Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2018 г. N 07АП-3123/18

город Томск

15 августа 2018 г.

Дело N А27-22329/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Скачковой О.А.,

судей Кривошеиной С.В.,

Сбитнева А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи помощником судьи Гальчук М.М. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала ПАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго - РЭС" (N 07АП-3123/2018)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 марта 2018 г. по делу N А27-22329/2017 (судья Н.Н. Гатауллина)

по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная

сетевая компания Сибири", Красноярский край, г. Красноярск (ИНН 2460069527, ОГРН 1052460054327) в лице филиала публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" - "Кузбассэнерго - Региональные электрические сети", Кемеровская область, г. Кемерово

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, Кемеровская область, г. Кемерово (ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419),

третье лицо: публичное акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания", Кемеровская область, г. Кемерово (ОГРН 1064205110133, ИНН 4205109214),

об оспаривании постановления от 11.09.2017 о назначении административного наказания

по делу N 519/03-АДМ-2016 об административном правонарушении,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя - Ю.В. Лазарева по доверенности от 24.12.2015 (по 31.12.2018), паспорт; М.Г. Лагутина по доверенности от 22.11.2016 (по 22.11.2019), паспорт; Л.Ф. Быкова по доверенности от 15.06.2017 (по 15.06.2020), паспорт,

от административного органа - Бердников по доверенности от 22.12.2017, паспорт, Моисеева Т.Ю. по доверенности от 20.03.2018, паспорт,

от третьего лица - без участия (извещено),

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" - "Кузбассэнерго - Региональные электрические сети" (далее - заявитель, общество, ПАО "МРСК Сибири") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - антимонопольный орган, управление, Кемеровское УФАС России) об оспаривании постановления от 11.09.2017 о назначении административного наказания по делу N 519/03-АДМ-2016 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено публичное акционерное общество "Кузбасская энергетическая сбытовая компания" (далее - третье лицо, ПАО "Кузбассэнергосбыт").

Решением суда от 02.03.2018 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда в части отказа в снижении суммы штрафа отменить и принять по делу новый судебный акт о снижении штрафа до минимального размера 7417380,20 руб.

В обоснование апелляционной жалобы и дополнений ее податель указывает на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства совершения вменяемого обществу нарушение было фактически на территории девяти муниципальных районов, при этом показатели качества электрической энергии не во всех случаях зависят от состояния объектов электросетевого хозяйства сетевой организации и действия (бездействия) ПАО "МРСК Сибири". Также полагает, что если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции статьи 9.21 КоАП РФ, то дело об административном правонарушении подлежит возбуждать и рассматривать по статье 9.21 КоАП РФ, а не по статье 14.31 КоАП РФ, в связи с чем дело об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ подлежало прекращению на основании пункта 5 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ. Также полагает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что вменяемое обществу нарушение было фактически совершено на территории девяти муниципальных районов, в связи с чем выручка, полученная обществом по всем девяти районам не должна учитываться при расчете административного штрафа. Ссылается на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, статью 3.1 КоАП РФ и наличие смягчающих административную ответственность обстоятельств и полагает, что каких-либо существенных негативных последствий ни для потребителей электрической энергии, ни для ПАО "Кузбассэнергосбыт" не возникло, что свидетельствует о необходимости снижения штрафа до минимального размера.

Третье лицо в представленном отзыве на апелляционную жалобу указывает, что решение суда законно и обоснованно.

Административный орган в представленных отзывах на апелляционную жалобу просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. По его мнению, решение суда законно и обоснованно.

Определениями апелляционного суда судебное разбирательство по апелляционной жалобе акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала ПАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго - РЭС" в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по ходатайствам двух сторон для примирения было неоднократно отложено.

На основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ произведена замена судьи Павлюк Т.В. на судью Сбитнева А.Ю. В силу части 5 статьи 18 АПК РФ судебное разбирательство начато сначала.

В судебном заседании представители апеллянта поддержали доводы жалобы, дополнений, настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы.

Представители административного органа просили в удовлетворении жалобы отказать, считают решение суда законным и обоснованным.

