Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2018 г. N 11АП-2783/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 29 июня 2018 г. N Ф06-34094/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Самара

29 марта 2018 г.

Дело N А49-10952/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 29 марта 2018 года.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семушкина В.С., судей Юдкина А.А., Поповой Е.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Вашкевичем В.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании 19.03.2018 - 26.03.2018 в помещении суда апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГИФТ" на решение Арбитражного суда Пензенской области от 18.01.2018 по делу N А49-10952/2017 (судья Колдомасова Л.А.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ГИФТ" (ИНН 5835063970, ОГРН 1065835001715), г.Пенза, к Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Пензы (ИНН 5835018920, ОГРН 1045802555556) и Управлению Федеральной налоговой службы по Пензенской области (ИНН 5836010515, ОГРН 1045800303933) об оспаривании решений,

в судебном заседании приняли участие:

представитель общества с ограниченной ответственностью "ГИФТ" Мартынова Л.В. 23.01.2018) - до и после перерыва,

представители Управления Федеральной налоговой службы по Пензенской области и Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Пензы Разина Т.А. (доверенность от 12.03.2018 и доверенность от 13.11.2017) - до перерыва, Стешкина Ю.Ю. (доверенность от 05.03.2018 и доверенность от 27.11.2017) - после перерыва,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ГИФТ" (далее - ООО "ГИФТ", общество) обратилось в Арбитражный суд Пензенской области с заявлением (с учетом принятых судом уточнений) о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Октябрьскому району г.Пензы (далее - налоговый орган) от 06.04.2017 N 8 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на прибыль в размере 5161775 руб., взыскания пеней в сумме 1443688 руб. 47 коп. и привлечения к ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания штрафа в размере 232113 руб. 70 коп. (далее - Решение N 8), а также о признании недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Пензенской области (далее - Управление) от 19.07.2017 N 06-10/104 (далее - Решение N 06-10/104).

Решением Арбитражного суда Пензенской области от 18.01.2018 по делу N А49-10952/2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе ООО "ГИФТ" просило отменить указанное судебное решение и признать Решения N 8 и N 06-10/104 недействительными. По мнению общества, обжалуемое судебное решение является незаконным и необоснованным.

Налоговый орган и Управление в отзывах апелляционную жалобу отклонили.

ООО "ГИФТ" представило письменное возражение на отзыв Управления на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель ООО "ГИФТ" поддержала апелляционную жалобу.

Представители налогового органа и Управления апелляционную жалобу отклонили по основаниям, приведенным в отзывах.

В судебном заседании 19.03.2018 был объявлен перерыв до 26.03.2018; после перерыва судебное заседание было продолжено.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как видно из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО "ГИФТ" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов за период с 01.01.2012 по 30.12.2015 налоговый орган, в частности, установил факт неполной уплаты обществом налога на прибыль за 2012-2014 годы в общей сумме 5161775 руб. вследствие завышения в 2012-2013 годах косвенных и в 2014 году внереализационных расходов на стоимость списанной и утилизированной алкогольной продукции, маркированной старыми акцизными марками, на общую сумму 25808874 руб.

Выявленное нарушение зафиксировано в акте проверки от 23.12.2016 N 26, на который обществом представлены возражения.

На основании материалов проверки с учетом дополнительных мероприятий налогового контроля налоговый орган принял Решение N 8, согласно которому обществу по спорному эпизоду доначислен налог на прибыль в сумме 5161775 руб., а также начислены пени по состоянию на 06.04.2017 в сумме 1443688 руб. 47 коп. Кроме этого, общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 232113 руб. 70 коп. Размер санкций определен налоговым органом с учетом смягчающих ответственность обстоятельств, приведенных на странице 104 Решения N 8, и снижен в 4 раза.

Решением Управления N 06-10/104 апелляционная жалоба общества по указанному выше эпизоду оставлена без удовлетворения.

С учетом положений части 3 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции обоснованно отказал ООО "ГИФТ" в удовлетворении заявления об оспаривании указанных решений.

