Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 марта 2018 г. N 09АП-3770/18

г. Москва

21 марта 2018 г.

Дело N А40-93936/17

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "Трест Гидромонтаж"АО "Трест Гидромонтаж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2017 по делу N А40-93936/17, принятое судьей Лариным М.В.

по заявлению Межрайонной ИФНС N 13 по г. Новосибирску (ОГРН 1045404699086, 630128, г. Новосибирск, ул. Кутателадзе, д.16а)

к ответчику АО "Трест Гидромонтаж" (ОГРН 1027739318815, 123423, г. Москва, Карамышевская наб., д.37),

третье лицо: ООО "Новосибирское монтажное управление Гидромонтаж" (630058, г.Новосибирск, ул.Плотинная, д.3)

о взыскании недоимки и пеней,

при участии:

от заявителя:	Кунин А.Ю. по дов. от 13.03.2018, Гуцуленко А.В. по дов. от 13.03.2018;
от заинтересованного лица:	Мостовой К.В. по дов. от 13.03.2018, Костенко О.А. по дов. от 01.03.2018, Квенцер О.В. по дов. от 09.01.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда горда Москвы от 24.11.2017 с АО "Трест Гидромонтаж" (ОГРН 1027739318815, ИНН 7734047608, зарегистрированного 31.03.2006, адрес: 123423, г. Москва, Карамышевская наб., д. 37) в доход соответствующих бюджетов взыскана сумма налоговой задолженности в размере 43 303 850,63 р., числящейся за ООО "Новосибирское монтажное управление Гидромонтаж", в том числе недоимку по НДС в размере 34 359 620 р. и пени в сумме 6 714 337 р., недоимку по налогу на прибыль организаций, зачисляемого в федеральный бюджет, в размере 2 229 893,53 р., а также в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 200 000 р.

Не согласившись с решением суда АО "Трест Гидромонтаж" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении заявления налоговому органу отказать.

Межрайонная ИФНС N 13 по г. Новосибирску поддержав решение суда первой инстанции, апелляционную жалобу Общества просит отставить без удовлетворения.

Третье лицо: ООО "Новосибирское монтажное управление Гидромонтаж" при надлежащем извещении явку представителя не обеспечило.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Подпунктом 1 пункта 1 статьи 23 НК РФ предусмотрена обязанность налогоплательщиков уплачивать законно установленные налоги и сборы.

По общему правилу, налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах (пункт 1 статьи 45 НК РФ), то есть от своего имени и за счет собственных средств, уплатить соответствующую сумму налога в бюджет.

В случае неуплаты или неполной уплаты налога в установленный срок взыскание налога производится в принудительном бесспорном порядке, установленном статьями 46 и 47 НК РФ.

Вместе с тем пунктом 2 статьи 45 НК РФ предусмотрены случаи, когда взыскание налога производится в судебном порядке, а также определены условия, наличие которых делает возможным взыскание задолженности не с самого налогоплательщика.

Согласно абзацу пятому подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ взыскание налога в судебном порядке производится в целях взыскания недоимки, возникшей по итогам проведенной налоговой проверки, числящейся более трех месяцев, за организациями, являющимися в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации основными (преобладающими, участвующими) обществами (предприятиями), - с зависимых (дочерних) обществ (предприятий), если с момента, когда организация, за которой числится недоимка, узнала или должна была узнать о назначении выездной налоговой проверки или о начале проведения камеральной налоговой проверки, произошла передача денежных средств, иного имущества зависимому (дочернему) обществу.

Положения настоящего подпункта также применяются, если налоговым органом в указанных случаях будет установлено, что перечисление выручки за реализуемые товары (работы, услуги), передача денежных средств, иного имущества производятся организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка.

При применении положений настоящего подпункта взыскание может производиться в пределах поступившей основным (преобладающим, участвующим) обществам (предприятиям), зависимым (дочерним) обществам (предприятиям), организациям, признанным судом иным образом зависимыми с налогоплательщиком, за которым числится недоимка, выручки за реализуемые товары (работы, услуги), переданных денежных средств, иного имущества (абзацы 8, 9 подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ).

Согласно статье 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, при этом суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 данной статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).