Третье лицо о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направило. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей указанного лица.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и дополнительных пояснений, отзывов на жалобу, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, решением Кемеровского УФАС России от 23.09.2016 по делу N 04/А-10-2016 ПАО "МРСК Сибири" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), устанавливающей запрет на злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением.

Указанное решение явилось поводом к возбуждению в отношении ПАО "МРСК Сибири" дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

08.11.2016 уполномоченным лицом в отношении общества составлен протокол N 519/03-АДМ-2016 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

11.09.2017 по результатам рассмотрения дела N 519/03-АДМ-2016 об административном правонарушении должностным лицом Кемеровского УФАС России вынесено постановление о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, обществу назначено наказание в виде административного штрафа в размере 33451038,40 руб.

Не согласившись с вышеуказанным постановлением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции исходил из того, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.03.2017 по делу N А27-23309/2016 установлено нарушение ПАО "МРСК Сибири" части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ; назначенное обществу административное наказание отвечает требованиям статей 3.1, 3.5 и 4.1 КоАП РФ и согласуется с принципами юридической ответственности.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данными выводами суда по следующим основаниям.

В соответствии с частью 6 статьи 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

В соответствии со статьей 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения.

В силу части 2 статьи 14.31 КоАП РФ совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса, - влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не более одной пятидесятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно положениям статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 5 статьи 5 Федерального закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Федеральный закон от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) регулирует правоотношения в сфере электроэнергетики, определяет ее организационные и правовые основы.

Согласно статье 3 Закона об электроэнергетике услуги по передаче электрической энергии - комплекс организационно и технологически связанных действий, в том числе по оперативно-технологическому управлению, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с обязательными требованиями.

В соответствии со статьей 20 Закона об электроэнергетике одним из принципов государственного регулирования в электроэнергетике является обеспечение доступности электрической энергии для потребителей и защита их прав; в электроэнергетике применяется такой метод государственного регулирования и контроля как антимонопольное регулирование и контроль, включающие установление единых на территории Российской Федерации правил доступа к электрическим сетям и услугам по передаче электрической энергии.

Из материалов дела следует, что по результатам рассмотрения заявления ПАО "Кузбассэнергосбыт" о наличии в действиях ПАО "МРСК Сибири" признаков нарушения антимонопольного законодательства возбуждено дело N 04/А-10-2016 по признакам нарушения ПАО "МРСК Сибири" части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в передаче электрической энергии ненадлежащего качества потребителям; в неосуществлении контроля за уровнем качества электрической энергии; в неисполнении обязанности по незамедлительному уведомлению гарантирующего поставщика о нарушениях показателей качества электрической энергии; в сокрытии нарушений качества электрической энергии; в затягивании (отказе) рассмотрения обращений (жалоб) потребителей на качество электрической энергии, направленных ПАО "Кузбассэнергосбыт"; в не устранении либо затягивании устранения технологических нарушений (невыполнение обязанностей по ремонту и содержанию электросетевого хозяйства в надлежащем состоянии, непринятию необходимых мер по модернизации электросетевого хозяйства), результатом которых явилось ущемление интересов ПАО "Кузбассэнергосбыт" и неопределенного круга потребителей электрической энергии.

23.09.2016 Комиссией Кемеровского УФАС России по результатам рассмотрения дела N 04/А-10-2016 вынесено решение (изготовлено в полном объеме 06.20.2016), в соответствии с которым комиссия признала ПАО "МРСК Сибири" нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ в части несоблюдения требований, предусмотренных частью 1 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации, частей 1, 2 статьи 38 Федерального закона N 35-ФЗ, пунктами 7,15 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, Едиными стандартами качества обслуживания сетевыми организациями потребителей услуг сетевых организаций, утвержденных Приказом Минэнерго России от 15.04.2014 N 186, ГОСТ 13109-97.32144-2016, а также договором, регламентом, выразившихся в действиях (бездействие) ПАО "МРСК Сибири" по: передаче электроэнергии ненадлежащего качества потребителям; неосуществлению контроля за уровнем качества электроэнергии; неисполнению обязанности по незамедлительному уведомлению гарантирующего поставщика о нарушениях показателей качества электроэнергии; сокрытию нарушений качества электроэнергии; затягиванию (отказе) рассмотрения обращений (жалоб) потребителей на качество электроэнергии, направленных ПАО "Кузбассэнергосбыт"; не устранению либо затягиванию устранения технологических нарушений (невыполнение обязанностей по ремонту и содержанию электросетевого хозяйства в надлежащем состоянии, непринятие необходимых мер по модернизации электросетевого хозяйства).