В силу положений статьи 247 НК РФ (в редакции, действовавшей в период спорных правоотношений) объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций, не являющихся участниками консолидированной группы налогоплательщиков, признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ в целях главы 25 "Налог на прибыль организаций" НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно подпункту 47 пункта 1 статьи 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся потери от брака.

Из подпункта 49 пункта 1 статьи 264 НК РФ следует, что к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся также другие расходы, связанные с производством и (или) реализацией.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", действовавшего в период спорных правоотношений (далее - Закон N 129-ФЗ), все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Оправдательные документы должны отвечать требованиям, содержащимся в пункте 2 статьи 9 Закона N 129-ФЗ, а также формировать полную и достоверную информацию о деятельности организации, то есть отражать реально существовавшие хозяйственные операции.

Из приведенных норм законодательства следует, что необходимыми условиями для включения затрат в состав расходов в целях налогообложения налогом на прибыль являются реальное осуществление хозяйственных операций, признаваемых объектами налогообложения, фактическое понесение расходов и оформление их документами, содержащими достоверные сведения о совершенной операции, по формам, установленным законодательством.

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) разъяснено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Согласно пункту 9 Постановления N 53 налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Признание судом налоговой выгоды необоснованной влечет отказ в удовлетворении требований налогоплательщиков, связанных с ее получением (пункт 11 Постановления N 53).

Принимая Решение N 8 по оспариваемому эпизоду, налоговый орган исходил из того, что расходы, учтенные обществом в целях исчисления налога на прибыль за 2012-2014 годы, понесенные в связи с уничтожением алкогольной продукции, не являются реальными, экономически обоснованными и документально подтвержденными: общество не подтвердило в установленном порядке надлежаще оформленными документами правомерность отнесения стоимости уничтоженной алкогольной продукции на расходы, учитываемые при исчислении налога на прибыль.

С учетом положений части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ об обязанности доказывания налоговый орган и Управление при рассмотрении настоящего дела доказали указанные обстоятельства.

В силу подпункта 16 пункта 1 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" в редакции, относящейся к проверяемому периоду (далее - Закон N 171-ФЗ), под оборотом в целях применения данного закона понимается закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие Закона N 171-ФЗ.

Исходя положений статьи 10.2 Закона N 171-ФЗ следует, что оборот этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции осуществляется только при наличии сопроводительных документов, удостоверяющих легальность их производства и оборота, указанных в данной статье. К числу таких документов относятся, в частности, товарно-транспортная накладная и справка, прилагаемая к товарно-транспортной накладной для алкогольной и спиртосодержащей продукции, производство которых осуществляется на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 12 Закона N 171-ФЗ алкогольная продукция, за исключением пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, подлежит обязательной маркировке в следующем порядке: алкогольная продукция, производимая на территории Российской Федерации, за исключением алкогольной продукции, поставляемой на экспорт, маркируется федеральными специальными марками (ФСМ). Указанные марки приобретаются в государственном органе, уполномоченном Правительством Российской Федерации. Маркировка алкогольной продукции не предусмотренными данным законом марками не допускается.

В пункте 3 статьи 12 Закона N 171-ФЗ указано, что федеральная специальная марка и акцизная марка являются документами государственной отчетности, удостоверяющими законность (легальность) производства и (или) оборота на территории Российской Федерации алкогольной продукции, указанной в пункте 2 данной статьи, осуществление контроля за уплатой налогов, а также являются носителями информации единой государственной автоматизированной информационной системы и подтверждением фиксации информации о реализуемой на территории Российской Федерации алкогольной продукции в единой государственной автоматизированной информационной системе.

Пунктом 1 статьи 26 Закона N 171- ФЗ предусмотрено, что в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции запрещаются, в том числе, оборот алкогольной продукции без маркировки в соответствии со статьей 12 Закона N 171-ФЗ либо с маркировкой поддельными марками.

На основании пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ изъятию из незаконного оборота на основании решений уполномоченных в соответствии с законодательством Российской Федерации органов подлежат этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция в случае, если они реализуются, в том числе, без маркировки в соответствии со статьей 12 Закона N 171-ФЗ, за исключением оборота этилового спирта и спиртосодержащей продукции, а также случаев, предусмотренных законом, либо с маркировкой поддельными марками.