При этом право суда по признанию лиц зависимыми в рамках статьи 45 НК РФ, не обусловлено положениями статьи 20 НК РФ.

В частности, в соответствии с правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 04.12.2003 г. N 441-О, в ходе рассмотрения дела, касающегося законности и обоснованности вынесения налоговым органом решения о доначислении налогоплательщику налога и пени, арбитражный суд может признать лица взаимозависимыми и по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 статьи 20 НК РФ, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг). При этом закрепляющий это правомочие пункт 2 статьи 20 НК РФ находится в системной связи с пунктом 12 статьи 40 НК РФ, согласно которому при рассмотрении дела суд вправе учесть любые обстоятельства, имеющие значение для определения результатов сделки, не ограничиваясь обстоятельствами, перечисленными в пунктах 4 - 11 той же статьи. Названные положения вытекают из принципов самостоятельности судебной власти и справедливого, независимого, объективного и беспристрастного правосудия (статьи 10 и 120 Конституции Российской Федерации). (Определение ВАС РФ от 12.11.2009 г. N ВАС-14329/09 по делу N А11-12735/2008, от 10 ноября 2008 г. N ВАС-14140/08). Также правомерность позиции налогового органа подтверждается постановлением ФАС МО от 22.03.2012 г. по делу А40-46010/2011.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 25.07.2001 г. N 138-О, налогоплательщик считается добросовестным, пока иное не будет доказано в установленном порядке, если недобросовестность налогоплательщика будет доказана, закрепленные в налоговом законодательстве гарантии защиты прав и интересов налогоплательщика распространяться на него не будут.

Пунктом 1 статьи 10 ГК РФ установлено, что не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка налогоплательщика по вопросам правильности исчисления и уплаты всех налогов и сборов за период с 01.01.2009 по 31.12.2012, после окончания проверки составлен акт и вынесено решение от 30.09.2013 N 14/11, оставленное без изменения решением УФНС России по Новосибирской области по жалобе от 16.01.2014 N 26, которым начислена недоимка, пени, штрафы по НДС, налогу на прибыль организаций и НДФЛ в общей сумме 107 453 838 р.

Указанное решение инспекции решением Арбитражного суда Новосибирской области от 07.12.2015 по делу N А45-2042/2014, оставленное без изменения постановлением апелляционной и кассационной инстанции, признано законным, за исключением штрафа по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 5 695 009 р., в связи с чем, законность произведенных по нему начислений недоимки и пеней в оставшейся части в размере 101 758 826 р. в силу части 2 статьи 69 АПК РФ считается установленной и не подлежит повторному доказыванию.

Взыскание начисленной и признанной законной судебными актами по делу N А45-2042/2014 производилось следующим образом.

Инспекция направила налогоплательщику требование об уплате налога, сбора, пени, штрафа от 10.02.2014 N 2, в виду не исполнения которого, а также пропуска установленного статьей 46 НК РФ двухмесячного срока на взыскание в бесспорном порядке, обратилась на основании пункта 3 статьи 46 НК РФ в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о взыскании указанной выше задолженности.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 06.05.2016 по делу N А45-24165/2015, оставленного без изменения апелляционной и кассационной инстанции, требования инспекции были удовлетворены, с налогоплательщика взыскана задолженность по решению от 30.09.2013 N 14/11 (с учетом признания его частично незаконным решением суда по делу N А45-2042/2014 и частичной оплаты) в размере 61 508 979 р., выдан исполнительный лист, на основании которого судебными приставами-исполнителями возбуждено исполнительное производство (постановление от 31.08.2016).

Указанное исполнительное производство до настоящего времени не исполнено ввиду отсутствия денежных средств на счетах налогоплательщика в банках (остаток 0 р., движение средств было прекращено с сентября 2015 года), а также отсутствие транспортных средств и имущества, которое возможно было бы реализовать в счет погашения задолженности.

Инспекцией в заявлении приведены доказательства, свидетельствующие о согласованности действий.

Согласно представленной выписке из ЕГРЮЛ и учредительным документам в период с 2002 года по настоящее время единственным участником налогоплательщика является АО "Трест Гидромонтаж", что свидетельствует о 100% зависимости и подконтрольности.