По мнению общества, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что вменяемое обществу нарушение было фактически совершено на территории девяти муниципальных районов, при этом показатели качества электрической энергии не во всех случаях зависят от состояния объектов электросетевого хозяйства сетевой организации и действия (бездействия) ПАО "МРСК Сибири".

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку из материалов дела следует, что поводом к возбуждению дела об административных правонарушения явилось принятие Комиссией Кемеровского УФАС России решения от 23.09.2016, которым установлен факт нарушения обществом части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, ответственность за которое предусмотрено частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, что соответствует части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 14.03.2017 по делу N А27-23309/2016, оставленным без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций, в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными решения от 23.09.2016 и предписания от 06.10.2016 по делу N 04/А-10-2016 отказано.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Исходя из смысла статьи 69 АПК РФ, преюдиция - это установление судом конкретных фактов, которые закрепляются в мотивировочной части судебного акта и не подлежат повторному судебному установлению при последующем разбирательстве иного спора между теми же лицами. Преюдиция распространяется на установление судом тех или иных обстоятельств, содержащихся в судебном акте, вступившем в законную силу, если последние имеют правовое значение и сами по себе могут рассматриваться как факт, входивший в предмет доказывания по ранее рассмотренному делу.

Таким образом, свойством преюдиции обладают обстоятельства, составляющие фактическую основу ранее вынесенного по другому делу и вступившего в законную силу решения, когда эти обстоятельства имеют юридическое значение для разрешения спора, возникшего позднее, что имеется в данном случае.

При рассмотрении указанного дела N А27-23309/2016 суды установили, что ПАО "МРСК Сибири" систематически допускает нарушение показателей качества электрической энергии при ее передаче потребителям ПАО "Кузбассэнергосбыт" и при этом бездействует в части устранения таких нарушений, уведомления гарантирующего поставщика, рассмотрения соответствующих заявлений потребителей и гарантирующего поставщика в порядке и сроки, предусмотренные действующим законодательством и договором. Указанные действия (бездействие) сетевой организации нарушают права неопределенного круга потребителей на получение электрической энергии надлежащего качества, их своевременное информирование об аварийных ситуациях, ремонтных и профилактических работах в электрических сетях, а также препятствуют выполнению ПАО "Кузбассэнергосбыт" обязательств гарантирующего поставщика по поставке потребителям электрической энергии надлежащего качества в соответствии с заключенными договорами энергоснабжения, ставят его в неравное положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами, имеющими возможность надлежащим образом исполнять свои обязательства перед потребителями, в том числе касающиеся своевременного реагирования на жалобы потребителей и возмещения причиненного ущерба.

Вопреки доводам общества, являющегося монополистом и профессиональным участником рынка оказания услуг по передаче электрической энергии, данные действия (бездействия) препятствуют созданию условий для эффективного функционирования рынка, не могут быть признаны совершенными в допустимых пределах осуществления гражданских прав, ими ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав, в связи с чем правомерно квалифицированы антимонопольным органом как нарушение запрета, предусмотренного частью 1 статьи 10 Федерального закона N 35-ФЗ.

В связи с изложенным, суды пришли к выводу о соответствии оспариваемых решения и предписания управления действующему законодательству и отсутствии нарушений прав и законных интересов ПАО "МРСК Сибири".

Указанное решение Арбитражного суда Кемеровской области от 14.03.2017 по делу N А27-23309/2016 имеет преюдициальное значение для настоящего спора в силу статьи 69 АПК РФ и обстоятельства, в нем установленные, не требуют дальнейшего доказывания.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что в основу дела об административном правонарушении положены обстоятельства, указанные в вышеприведенном решении антимонопольного органа от 23.09.2016 по делу N 04/А-10-2016, признанном законным вступившим в силу судебным актом, учитывая преюдициальность решения Арбитражного суда Кемеровской области от 14.03.2017 по делу N А27-23309/2016 для настоящего спора, апелляционный суд приходит к выводу о доказанности антимонопольным органом обстоятельств, свидетельствующих о наличии в деянии общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, в том числе, в котором она зафиксирована в решении управления.