Требования к маркировке алкогольной продукции утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.12.2005 N 785 "О маркировке алкогольной продукции федеральными специальными марками" далее - Постановление N 785).

Из приведенных норм законодательства следует, что оборот алкогольной продукции, в том числе хранение, должен сопровождаться документами, предусмотренными статьей 10.2 Закона N 171-ФЗ; федеральные специальные марки являются документами государственной отчетности, удостоверяющими законность (легальность) производства и оборота на территории Российской Федерации алкогольной продукции, осуществление контроля за уплатой налогов, а также являются носителями информации единой государственной автоматизированной информационной системы и подтверждением фиксации информации о реализуемой на территории Российской Федерации алкогольной продукции в единой государственной автоматизированной информационной системе; не допускается оборот алкогольной продукции, не маркированной федеральными специальными марками, предусмотренными Постановлением N 785, либо маркированная поддельными марками.

Как видно из материалов дела, при исчислении налога на прибыль обществом учтены затраты в размере стоимости списанной и утилизированной алкогольной продукции, маркированной федеральными специальными марками, в общей сумме 25808874 руб., в том числе за 2012 год - в сумме 2597506 руб., за 2013 год - в сумме 4313681 руб. и за 2014 год - в сумме 18897687 руб.

Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 утверждены унифицированные формы первичной учетной документации по учету торговых операций (далее - Постановление N 132). Для документального подтверждения товарных потерь при порче, бое, ломе товаров Постановлением N 132 предусмотрены следующие формы документов: акт о порче, бое, ломе товарно-материальных ценностей (форма N ТОРГ-15); акт о списании товаров (форма N ТОРГ-16).

Из Указаний по применению и заполнению акта формы N ТОРГ-15 следует, что он применяется организациями при выявлении фактов боя, порчи или поломки товаров, подлежащих уценке или списанию. Для составления акта в торговой организации создается специальная комиссия, в которую входят представитель администрации фирмы и материально ответственное лицо, при необходимости в комиссию включается представитель санитарного надзора. Акт формы N ТОРГ-15 составляется в трех экземплярах. В акте указывается вся информация о товаре, подлежащем уценке или списанию, а именно: его наименование, цена, количество, артикул, сорт, причины, по которой возникли товарные потери, а также возможность его дальнейшего использования: продажа по сниженной цене, утилизация или уничтожение.

Если товар не подлежит дальнейшей реализации, то оформляется акт формы N ТОРГ-16, который исходя из Указаний по его применению составляется так же как и акт формы N ТОРГ-15 в трех экземплярах и подписывается членами комиссии, уполномоченной на это руководителем. Состав комиссии аналогичен составу комиссии при составлении акта формы N ТОРГ-15.

Понесенные расходы подтверждены обществом документами, описанными на странице 4 Решения N 8, а именно: оборотно-сальдовой ведомостью по счету 91 "Прочие доходы и расходы", приказами о списании алкогольной продукции, приказами о создании комиссии, актами о списании товаров формы N ТОРГ-16, реестрами утилизированной алкогольной продукции за 2012-2014 годы и актами об утилизации алкогольной продукции со старыми акцизными марками.

Однако, ни один из указанных документов не содержит данных о ФСМ, которыми была маркирована утилизированная алкогольная продукция. Акты о списании товаров формы N ТОРГ-16 не содержат сведений о товарных накладных, по которым списанный товар был получен, данных о федеральных специальных марках, что не позволяет идентифицировать списанную алкогольную продукцию, а также проверить легальность нахождения ее в обороте.

Ссылку ООО "ГИФТ" на наличие в документах сведений о дате розлива, что, по мнению общества, указывает на маркировку списанной продукции ФСМ старого образца в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации 11.07.2012 N 704 "О внесении изменений в постановление Правительства Российской Федерации от 21 декабря 2005 г. N 785 и признании утратившим силу постановления Правительства Российской Федерации от 11 апреля 2003 г. N 212", суд апелляционной инстанции отклоняет.

