от Владивостокской таможни: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Владивостокская таможня (далее - таможня, таможенный орган) обратилась в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "НЕОТОН" (далее - общество, ООО "НЕОТОН") к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением от 23.01.2018 суд первой инстанции отказал таможне в удовлетворении заявления по мотивам отсутствия в действиях общества объективной стороны состава вменяемого ООО "НЕОТОН" административного правонарушения.

Не согласившись с указанным судебным актом, таможенный орган обжаловал его в порядке апелляционного производства.

В обоснование совей позиции заявитель жалобы со ссылками на положения части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, пункт 41 Приказа Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 указал на то, что обозначение считает сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Сходство изобразительных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма, наличие или отсутствие симметрии, смысловое значение, вид и характер изображений, сочетание цветов и тонов. Указанные признаки учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

В связи с этим, по мнению апеллянта, вывод суда об отсутствии в действиях общества события административного правонарушения, в связи с тем, что изображение на ввезенном обществом товаре не совпадает во всех элементах с зарегистрированным изображением охраняемого товарного знака, является неправомерным.

Из анализа изображений на перемещаемом обществом товаре установлено, что они являются сходными до степени смешения с товарными знаками N 426376 и N 426376.

Наличие на спорном товаре отдельных отличий в виде обозначений на отдельных элементах не влияют на общее первое впечатление от сходства изображений на спорных товарах с изображениями, товарных знаков N 426376 и N 426376. Факт такого сходства также подтвержден представителем правообладателя.

Таможенный орган явку своего представителя в суд не обеспечил.

Представитель общества в судебном заседании доводы апелляционной жалобы таможни опроверг, просил обжалуемое решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Поскольку таможня и потерпевший, надлежащим образом извещенные, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, судебная коллегия, руководствуясь статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), рассмотрела апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц по имеющимся в материалах дела документам.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 12.03.2018 объявлялся перерыв до 19.03.2018 до 11 часов 00 минут. Об объявлении перерыва лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания.

Определением от 19.03.2018 в составе судебной коллегии произведена замена судьи Е.Л. Сидорович на судью Т.А. Солохину, в связи с чем дело рассмотрено с самого начала.

После перерыва судебное заседание продолжено в отсутствие представителя таможни, в связи с чем суд апелляционной инстанции после перерыва на основании части 5 статьи 156, статьи 266 АПК РФ продолжил рассмотрение апелляционной жалобы таможенного органа в отсутствие его представителя.

Явившийся в судебное заседание после перерыва представитель потерпевшего доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, озвучил позицию, по содержанию соответствующую тексту письменного отзыва на жалобу, просило отменить обжалуемое решение и принять новый судебный акт о привлечении общества к административной ответственности, спорный контрафактный товар изъять из гражданского оборота и уничтожить.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

26.05.2017 ООО "НЕОТОН" подало во Владивостокскую таможню ДТ N 10702070/050717/0016948 с целью помещения под таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления, в том числе товара по позиции N 1 - детали обуви для взрослых - заготовки верха обуви, изготовленные из полиуретанового кожзаменителя (материал: лицевой слой из полиуретана на текстильной основе с элементами из текстильных материалов), закрепленные на основной стельке, но без подошвы, изготовитель "Wenzhou Yalong Shoe Industry Limited Company" товарный знак: "Trioshoes", всего в количестве 63395 пар/226 грузовых мест.

По результатам проведенного фактического контроля (акт таможенного досмотра N 10702020/030617/002010) по предыдущей ДТ N 10702020/260517/0013803 (отказано в выпуске) установлено, что на товар N1 нанесены изобразительные обозначения (полосы), сходные до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками, правообладателем которых является компания "адидас АГ".

В ходе проведения таможенного контроля была назначена таможенная экспертиза, производство которой назначено в ЭКС - региональный филиал ЦЭКТУ г. Владивостока. Согласно заключению таможенного эксперта N 12410005/0021492 от 28.06.2017 обозначения на образцах представленных товаров, а также на самих товарах, являются сходными до степени смешения с зарегистрированным в реестре ВОИС товарным знаком N 426376 (регистрационный номер в ТРОИС N 04219/04646-002/ТЗ-191016) правообладателем которого является компания "adidas AG".

Исключительные права (изготавливать, применять, ввозить, предлагать к продаже, продавать, иным способом вводить в оборот или хранить с этой целью, запрещать использование другим лицам) на товарные знаки компании "Adidas AG" принадлежат компании "Адидас АГ" (Adidas AG), которая является правообладателем товарных знаков "Adidas", в том числе, зарегистрированных в государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ (свидетельства N R426376 от 29.10.96, N 730835 от 17.03.00) и охраняемых в Российской Федерации в соответствии с действующим законодательством.