По мнению общества, если действия привлекаемого к ответственности лица отвечают признакам диспозиции статьи 9.21 КоАП РФ, то дело об административном правонарушении подлежало возбуждению и квалификации по статье 9.21 КоАП РФ, а не по статье 14.31 КоАП РФ, в связи с чем дело об административном правонарушении по статье 14.31 КоАП РФ подлежало прекращению на основании пункта 5 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод по следующим основаниям.

Федеральным законом от 13.07.2015 N 250-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 05.10.2015 N 275-ФЗ) изменена редакция части 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в частности, из объективной стороны данного правонарушения исключены случаи, предусмотренные статьей 9.21 Кодекса.

Частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ (в редакции, действующей с 10.01.2016) предусмотрена административная ответственность за совершение занимающим доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующим субъектом действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, если результатом таких действий является или может являться недопущение, ограничение или устранение конкуренции либо совершение субъектом естественной монополии действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, за исключением случаев, предусмотренных статьей 9.21 настоящего Кодекса.

Частью 1 статьи 9.21 КоАП РФ установлена административная ответственность за нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям.

Применительно к данному спору таким нарушением может быть факт несоблюдения естественной монополией правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям.

Нарушение субъектом естественной монополии Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861) в отношении конкретного потребителя электрической энергии образует объективную сторону правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 9.21 КоАП РФ.

Вместе с тем, в данном случае ПАО "МРСК Сибири" допущено нарушение части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившееся в злоупотреблении обществом доминирующим положением на рынке передачи электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорий, охватываемой электрическими сетями ПАО "МРСК Сибири" в Кемеровской области, а именно:

- в передаче электрической энергии ненадлежащего качества потребителям;

- в неосуществлении контроля за уровнем качества электрической энергии;

- в неисполнении обязанности по незамедлительному уведомлению гарантирующего поставщика о нарушениях показателей качества электрической энергии;

- в сокрытии нарушений качества электрической энергии;

- в затягивании (отказе) рассмотрения обращений (жалоб) потребителей на качество электрической энергии, направленных ПАО "Кузбассэнергосбыт";

- в не устранении либо затягивании устранения технологических нарушений (невыполнение обязанностей по ремонту и содержанию электросетевого хозяйства в надлежащем состоянии, непринятию необходимых мер по модернизации электросетевого хозяйства), результатом которых явилось ущемление интересов ПАО "Кузбассэнергосбыт" и неопределенного круга потребителей электрической энергии.

Также, кроме нарушения Правил N 861 и ущемления прав и интересов ПАО "Кузбассэнергосбыт", на которых настаивает апеллянт, административным органом установлено нарушение требований и положений иных нормативных актов, а именно предусмотренных частями 1, 2 статьи 38 Закона об электроэнергетике, пунктами 7, 15 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, частью 1 статьи 542 Гражданского кодекса Российской Федерации, частей 1, 2 статьи 38 Федерального закона N 35-ФЗ, Едиными стандартами качества обслуживания сетевыми организациями потребителей услуг сетевых организаций, утвержденных Приказом Минэнерго России от 15.04.2014 N 186, ГОСТ 13109-97, 32144-2016, Правилами технической эксплуатации электрических станций и сетей Российской Федерации, утвержденных Приказом Минэнерго Российской Федерации от 19.06.2003 N 229, чем систематически по вине ПАО "МРСК Сибири" нарушены права граждан-потребителей и иных юридических лиц в результате перечисленных в протоколе и постановлении многочисленных действий (бездействия), и только одно из этих действий - подавалась электрическая энергия ненадлежащего качества.

Таким образом, вмененная обществу, как занимающему доминирующее положение на товарном рынке хозяйствующему субъекту, объективная сторона правонарушения подпадает под положения части 2 статьи 14.31 КоАП РФ, поскольку кроме нарушения Правил N 861 обществу вменено совершение иных действий, признаваемых злоупотреблением доминирующим положением и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации в отношении граждан-потребителей и юридических лиц.