Из этого постановления (пункт 3) следует, что организации-производители могли маркировать алкогольную продукцию объемом 0,25 л старыми ФСМ до 01.01.2012, при этом согласно пункту 2 данного постановления Федеральная служба по регулированию алкогольного рынка должна была обеспечить выдачу организациям-изготовителям новых ФСМ до 01.07.2011. Таким образом, 2011 год фактически являлся переходным периодом, когда организации-производители могли маркировать алкогольную продукцию как старыми (в случае наличия у них остатков марок), так и новыми ФСМ. Таким образом, исходя из даты розлива невозможно определить, какими ФСМ маркирована алкогольная продукция.

Из материалов дела следует, что утилизированная алкогольная продукция была приобретена у ООО "Агат" (ИНН 5812007376). В ходе налоговой проверки налоговым органом в порядке статьи 93.1 НК РФ в налоговый орган по месту учета ООО "Агат" дважды направлялись поручения об истребовании документов, однако данная организация не представила документы, подтверждающие приобретение обществом алкогольной продукции.

Представленные обществом в суд первой инстанции сведения, согласно которым поставщиком алкогольной продукции, помимо ООО "Агат", являлось ООО "Объединенные пензенские водочные заводы", также не подтверждают, что утилизированная алкогольная продукция была маркирована старыми ФСМ. Кроме того, данные сведения подтверждают лишь факт поставки определенной продукции, но не ее утилизацию.

При таких обстоятельствах вывод налогового органа о недоказанности обществом того, что уничтоженная алкогольная продукция была маркирована старыми марками, соответствует материалам дела.

Из актов об утилизации алкогольной продукции следует, что данная продукция утилизирована путем боя и выброшена в мусорный контейнер.

По правилам пункта 3 статьи 9 Закона N 129-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

В ходе налоговой проверки налоговым органом проведен допрос в качестве свидетелей членов комиссии по уничтожению алкогольной продукции: бухгалтера Клюевой Е.В., завскладом Неврюзиной О.Е., бухгалтера Казаковой Н.В., регионального менеджера Юданова А.В., кладовщика Коган О.О.

Указанные свидетели не подтвердили свое участие в утилизации алкогольной продукции, маркированной старыми марками, и не смогли пояснить, где и как проходила утилизация алкогольной продукции, за уничтожение которой они расписались.

Не подтвержден факт утилизации алкогольной продукции и другими работниками ООО "ГИФТ": грузчиками-наборщиками и водителями автопогрузчика (протоколы допроса от 19.08.2016 N 426, от 23.08.2016 N 442, от 22.08.2016 N 429, от 22.08.2016 N 430, от 22.08.2016 N 434, от 22.08.2016 N 438, от 23.08.2016 N 439, от 25.08.2016 N 446, от 23.08.2016 N 445, от 22.08.2016 N 433, от 22.08.2016 N 436, от 22.08.2016 N 440, от 20.10.2016 N 520, от 30.08.2016 N 448, от 29.08.2016 N 447, от 05.10.2016 N 1680, от 11.10.2016 N 1696, от 11.10.2016 N 1692, от 28.09.2016 N 1677, от 10.10.2016 N 1683, от 11.10.2016 N 1691, от 12.10.2016 N 1698, от 12.10.2016 N 1697).

Отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулируются Федеральным законом от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" (далее - Закон N 29-ФЗ).

В соответствии с абзацем 2 статьи 1 Закона N 29-ФЗ под пищевыми продуктами понимаются продукты в натуральном или переработанном виде, употребляемые человеком в пищу (в том числе продукты детского питания, продукты диетического питания), бутилированная питьевая вода, алкогольная продукция (в том числе пиво), безалкогольные напитки, жевательная резинка, а также продовольственное сырье, пищевые добавки и биологически активные добавки.

В силу абзаца 2 пункта 2 статьи 3 Закона N 29-ФЗ не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые не соответствуют требованиям нормативных документов. Такие пищевые продукты, материалы и изделия признаются некачественными и опасными и не подлежат реализации, утилизируются или уничтожаются.

Согласно пункту 1 статьи 25 Закона N 29-ФЗ некачественные и опасные пищевые продукты, материалы и изделия, изъятые из оборота, подлежат соответствующей экспертизе (санитарно-эпидемиологической, ветеринарно-санитарной, товароведческой и другой), проводимой органами государственного надзора и контроля в соответствии со своей компетенцией, в целях определения возможности утилизации или уничтожения таких пищевых продуктов, материалов и изделий.