Налоговым органом было установлено, что налогоплательщик после окончания выездной проверки, принятия решения от 30.09.2013 N 14/11 и вступления его в законную силу (16.01.2014), а также признания законности данного решения при его обжаловании в суде (решение суда первой инстанции от 16.06.2014) передал все имеющееся у него на балансе имущество своему единственному учредителю, в том числе:

- по договору от 02.09.2014 N КПД/362/пр и актам приема-передачи от 25.09.2014, от 01.10.2014, от 16.10.2014, от 21.10.2014 передал автомашины и оборудование на общую сумму 14 625 295 р.;

- по договорам от 28.10.2014 N КПН/405/ПР и N КПН/406/ПР, актам приема-передачи от 29.10.2014 передал два здания на общую сумму 29 608 160 р.

Остаточная стоимость зданий, автомашин и оборудования на дату передачи согласно регистрам бухгалтерского учета по счету 01 "Основные средства" составила 43 303 850,63 р.

Оплата за передачу указанного выше имущества производилась следующим образом.

АО "Трест Гидромонтаж" перечисляло со своего счета на счет налогоплательщика в период с 10.12.2014 по 18.05.2015 денежные средства с назначением платежа "оплата по договору", которые в этот же день возвращались обратно на счет АО "Трест Гидромонтаж" в тех же суммах с назначением платежа "перечисление части нераспределенной прибыли прошлых лет единственному участнику".

Инспекция, проанализировав особенности заключения договоров, даты составления актов о передаче имущества, а также порядка оплаты за это имущество, с учетом взаимозависимости и подконтрольности налогоплательщика компании АО "Трест Гидромонтаж", сделала вывод о безвозмездности передачи имущества с единственной целью уклонения от уплаты задолженности по решению от 30.09.2013 N 14/11, без цели фактического совершения данных сделок.

Возражая на доводы инспекции, поддержанные судом первой инстанции, заявитель апелляционной жалобы указывает, что передача имущества была возмездной, за него была произведена оплата, обратное перечисление полученных за имущество денежных средств было произведено также в соответствии с положениями гражданского законодательства и решения учредителя о распределении прибыли прошлых лет и выплате дивидендов.

Вместе с тем, пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53) установлено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (уменьшения налоговой базы, получение налоговых вычетов или права на возмещение налога, налоговых льгот) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной в случаях: 1) если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, 2) если для целей налогообложения учтены операции не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера), 3) если налоговая выгода получена вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 3, 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

При этом, установление наличия или отсутствия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или экономической деятельности (пункт 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53).

Налоговая выгода на основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 не может быть самостоятельной целью деятельности налогоплательщика, оценка обоснованности или необоснованности полученной налогоплательщиком налоговой выгоды производится исходя из оценки направленности совершенных им операций на достижение определенного экономического эффекта.

Согласно пункту 1 статьи 43 НК РФ дивидендом признается любой доход, полученный акционером (участником) от организации при распределении прибыли, остающейся после налогообложения (в том числе в виде процентов по привилегированным акциям), по принадлежащим акционеру (участнику) акциям (долям) пропорционально долям акционеров (участников) в уставном (складочном) капитале этой организации.

Выездная налоговая проверка проводилась за 2009-2012 годы, по результатам проверки установлено занижение налоговой базы и не исполнение обязанности по уплате налогов за эти периоды на сумму свыше 100 млн. р., с принятием решения от 30.09.2013 N 14/11.

Ответчик утверждает, что законно и обоснованно принимал в конце 2014 года решение о выплате дивидендов за счет оставшейся нераспределенной прибыли за 2012-2013 годы, не учитывает при этом, фактическое отсутствие такой нераспределенной (чистой) прибыли на момент принятие решений о выплате дивидендов, поскольку к этому времени сумма подлежащего уплате налога с полученной от хозяйственной деятельности за 2009-2012 год прибыли увеличилась на 31.12.2013 на 100 млн. р., в отсутствии уплаты данной суммы.

Следовательно, ответчик не вправе был принимать решение о выплате дивидендов за счет "нераспределенной прибыли после налогообложения за 2012-2013 годы" ввиду отсутствия таковой "нераспределенной прибыли" до погашения начисленной налоговой задолженности за эти периоды по выездной проверке по состоянию на 31.12.2013.