В данном случае управление, оценив действия общества, усмотрело достаточные основания для возбуждения в отношении ПАО "МРСК Сибири" антимонопольного дела по признакам статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ, что свидетельствует о законности возбуждения в отношении общества административного дела по признакам нарушения статьи 14.31 КоАП РФ.

В части 1 статьи 1.5 КоАП РФ установлено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 16.1 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет. В тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Поскольку в данном случае административное производство возбуждено в отношении юридического лица, то его вина в силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ определяется путем установления обстоятельств того, имелась ли у юридического лица возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, и были ли приняты данным юридическим лицом все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вместе с тем каких-либо доказательств, свидетельствующих о том, что общество предприняло исчерпывающие меры для соблюдения требований антимонопольного законодательства в материалы дела не представлено, как и не представлено доказательств невозможности соблюдения обществом приведенных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.

Учитывая изложенное, на основании исследования и оценки в совокупности в соответствии со статьей 71 АПК РФ имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии вины общества в совершении данного административного правонарушения, в связи с чем суд первой инстанции правомерно признал, что действия заявителя образуют состав административного правонарушения предусмотренного частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ.

Содержание протокола N N 519/03-АДМ-2016 от 08.11.2016 об административном правонарушении соответствует требованиям, предусмотренным статьей 28.2 КоАП РФ; составлен уполномоченным должностным лицом антимонопольной службы.

Дело об административном правонарушении рассмотрено заместителем руководителя антимонопольного органа в соответствии с предоставленными полномочиями.

Согласно части 3 примечания к статье 14.31 КоАП РФ при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2 или 14.33 настоящего Кодекса, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3 настоящего Кодекса, а также следующие обстоятельства, отягчающие административную ответственность:

1) совершение длящегося административного правонарушения, продолжительность которого превышает один год;

2) причинение в результате совершения административного правонарушения ущерба гражданам, организациям или государству в размере более одного миллиона рублей либо извлечение в результате совершения административного правонарушения дохода в размере более пяти миллионов рублей;

3) совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 7 статьи 19.8 настоящего Кодекса, если за это административное правонарушение лицо уже подверглось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статьей 4.6 настоящего Кодекса. Данное обстоятельство может быть применено только к тому административному правонарушению, в рамках дела о котором были истребованы сведения (информация), необходимые для расчета размера административного штрафа.

Частью 4 примечания к статье 14.31 КоАП РФ предусмотрено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Постановление о назначении административного наказания по делу N N 519/03-АДМ-2016 от 11.09.2017 вынесено управлением в рамках предоставленных полномочий, с учетом всех обстоятельств дела, штраф наложен административным органом в размере, предусмотренном частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ и рассчитанным в соответствии со статьями 248-249, 271 Налогового кодекса Российской Федерации, с учетом отягчающего административную ответственность обстоятельства - совершение повторного однородного административного правонарушения, с учетом смягчающего административную ответственность обстоятельства - добровольное исполнение до вынесения постановления по делу об административном правонарушении предписания об устранении допущенного нарушения

По мнению общества, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что вменяемое обществу нарушение было фактически совершено на территории девяти муниципальных районов, в связи с чем выручка, полученная обществом по всем девяти районам, не должна учитываться при расчете административного штрафа.

Суд апелляционной инстанции не принимает данные доводы по следующим основаниям.

Решением Кемеровского УФАС России от 23.09.2016 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 04/А-10-2016 ПАО "МРСК Сибири" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона N 135 путем злоупотребления доминирующим положением на рынке оказания услуг но передаче электрической энергии в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями ПАО "МРСК Сибири" в Кемеровской области, при этом данные географические границы товарного рынка, на котором было совершено нарушение антимонопольного законодательства, определены Кемеровским УФАС России в соответствии с пунктом 4.7 Приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 "Об утверждении Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", применены административно-территориальный (территория субъекта Российской Федерации в соответствии с зоной деятельности гарантирующего поставщика), организационный (филиал ПАО "МРСК Сибири), технологический (в пределах географических границ, определенных территорией, охватываемой электрическими сетями филиала) критерии.