В соответствии с пунктом 3 статьи 25 Закона N 29-ФЗ на основании результатов экспертизы некачественных и опасных пищевых продуктов, материалов и изделий соответствующий орган государственного надзора и контроля принимает постановление об их утилизации или уничтожении. Владелец некачественных и (или) опасных пищевых продуктов, материалов и изделий осуществляет выбор способов и условий их утилизации или уничтожения в соответствии с требованиями нормативных либо технических документов и согласовывает с органом государственного надзора и контроля, вынесшим постановление об утилизации или уничтожении таких пищевых продуктов, материалов и изделий, способы и условия их утилизации или уничтожения.

Пунктом 6 статьи 25 Закона N 29-ФЗ установлено, что органы государственного надзора и контроля, вынесшие постановление об утилизации или уничтожении некачественных и (или) опасных пищевых продуктов, материалов и изделий, обязаны осуществлять контроль за их утилизацией или уничтожением в связи с опасностью возникновения и распространения заболеваний и отравлений людей и животных, а также загрязнения окружающей природной среды.

Порядок проведения экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их дальнейшего использования (утилизации) или уничтожения определен Положением о проведении экспертизы некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов, их использовании или уничтожении, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 29.09.1997 N 1263 (далее - Положение), который распространяется на юридические лица независимо от формы собственности и индивидуальных предпринимателей.

Согласно пункту 2 указанного Постановления экспертизу некачественных и опасных продовольственного сырья и пищевых продуктов осуществляют органы государственного надзора в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов в пределах своей компетенции, которые также принимают решения о возможности дальнейшего использования или уничтожения таких продуктов.

В силу пункта 2 Положения некачественной и опасной признается пищевая продукция, которая не соответствует требованиям нормативных документов.

Пунктом 5 Положения предусмотрено, что некачественная и опасная пищевая продукция на период, необходимый для проведения экспертизы, принятия и исполнения решения о дальнейшем ее использовании или уничтожении, подлежит хранению в отдельном помещении на складе, в холодильнике (изолированной камере) с соблюдением условий, исключающих к ней доступ. Пищевая продукция, помещаемая на временное хранение, подлежит строгому учету. Ответственность за сохранность такой пищевой продукции несет ее владелец.

В пункте 10 Положения указано, что результаты проведенной экспертизы оформляются в виде заключения, в котором указывается о несоответствии пищевой продукции требованиям нормативных документов, а также определяется возможность ее утилизации или уничтожения.

Согласно пункту 11 Положения на основании заключения органами государственного надзора оформляется постановление о запрещении использования пищевой продукции по назначению, о ее утилизации или уничтожении.

В соответствии с пунктом 17 Положения уничтожение пищевой продукции осуществляется любым технически доступным способом с соблюдением обязательных требований нормативных и технических документов по охране окружающей среды и проводится в присутствии комиссии, образуемой владельцем продукции совместно с организацией, ответственной за ее уничтожение. В случаях, когда уничтожается продукция, представляющая опасность возникновения и распространения заболеваний или отравлений людей и животных и загрязнения окружающей среды, в состав комиссии обязательно включаются представители органов государственного надзора.

Правомерность и обоснованность уничтожения и списания указанной алкогольной продукции в порядке, предусмотренном законодательством, обществом не подтверждена. Уничтожение алкогольной продукции, не отвечающей требованиям нормативных документов, произведено без проведения соответствующей экспертизы и без представителей государственных органов. Работники общества, якобы подписавшие документы, представленные в подтверждение факта уничтожения алкогольной продукции, при ее уничтожении не присутствовали.

Поскольку акты формы N ТОРГ-16 не содержали данных о товарно-транспортных накладных, по которым поступила алкогольная продукция, уничтоженная обществом, а также сведений о ФСМ, которыми она была маркирована, налоговый орган обоснованно не принял их в качестве достоверных доказательств, подтверждающих уничтожение алкогольной продукции и маркирование ее старыми ФСМ.