Согласно письму ФТС России N 14-42/50577 от 23 октября 2009 года компания "Адидас АГ (Adidas AG)" является правообладателем товарного знака "Adidas", а Официальным уполномоченным представителем в России - ООО "Власта-Консалтинг".

В соответствии с заявлением представителя правообладателя - ООО "Власта-Консалтинг" от 06.07.2017 N 15238 компания "Адидас АГ" никаких соглашений об использовании принадлежащих ей товарных знаков на продукции с ООО "Неотон" не заключала, разрешений на производство, хранение с целью реализации, а также ввоз на территорию Российской Федерации продукции, маркированной товарными знаками "ADIDAS" и сходными с ними до степени смешения обозначениями, не предоставляла.

Также ООО "Власта Консалтинг" сообщило, что ввезенный товар содержит обозначения, сходные до степени смешения с международными товарными знаками компании "АДИДАС АГ" N N 426376, 730835, зарегистрированными должным образом в отношении однородных товаров 25 класса МКТУ (обувь, обувь спортивная) и распространяющими свое действие на территорию Российской Федерации. По мнению ООО "Власта Консалтинг", сравниваемые обозначения являются сходными до степени смешения, так как ассоциируются друг с другом в целом, имеют сходную композицию и стилевое решение, их изобразительные элементы сходны внешне и имеют одинаковое смысловое значение, а также используются для маркировки однородных товаров (заготовки для обуви и обувь).

Усмотрев в действиях общества признаки состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ, государственным таможенным инспектором отдела таможенного оформления и таможенного контроля Первомайского таможенного поста Владивостокской таможни было вынесено определение от 15.08.2017 о возбуждении дела об административном правонарушении и проведении административного расследования.

Протоколом от 15.08.2017 на товар - заготовки верха обуви полимерного материала и текстильной основы, имеющие изобразительное обозначение, сходное до степени смешения с товарным знаком "Adidas", в количестве 63 395 пар в 226 гр. местах был наложен арест. Товар помещен на временное хранение на ПЗТК ОАО "Владивостокский морской рыбный порт" (акт приема-передачи материальных ценностей на ответственное хранение от 15.08.2017).

14.09.2017 таможней в отношении ООО "НЕОТОН" составлен протокол об административном правонарушении по признакам состава административного правонарушения по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ. Материалы дела в порядке статьи 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении общества к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, заслушав пояснения представителей общества и потерпевшего, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене по следующим основаниям.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

Согласно пункту 1 статьи 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) на товарный знак, то есть на обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

В соответствии со статьей 1484 ГК РФ лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак (правообладателю), принадлежит исключительное право использования товарного знака в соответствии со статьей 1229 ГК РФ любым не противоречащим закону способом (исключительное право на товарный знак), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак. Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности, путем размещения товарного знака на товарах.

В силу статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных этим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается этим Кодексом.

Исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, для которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации. При этом никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения (статья 1484 ГК РФ).

Статьей 1515 ГК РФ определено, что товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

В соответствии с определением Конституционного Суда Российской Федерации от 20.12.2001 N 287-О нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров.

Таким образом, в рассматриваемом случае доказыванию подлежат следующие обстоятельства: предоставлена ли спорному товарному знаку правовая охрана на территории Российской Федерации и каков ее объем; кто является обладателем исключительных прав на товарный знак; является ли изображение на реализуемой продукции (документации) тождественным либо сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком; является ли товар однородным с теми, в отношении которых товарный знак зарегистрирован; является ли соответствующий товар контрафактным.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 13 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами дел, связанных с применением законодательства об интеллектуальной собственности, утвержденного информационным письмом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122, вопрос о степени смешения обозначений является вопросом факта и по общему правилу может быть разрешен судом без назначения экспертизы.

При этом указанная позиция не может пониматься как возможность осуществления судом произвольной оценки и исключающая необходимость при установлении факта сходства обозначений до степени смешения руководствоваться требованиями нормативных правовых актов, регулирующих соответствующие вопросы, и указаниями высшей судебной инстанции о толковании нормы права.

Критерии оценки товарных знаков на предмет схожести до степени смешения обозначений предусмотрены Правилами составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных Приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 (далее - Правила 482).

В соответствии с пунктом 41 Правил N 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия. Сходство обозначений для отдельных видов обозначений определяется с учетом требований пунктов 42 - 44 Правил.