Поскольку по делу N А27-23309/2016 решение Кемеровского УФАС России от 23.09.2016 о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 04/А-10-2016 признано законным, в том числе в части определения географических границ товарного рынка, на котором ПАО "МРСК Сибири" занимает доминирующее положение, то необходимость какого-либо исследования состояния конкуренции на товарном рынке, в том числе по иному определению географических границ, отсутствовала у административного органа.

Напротив, учитывая, что географические границы рынка, на котором общество занимает доминирующее положение, значительно превышают границы сегмента рынка, в пределах которого выявлено правонарушение, антимонопольный орган правомерно счел возможным исходя из принципов разумности и справедливости административною наказания рассчитать размер штрафа от выручки, полученной на меньшей территории в пределах муниципального района Кемеровской области), на основании Методики определения продуктовых и географических границ товарных рынков, относящихся к отдельным сферам деятельности субъектов естественных монополий, утвержденной Президиумом Федеральной антимонопольной службы от 01.02.2012 N 3, разработана во исполнение приказа ФАС России от 28.04.2010 N 220 и имеет целью обозначить подходы к определению продуктовых и географических границ товарных рынков, относящихся к отдельным сферам деятельности субъектов естественных монополий, в том числе при расчете размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение.

Апеллянт в жалобе ссылается на постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, статью 3.1 КоАП РФ и наличие смягчающего административную ответственность обстоятельства и полагает, что каких-либо существенных негативных последствий ни для потребителей электрической энергии, ни для ПАО "Кузбассэнергосбыт" не возникло, что свидетельствует о необходимости снижения штрафа до минимального размера 7417380,20 руб.

Вместе с тем в рассматриваемом случае апелляционный суд поддерживает позицию суда первой инстанции об отсутствии оснований для снижения штрафа ниже рассчитанного административным органом.

Согласно части 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание характеризуется как мера ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Частью 1 статьи 4.1 КоАП РФ определено, что административное наказание назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушения в соответствии с настоящим Кодексом.

В силу части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность. Следовательно, являясь средством принудительного воздействия, административное наказание должно быть соразмерно тяжести содеянного и другим обстоятельствам противоправного деяния.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 25.02.2014 N 4-П, впредь до внесения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях надлежащих изменений размер административного штрафа, назначаемого юридическим лицам за совершение административных правонарушений, предусмотренных частью 1 статьи 7.3, частью 1 статьи 9.1, частью 1 статьи 14.43, частью 2 статьи 15.19, частями 2 и 5 статьи 15.23.1 и статьей 19.7.3 КоАП Российской Федерации, а равно за совершение других административных правонарушений, минимальный размер административного штрафа за которые установлен в сумме ста тысяч рублей и более, может быть снижен на основе требований Конституции Российской Федерации и с учетом правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, выраженных в настоящем Постановлении, если наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица.

В Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П указано на признание положений части 1 статьи 7.3, части 1 статьи 9.1, части 1 статьи 14.43, части 2 статьи 15.19, частей 2 и 5 статьи 15.23.1 и статьи 19.7.3 КоАП Российской Федерации, устанавливающих минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1, 2 и 3) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования эти положения во взаимосвязи с закрепленными данным Кодексом общими правилами применения административных наказаний не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, указанного в соответствующей административной санкции, и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Вводя для юридических лиц административные штрафы, минимальные размеры которых составляют значительную сумму, федеральный законодатель, следуя конституционным требованиям индивидуализации административной ответственности и административного наказания, соразмерности возможных ограничений конституционных прав и свобод, обязан заботиться о том, чтобы их применение не влекло за собой избыточного использования административного принуждения, было сопоставимо с характером административного правонарушения, степенью вины нарушителя, наступившими последствиями и одновременно позволяло бы надлежащим образом учитывать реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица.

Впоследствии Федеральным законом от 31 декабря 2014 г. N 515-ФЗ "О внесении изменений в статью 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" реализовано Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 25 февраля 2014 г. N 4-П, предусматривающее возможность назначения административного штрафа ниже низшего предела, установленного санкциями соответствующих норм Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Указанная норма дополнена, в частности, частями 3.2 и 3.3, в силу которых при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Апелляционный суд считает, что рассматривая возможность снижения размера административного штрафа в каждом конкретном случае необходимо учитывать все имеющиеся элементы массива обстоятельств в совокупности, и с учетом этого приходит к выводу, что общество не привело подтвержденной надлежащим и достаточным образом в порядке статьи 65 АПК РФ исключительности обстоятельств для назначения наказания ниже низшего предела.