Ввиду того, что обществом не соблюден установленный порядок уничтожения пищевой продукции, оснований для признания расходов, обусловленных изъятием из оборота товаров в качестве расходов, связанных с деятельностью, направленной на получение дохода, не имеется.

Доводы ООО "ГИФТ" в апелляционной жалобе о том, что списанная алкогольная продукция объемом 0,25 л была произведена до 01.01.2012 и ее оборот был разрешен до 01.04.2012 на основании Постановления Правительства Российской Федерации от 21.04.2011 N 297 "О порядке маркировки алкогольной продукции федеральными специальными марками", списанная алкогольная продукция объемом 0,5 л и 0,75 л, крепостью свыше 25%, была произведена до 01.01.2013 и ее оборот допускался до 01.01.2015 в соответствии Постановлением N 785, суд апелляционной инстанции отклоняет, так как в указанных постановлениях не содержится запрета на оборот алкогольной продукции, маркированной старыми федеральными специальными марками; в них предусмотрены сроки для маркировки организациями-производителями алкогольной продукции старыми ФСМ, а также сроки для обмена организациями- производителями старых ФСМ на новые.

Статьей 4.1 Федерального закона от 21.07.2005 N 102-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" и о признании утратившими силу отдельных положений Федерального закона "О внесении изменений в Федеральный закон "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" установлен запрет на оборот после 30.06.2006 алкогольной продукции, маркированной по 31.12.2005 включительно в установленном порядке.

Иной запрет на оборот алкогольной продукции, маркированной в установленном порядке федеральными специальными марками, законодательством не установлен.

В рассматриваемом случае списанная алкогольная продукция, исходя из актов о списании товаров формы N ТОРГ-16, произведена в основном в 2011 году и частично в 2009, 2010 и 2012 годах, в связи с чем под запрет на оборот алкогольной продукции не подпадает.

Кроме того, общество списало алкогольную продукцию объемом 0,5 л и 0,75 л до 01.01.2015, что противоречит его собственным доводам о предельном сроке оборота такой алкогольной продукции,

Довод ООО "ГИФТ" о том, что налоговым органом не доказано, что обществом учтена при исчислении налога на прибыль стоимость списанной алкогольной продукции со старыми марками, суд первой инстанции обоснованно отклонил как не соответствующий данным бухгалтерского учета общества и представленным им налоговым декларациям за 2012-2014 годы, а также показаниям главного бухгалтера Караваевой С.А. (протокол допроса от 25.08.2016 N 444) и приказу общества от 30.03.2012 N 14-с.

Согласно Положениям об учетной политике ООО "ГИФТ" (приказы от 29.12.2011, от 28.12.2012 и от 30.12.2013) при отсутствии регистров налогового учета следует руководствоваться регистрами бухгалтерского учета (т. 9, л.д. 121-149; т. 10, л.д. 1-14).

Поскольку в проверяемых периодах у общества отсутствовали регистры налогового учета и такие документы налоговому органу по его требованию от 30.12.2015 N 4813 не представлены в ходе проверки, налоговый орган обоснованно при доначислении налога на прибыль исходил из данных бухгалтерского учета и налоговых деклараций общества.

Исходя из принятой обществом учетной политики (пункт 2.4 Положений об учетной политике), все иные расходы налогоплательщика, осуществленные организацией в течение отчетного (налогового) периода, за исключением внереализационных расходов, признаются косвенными расходами. Сумма косвенных расходов в полном объеме относится к расходам текущего отчетного периода. В аналогичном порядке включаются в расходы текущего периода и внереализационные расходы. Информация для налогового учета расходов, относящихся к текущему отчетному (налоговому) периоду, берется из данных бухгалтерского учета, которые позволяют выделить расходы в соответствии с указанной выше группировкой.

Подробный анализ данных, свидетельствующих о том, что стоимость списанной алкогольной продукции учтена обществом в целях исчисления налога на прибыль за 2012-2014 годы, приведен налоговым органом в дополнении к отзыву (т. 19, л.д. 75-78). Представленные налоговым органом данные соответствуют сведениям бухгалтерского учета общества и сведениям налоговых деклараций, представленных им за названные выше налоговые периоды (т. 2, л.д. 70-72; т. 9, л.д. 42-114, 117-119).

Более того, из материалов дела следует, что фактически за 2012 год обществом завышены расходы, связанные с утилизацией алкогольной продукции, на сумму 7597506 руб., а не на сумму 2597506 руб., как указано в Решении N 8; завышение расходов за 2014 год составило 20897687 руб., а не 18897687 руб., как указано в Решении N 8.

Однако данные ошибки, допущенные налоговым органом, привели к доначислению налога на прибыль в меньшей сумме, не соответствующей действительному налоговому обязательству ООО "ГИФТ", и, таким образом, не ухудшили его положение и не нарушили его права.

Утверждение ООО "ГИФТ" о том, что налоговым органом неправильно квалифицированы учтенные обществом расходы (внереализационные, косвенные), суд первой инстанции обоснованно отклонил как не имеющее правового значения для рассмотрения настоящего дела. Материалами налоговой проверки подтверждается включение обществом в состав расходов, учитываемых в целях исчисления налога на прибыль, стоимости уничтоженной алкогольной продукции.

Ссылку ООО "ГИФТ" на постановление об отказе в возбуждении уголовного дела суд первой инстанции также обоснованно отклонил, поскольку данным постановлением не установлен факт реального уничтожения указанной алкогольной продукции и не подтверждено соблюдение обществом при ее уничтожении требований законодательства, регулирующего порядок такого уничтожения.

Указанные в постановление об отказе в возбуждении уголовного дела показания работников ООО "Виола" и ООО "Реал" не могут быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как к утилизации алкогольной продукции ООО "ГИФТ" работники других организаций не имеют никакого отношения.

Довод ООО "ГИФТ" о невозможности представления документов по взаимоотношениям с ООО "Агат" со ссылкой на протокол обыска (выемки) от 18.02.2016, а также на то, что налоговый орган не истребовал документы в УЭБ и ПК России по Пензенской области, не опровергает вывод суда первой инстанции о формальном составлении обществом первичных документов в отсутствии факта утилизации алкогольной продукции, маркированной старыми акцизными марками.

Материалами рассматриваемого дела подтверждается, что налоговый орган правильно квалифицировал совершенное обществом правонарушение и на законных основаниях привлек его к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ.

С учетом положений пунктов 1 и 4 статьи 112, пункта 1 статьи 114 НК РФ налоговый орган обоснованно уменьшил размер подлежащего уплате штрафа.

Довод ООО "ГИФТ" о нарушении Управлением процедуры рассмотрения апелляционной жалобы суд первой инстанции правомерно отклонил.

В соответствии с пунктом 2 статьи 140 НК РФ вышестоящий налоговый орган рассматривает жалобу (апелляционную жалобу), документы, подтверждающие доводы лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), дополнительные документы, представленные в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы), а также материалы, представленные нижестоящим налоговым органом, без участия лица, подавшего жалобу (апелляционную жалобу), за исключением случаев, предусмотренных данным пунктом.

Из абзаца второго пункта 2 статьи 140 НК РФ следует, что материалы с участием лица, подавшего жалобу, рассматриваются только в случае выявления в ходе рассмотрения жалобы (апелляционной жалобы) на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или на решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения противоречий между сведениями, содержащимися в представленных нижестоящим налоговым органом материалах, либо несоответствия сведений, представленных налогоплательщиком, сведениям, содержащимся в материалах нижестоящего налогового органа.

Поскольку Управление не установило противоречий в представленных документах, апелляционная жалоба обоснованно рассмотрена им в отсутствие общества.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции установил, что доводы, приведенные ООО "ГИФТ" в апелляционной жалобе, не основаны на законе, не опровергают обстоятельства, установленные судом первой инстанции, и в этой связи не могут быть приняты во внимание.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Суд первой инстанции исследовал все обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, в совокупности и правильно оценил их.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

На основании части 5 статьи 110 АПК РФ, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ суд апелляционной инстанции относит на ООО "ГИФТ" расходы по уплате государственной пошлины, понесенные им при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пензенской области от 18 января 2018 года по делу N А49-10952/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

Председательствующий

В.С. Семушкин

Судьи

А.А. Юдкин Е.Г. Попова