В соответствии с пунктом 43 Правил изобразительные и объемные обозначения сравниваются с изобразительными, объемными и комбинированными обозначениями, в композиции которых входят изобразительные или объемные элементы.

Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: 1) внешняя форма; 2) наличие или отсутствие симметрии; 3) смысловое значение; 4) вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и тому подобное); 5) сочетание цветов и тонов.

Из материалов дела следует, что таможней вменяется обществу незаконное использование чужого товарного знака, выразившееся в ввозе на таможенную территорию Таможенного союза товара, содержащего изобразительные обозначения, сходные до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками, правообладателем которых является компания "адидас АГ".

В соответствии с пунктом 3 Методических рекомендаций по проверке заявленных обозначений на тождество и сходство, утвержденных приказом Роспатента от 31.12.2009 N 197, оценка сходства обозначений производится на основе общего зрительного впечатления, формируемого сравниваемыми товарными знаками.

В пункте 14 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что при рассмотрении дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.10 КоАП РФ, за использование им обозначения, сходного с товарным знаком до степени смешения, суд должен учитывать, что вопрос о таком сходстве разрешается судом с учетом того, как данное обстоятельство могло быть оценено потребителем.

Как установлено судом, и подтверждается материалами дела, товарный знак N 426376 представляет собой "три полосы, которые идут под наклоном от подошвы до шнуровки и цвет которых контрастирует с цветом обуви" различительной способностью, которого является наличие 3-х контрастных основному цвету (цвету обуви) полос. Усилению различительной способности указанного изобразительного знака способствует серия товарных знаков с указанными изобразительными элементами, в частности товарный знак N 730835. При этом в указанных обозначениях (согласно регистрации) фигурируют два контрастных цвета, основной - цвет обуви и контрастный - цвет полос.

Изучив материалы дела, судебная коллегия установила, что изображение на спорном товаре представляет собой четыре полосы.

Одновременно с этим изображенные на фотоматериалах образцы имеют обозначение другой торговой марки ("TRIOSHOES") и ("TRIO") на язычке и на пятке изделия, один из образцов товара содержит полоски неконтрастного цвета, что не соответствует описанию товарных знаков N N 426376, 730835.

Следовательно, изображение товарного знака на ввезенном обществом товаре совпадает с зарегистрированным изображением охраняемого товарного знака только по признаку наличия полос.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащейся в Постановлении от 18.07.2006 N 2979/06 по делу N А40-63533/2004 и от 17.04.2012 N 16577/11 по делу N А40-2569/2011, в пункте 37 "Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, вывод о сходстве до степени смешения обозначений делается на основе восприятия не отдельных элементов, а общего впечатления, которое производят это обозначение и товарный знак в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Аналогичная правовая позиция выражена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 02.02.2017 N 309-ЭС16-15153.

Как обоснованно отметил в обжалуемом решении суд первой инстанции, исходя из описания товарных знаков N N 426376, 730835 отличительными признаками товаров с их изображением является наличие трех контрастных по отношению к цвету фона полос.

Учитывая, что спорный товар содержит четыре полосы, контрастность фона и полос соблюдается лишь на отдельны образцах, а также на товар нанесены надписи "TRIOSHOES" и "TRIO", не предусмотренные товарными знаками N N 426376, 730835, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что изображение на ввезенном обществом товаре не обладает сходством до степени смешения с рассматриваемыми товарными знаками.

Доводы таможенного органа об обратном признаются апелляционным судом недостаточно обоснованными.

Более того, как установлено апелляционным судом из общедоступных источников информации в сети "Интернет", вопреки позиции апеллянта, полоски являются общераспространенным атрибутом спортивной обуви (DEMAX, Asics, Gucci).

Из материалов дела следует, что в порядке, предусмотренном КоАП РФ, таможней не установлены и не доказаны значимые для дела обстоятельства, а потому вывод о наличии в действиях общества состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, апелляционный суд находит необоснованным.

Таким образом, таможней не доказано наличие в действиях общества события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 КоАП РФ, что в силу пункта 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал таможне в удовлетворении заявленного требования.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, заявителем жалобы не представлено.

Таким образом, основания для отмены судебного акта не установлены, а доводы заявителя апелляционной жалобы не нашли своего объективного подтверждения.

На основании вышеизложенного решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, а апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Нарушений норм процессуального законодательства, влекущих безусловную отмену судебного акта, допущено не было.

Судебные расходы судом апелляционной инстанции не распределяются, поскольку жалобы на судебные акты арбитражного суда по заявлениям административных органов о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагаются.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 23.01.2018 по делу N А51-23145/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

В.В. Рубанова

Судьи

Л.А. Бессчасная Т.А. Солохина