Как следует из текста Федерального закона N 135-ФЗ, его целями являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в РФ, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Положения указанного закона и установление административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного статьей 14.31 КоАП РФ, направлены на предупреждение получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности на соответствующих рынках товаров, услуг и защиту интересов общества, государства, а также отдельных участников правоотношений, подпадающих под регулирование антимонопольного законодательства.

При таких обстоятельствах, оценив в порядке статьи 71 АПК РФ характер и степень общественной опасности допущенного обществом правонарушения, суд апелляционной инстанции установил, что совершенное правонарушение посягает на установленный законом порядок государственного регулирования в области действия антимонопольного законодательства, а охранительные нормы статьи 14.31 КоАП РФ защищают интересы хозяйствующих субъектов.

Кроме того Кемеровским УФАС России ранее в отношении ПАО "МРСК Сибири" были вынесены постановления о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.31 КоАП РФ, что указывает на систематическое пренебрежительное отношение со стороны общества к требованиям действующего законодательства.

В данном случае из материалов дела не усматривается очевидность избыточного ограничения прав общества, обстоятельства, имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности, апелляционным судом не установлены, назначенное обществу административное наказание отвечает требованиям статей 3.1, 3.5 и 4.1 КоАП РФ и согласуется с принципами юридической ответственности.

Достаточных доказательств того, что взыскание штрафа при имеющемся финансовом положении ПАО "МРСК Сибири" повлечет за собой для общества необратимые финансовые последствия, заявителем в материалы дела не представлено.

Кроме того общество является коммерческой организацией, целью деятельности которой в соответствии с положениями Гражданского кодекса Российской Федерации является систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, при этом в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность - это самостоятельная, осуществляема на свой риск деятельность.

Таким образом, апелляционный суд считает, что оснований для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, как и Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П у суда первой инстанции не имелось, поскольку не установлена исключительность обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения. Назначенный административным органом штраф является справедливым и соразмерным административным наказанием с учетом объекта посягательства, характера и последствий правонарушения, высокой степени его общественной опасности, а также степени вины правонарушителя.

С учетом этого оснований для снижения наказания до минимального размера 7417380,20 руб. у суда первой инстанции не имелось.

Обо всех процессуальных действиях в ходе дела об административном правонарушении лицо, привлекаемое к ответственности, было надлежащим образом извещено.

Срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, на момент рассмотрения дела об административном правонарушении и назначения административного наказания не истек.

Оснований для признания совершенного административного правонарушения малозначительным на основании статьи 2.9 КоАП РФ апелляционным судом не установлено.

Существенных нарушений процессуальных требований КоАП РФ, а также обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении в отношении общества, апелляционным судом также не установлено.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Оценивая иные доводы апеллянта применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права, содержания оспариваемого постановления и других доказательств, представленных в материалы настоящего дела, также приходит к выводу об отсутствии обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении, предусмотренных статей 24.5 КоАП РФ и оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

Поскольку факт нарушения и вина общества подтверждены материалами дела, нарушений установленного КоАП РФ порядка производства по делу об административном правонарушении, имеющих существенный характер, не выявлено, то оснований для вывода о несоответствии оспариваемого постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области N N 519/03-АДМ-2016 от 11.09.2017 требованиям законодательных и иных нормативных правовых актов у суда первой инстанции не имелось, нарушение оспариваемым постановлением прав и законных интересов заявителя не подтверждено.

В соответствии с частью 3 статьи 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно заявленное оставил заявленное требование без удовлетворения.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для его отмены или изменения.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с частью 4 статьи 208 АПК РФ заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, следовательно, по данной категории дел не облагаются государственной пошлиной также апелляционные и кассационные жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 02 марта 2018 г. по делу N А27-22329/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири" в лице филиала ПАО "МРСК Сибири" - "Кузбассэнерго - РЭС" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

С.В. Кривошеина А.Ю. Сбитнев