Суд также учитывает следующие особенности принятия решения о распределении чистой прибыли и выплате дивидендов.

В соответствии с законодательством о бухгалтерском учете финансовый результат от хозяйственной деятельности за год определяется на основании данных бухгалтерского учета и отражается в составляемой ежегодно бухгалтерской отчетности, подлежащей представлению в налоговый орган по месту учета в срок до 30 марта года следующего на расчетным.

Согласно представленной бухгалтерской отчетности за 2012 год размер чистой прибыли на 31.12.2012 составил 102 млн. р., при том, что начисление по выездной проверке, без учета размера заниженной налоговой базы, составили 107 млн. р., что подтверждает вывод суда об отсутствии у налогоплательщика на 31.12.2013 чистой прибыли, необходимой для распределения и выплаты дивидендов.

Кроме того, из анализа выписок по счетам следует, что так называемые "решения о выплате дивидендов" принимались не один раз по итогам оценки финансовых показателей деятельности налогоплательщика, а периодически ровно перед очередной выплатой за передачу имущества в размере равном сумме выплаты за имущество, с осуществлением возврата полученных денежных средств в этот или на следующий день источнику выплат, то есть ответчику.

Более того, первый договор купли-продажи части имущества (за исключением) зданий был заключен и имущество начало передаваться только после принятия судом первой инстанции решения от 19.06.2014 по делу N А45-2042/2014 по оспариванию решения по выездной проверке, которым данное решение было признано законным частично.

Второй договор купли-продажи зданий заключен и здания были переданы сразу же после вступления решения суда в законную силу (постановлением суда апелляционной инстанции от 23.10.2014 решение суда первой инстанции отменено и в удовлетворении требований, за исключением начисления недоимки по НДС в сумме 7 млн. р., отказано).

При этом, начиная с конца 2014 года, налогоплательщик согласно выпискам банка и бухгалтерской отчетности практически перестает осуществлять хозяйственную деятельность.

Указанные обстоятельства в совокупности свидетельствуют, что учредитель налогоплательщика АО "Трест Гидромонтаж" в течение 4 квартала 2014 года вывел из общества все имеющееся имущество путем заключения фиктивных договоров купли-продажи, проведя формальную оплату за это имущество, с немедленным возвратом "полученных" налогоплательщиком денежных средств в счет выплаты необоснованно начисленных дивидендов, в отсутствии действительной чистой прибыли на 31.12.2013 и нарушения порядка принятия решения по их выплате.

Ссылка на аудиторские заключения обоснованно не принята судом первой инстанции, поскольку данные заключения составлены в 2017 году, касаются проверки размера прибыли за 2012-2013 год, без учета начислений по выездной проверке.

Материалы дела свидетельствуют, что ответчиком совместно с налогоплательщиком была совершена безвозмездная сделка по передаче имущества с единственной целью избежать уплаты начисленных налогоплательщику по выездной проверке налогов, прикрывая данную безвозмездную сделку фиктивными договорами купли-продажи и такой же фиктивной "оплатой", что исходя из положений Постановления Пленума ВАС РФ N 53 обоснованно расценено судом первой инстанции как получение необоснованной налоговой выгоды.

Таким образом, судом первой инстанции сделан правомерный вывод, что АО "Трест Гидромонтаж" и общество являются зависимыми лицами, все действия этих двух организаций направлены на безвозмездную передачу в 4 квартале 2014 года имущества налогоплательщика ответчику, с целью уклонения от уплаты налоговой задолженности, образованной в результате выездной налоговой проверки, в связи с чем, числящаяся за налогоплательщиком более трех месяцев налоговая задолженность в размере остаточной стоимости безвозмездно переданного имущества (43 303 850,63 р.), начисленная по решению от 30.09.2013 N 14/11, в виду невозможности ее взыскания с налогоплательщика по причине прекращения им хозяйственной деятельности подлежит на основании подпункта 2 пункта 2 статьи 45 НК РФ взысканию с зависимого лица АО "Трест Гидромонтаж".

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2017 по делу N А40-93936/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин