Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2018 г. N 04АП-6769/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 24 июля 2018 г. N Ф02-2134/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Чита

30 марта 2018 г.

Дело N А78-11042/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

Председательствующего судьи Каминского В.Л.,

судей Сидоренко В.А., Басаева Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куркиной Е.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 октября 2017 года по делу N А78-11042/2016 по заявлению индивидуального предпринимателя Лиханова Дмитрия Игоревича (ОГРН 309753608300013, ИНН 753602955861, г.Чита) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 16-05/10 от 23.05.2016 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 01.09.2016 N 2.14-20/258-ИП/10121,

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Сизова Алексея Евгеньевича (г.Чита), Драгайцева Сергея Валерьевича (г.Чита), общества с ограниченной ответственностью "Стрит Ритайл" (ОГРН 1137536004561, ИНН 7536136912),

(суд первой инстанции - Ломако Н.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Алабужевой И.Р., представителя по доверенности от 13.01.2015,

от заинтересованного лица: Вайвод О.А., представителя по доверенности от 09.01.2018, Тарской Е.А., представителя по доверенности от 09.01.2018, Плотниковой И.Г., представителя по доверенности от 11.01.2018,

от третьих лиц: не явились, извещены,

установил:

Индивидуальный предприниматель Лиханов Дмитрий Игоревич (далее - заявитель, ИП Лиханов Д.И.) обратился в Арбитражный суд Забайкальского края с требованиями к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 16-05/10 от 23.05.2016 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 01.09.2016 N 2.14-20/258-ИП/10121.

Определением Арбитражного суда Забайкальского края от 06 октября 2016 года суд удовлетворил ходатайства о вступлении Драгайцева Сергея Валерьевича (далее - Драгайцев С.В.), общества с ограниченной ответственностью "Стрит Ритайл" (далее - ООО "Стрит Ритайл") в дело в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Сизов Алексей Евгеньевич (далее - Сизов А.Е.).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 25 октября 2017 года решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите N 16-05/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.05.2016, оставленное без изменения решением по апелляционной жалобе Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/258-ИП/10121 от 01.09.2016, признано недействительным, как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Суд взыскал с заявителя в пользу заинтересованного лица судебные издержки в размере 50 000 руб.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, налоговый орган обжаловал его в апелляционном порядке, поставив вопрос о его отмене в части удовлетворения требований о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите N 16-05/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.05.2016, оставленное без изменения решением по апелляционной жалобе Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю N 2.14-20/258-ИП/10121 от 01.09.2016, в части:

- привлечения к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за умышленную неуплату: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год в виде штрафа в размере 666 956 руб.; налога на доходы физических лиц за 2013 год в виде штрафа в размере 2 981 310 руб. 40 коп.; налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в виде штрафа в размере 1 174 771 руб. 92 коп.;

- привлечения к налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в виде штрафа в размере 881 079 руб.;

- начисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год в размере 1 667 390 руб., налога на доходы физических лиц за 2013 год в размере 7 453 276 руб.; налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в размере 2 936 930 руб.;

- начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год в размере 367 930 руб. 86 коп., по налогу на доходы физических лиц за 2013 год в размере 1 488 046 руб. 55 коп.; по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в размере 704 275 руб. 77 коп.

и принятии в отмененной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований.

Несогласие с решением налоговый орган обосновывает следующим: информация, содержащаяся в договоре, дефектных актах и актах выполненных работ, противоречит показаниям свидетеля Сизова А.Е., свидетелей-арендаторов (Чижик Т.Н., Комарова М.В., Ялина Н.И., Горюнов Р.Н.); документы, подтверждающие закуп строительного материала или проведение ремонтных работ, не представлены; суммы займа превышают предельный размер расчетов наличными; ссылка суда на статью 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации не обоснована, поскольку ее положения не применимы при рассмотрении результатов налоговых проверок, проведение которых начато до вступления в силу Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ; в материалах дела не имеется доказательств того, что предпринимательские взаимоотношения Лиханова Д.И. и Сизова А.Е. имели место в 2011 году; взаимовыгодное сотрудничество данных лиц, а также наличие одного бухгалтера позволяет совершать согласованные действия, направленные на получение необоснованной налоговой выгоды; экспертиза давности подписания документов не исключает формальный документооборот; с учетом того, что в счет оплаты кредита Лиханова Д.И. ООО "Стрит Ритайл" произвело 7 платежей на общую сумму 7 371 559 руб. 99 коп., и сумма дохода, полученная контрагентом, равна 7465 824 руб. 27 коп., расходы на ведение счета - 94 264 руб. 28 коп., фактически прибыль равна 0 руб.; судом не указано на подачу налоговым органом ходатайств об истребовании документов у ООО "Фаст Фэшн" и об исключении из числа доказательств документов, представленных ИП Лихановым Д.И. в ходе рассмотрений возражений на акт проверки; не оценены доводы в части возврата арендной платы контрагентом ИП Лиханова Д.И. - ООО ЧОП "Консул" в размере 67 257 руб.; судом неправильно отражены расчеты налогового органа, а также допущены арифметические ошибки при исчислении налоговой базы; в материалы дела не представлены доказательства, подтверждающие наличие денежных средств у Драгайцева С.В., позволяющих приобрести земельные участки и квартиру у ИП Лиханова Д.И.; ИП Драгайцев С.В. фактически не осуществлял финансово-хозяйственную деятельность, не имел трудовых и материальных ресурсов, необходимых для выполнения работ и оказания услуг, в день окончания выездной налоговой проверки налогоплательщика снялся с учета в качестве индивидуального предпринимателя; не учтены пояснения Лопатина В.А.; налоговый орган не ограничился проведением исследования на предмет установления рыночной стоимости земельных участков по состоянию на апрель 2013 года, и на обращение в СРО Общероссийская общественная организация "Российское общество оценщиков" до рассмотрения дела судом первой инстанции получил предварительный отчет, согласно которому изложенные в жалобе нарушения подтверждены.

В письменных пояснениях налоговый орган также указывает, что изложенные на страницах 10, 25, 71-72, 73, 79, 92 оспариваемого решения выводы подтверждают правомерность привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Налоговым органом представлены дополнения к апелляционной жалобе, в которых приведены обстоятельства, послужившие основанием для принятия решения, поэпизодно, с приложением расчетов налоговой базы, сумм налогов, пени, штрафов, пояснения к ним.

Заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу и дополнения к нему, с приложением расчета и контррасчетов налогов, в которых указывает на необоснованность доводов жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьими лицами представлены отзывы на апелляционную жалобу, в которых они указывают на необоснованность доводов жалобы, просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания участвующие в деле лица извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 02.12.2017, 17.01.2018, 27.02.2018, 07.03.2018, 26.03.2018.

С учетом требований части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверена судом апелляционной инстанции только в обжалуемой налоговым органом части.

Представители заинтересованного лица в судебном заседании дали пояснения согласно доводам апелляционной жалобы, дополнений к ней, письменных пояснений. Просили принятое судом первой инстанции решение в обжалуемой части отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель заявителя в судебном заседании не согласилась с апелляционной жалобой по доводам, изложенным в отзыве и дополнениях, просила в ее удовлетворении отказать.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы, приведенные в апелляционной жалобе, дополнениях, письменных пояснениях, отзывах на нее, изучив материалы дела, заслушав в судебном заседании пояснения представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального и материального права, пришел к следующим выводам.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ИП Лиханова Д.И., по результатам которой составлен акт проверки N 16-06/26N 16-06/26 от 01.12.2015.

Принятым по итогам рассмотрения материалов проверки решением N 16-05/10 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 23.05.2016 ИП Лиханов Д.И. привлечен к налоговой ответственности по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за умышленную неполную уплату: единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год в виде штрафа в размере 666 956 руб.; налога на доходы физических лиц за 2013 годы в виде штрафа размере 2 981 310,4 руб.; налога на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в виде штрафа в размере 1 174 771,92 руб.; к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации за неполную уплату земельного налога за 2012, 2013 годы в виде штрафа в размере 87 165,4 руб.; к налоговой ответственности по статье 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в виде штрафа в размере 881 079 руб.; доначислен и предложен к уплате: единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год в размере 1 667 390 руб.; налог на доходы физических лиц за 2013 год в размере 7 453 276 руб.; налог на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в размере 2 936 930 руб.; земельный налог в размере 435 827 руб., в том числе: за 2012 год - 84 645 руб., за 2013 год - 351 182 руб.; начислены пени: по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2013 год в размере 367 930,86 руб.; по налогу на доходы физических лиц за 2013 год в размере 1 488 046,55 руб.; по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в размере 704 275,77 руб.; по земельному налогу за 2012-2013 год в размере 90 887,97 руб.

Налогоплательщик обжаловал решение инспекции в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 01.09.2016 N 2.14-20/258-ИП/10121 апелляционная жалоба оставлена без удовлетворения.

ИП Лиханов Д.И., полагая, что решение налогового органа не соответствует законодательству о налогах и сборах, обжаловал его в судебном порядке.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования (в обжалуемой части), исходил из того, что налогоплательщиком для целей налогообложения учтены операции в соответствии с их действительным экономическим смыслом, обусловленные разумными экономическими причинами и целями делового характера. Умышленные действия налогоплательщика, злоупотребление им правом и признаки недобросовестности при получении налоговой выгоды, определяемые с учетом совокупности критериев, приведенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговой инспекцией не доказаны.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции в части и принятии в отмененной части нового судебного акта, в связи со следующим.

Пунктом 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пределы судебного разбирательства при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, в том числе судебных приставов-исполнителей, установлены частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (часть 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено.

Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Из оспариваемого решения следует, что ИП Лиханов Д.И. в проверяемый период с 01.01.2012 по 31.12.2013 получал доходы от предпринимательской деятельности:

- сдачи внаем собственного нежилого недвижимого имущества по адресам: г.Чита, ул. Ленина, 110; г. Чита, ул. Ленина, 110, помещения 3, 5, 39; г. Чита, ул. Ленина, 111 пом. 46; г. Чита, ул.Журавлева, 20 пом. 101; г. Чита, ул.П. Осипенко, 22 стр. 1 пом. 3, доходы от которой в период с 01.01.2012 по 31.12.2012 учтены по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 - учтены по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением патентной системы налогообложения;

- сдачи в аренду рекламных мест (сити-форматов), расположенных по адресам: г.Чита, ул. Ленина, 110; г. Чита, ул. Новобульварная, 30, доходы от которой в период с 01.01.2012 по 31.12.2012 учтены по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 - учтены по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением патентной системы налогообложения;

- продажи земельных участков, расположенных по адресам: г.Чита, ул.Романовский тракт, 45; г. Чита, ул. Бабушкина,101; г. Чита, ул. Бабушкина, 107; г. Чита, ул. П. Осипенко,54, доходы от которой в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 учтены по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения;

- продажи собственных нежилых зданий и помещений, квартиры, расположенных по адресам: г.Чита, ул. Бабушкина,99, 1; г. Чита, ул. Романовский тракт, 45 строения 2 и 5, доходы от которой в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 учтены по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения.

В период с 01.01.2012 по 31.12.2013 ИП Лиханов Д.И. применял две системы налогообложения: с 01.01.2012 по 31.12.2013 - упрощенную систему налогообложения, с объектом налогообложения "доходы", с 01.01.2013 по 31.12.2013 - патентную систему налогообложения.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Пунктом 1 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В соответствии с пунктом 3 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов в виде дивидендов, а также с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 2 и 5 статьи 224 настоящего Кодекса), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности, за исключением объектов налогообложения налогом на имущество физических лиц, включенных в перечень, определяемый в соответствии с пунктом 7 статьи 378.2 настоящего Кодекса с учетом особенностей, предусмотренных абзацем вторым пункта 10 статьи 378.2 настоящего Кодекса).

Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса.

Пунктом 4 статьи 346.13 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 настоящего Кодекса, превысили 60 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 настоящего Кодекса, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение упрощенной системы налогообложения с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 346.43 Налогового кодекса Российской Федерации патентная система налогообложения устанавливается настоящим Кодексом, вводится в действие в соответствии с настоящим Кодексом законами субъектов Российской Федерации и применяется на территориях указанных субъектов Российской Федерации. Патентная система налогообложения применяется индивидуальными предпринимателями наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

На основании Закона Забайкальского края от 01.11.2012 N 735-ЗЗК "О патентной системе налогообложения в Забайкальском крае" на территории Забайкальского края патентная система налогообложения применяется с 01.01.2013.

Согласно подпункту 19 пункта 2 статьи 346.43 Налогового кодекса Российской Федерации патентная система налогообложения применяется в отношении вида предпринимательской деятельности: сдача в аренду (наем) жилых и нежилых помещений, дач, земельных участков, принадлежащих индивидуальному предпринимателю на праве собственности.

В соответствии с пунктом 10 статьи 346.43 Налогового кодекса Российской Федерации применение патентной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате: 1) налога на доходы физических лиц (в части доходов, полученных при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется патентная система налогообложения); 2) налога на имущество физических лиц (в части имущества, используемого при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется патентная система налогообложения).

Индивидуальные предприниматели, применяющие патентную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с настоящим Кодексом: 1) при осуществлении видов предпринимательской деятельности, в отношении которых не применяется патентная система налогообложения; 2) при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией; 3) при осуществлении операций, облагаемых в соответствии со статьей 174.1 настоящего Кодекса (пункт 11 статьи 346.43 Налогового кодекса Российской Федерации).

На основании подпункта 1 пункта 6 статьи 346.45 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик считается утратившим право на применение патентной системы налогообложения и перешедшим на общий режим налогообложения с начала налогового периода, на который ему был выдан патент в случае, если с начала календарного года доходы налогоплательщика от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 настоящего Кодекса, по всем видам предпринимательской деятельности, в отношении которых применяется патентная система налогообложения, превысили 60 млн. рублей.

В случае, если налогоплательщик применяет одновременно патентную систему налогообложения и упрощенную систему налогообложения, при определении величины доходов от реализации для целей соблюдения ограничения, установленного настоящим пунктом, учитываются доходы по обоим указанным специальным налоговым режимам.

Основанием для принятия оспариваемого решения послужил, в том числе вывод налогового органа об умышленном использовании ИП Лихановым Д.И. схемы по формальному переводу денежных средств, полученных от сдачи в аренду собственного недвижимого имущества, на "зависимую фирму" - ООО "Стрит Ритайл" путем заключения с ним договора безвозмездного пользования имуществом N 1 от 29.07.2013, носящего притворный характер, в целях исключения возможности утраты права на применение специальных налоговых режимов налогообложения.

Вывод налогового органа основан на следующем:

- ООО "Стрит Ритайл" образовано 17.07.2013, то есть незадолго до совершения сделки по передачи в безвозмездное пользование имущества по договору от 29.07.2013;

- после передачи имущества ООО "Стрит Ритайл" арендаторы помещений не изменились, согласно выписке банка по расчетному счету N 40702810174000028363 (счет ООО "Стрит Ритайл") поступления денежных средств на счет производились только от арендаторов данных помещений, иные арендаторы и другие контрагенты у общества отсутствовали;

- из допросов свидетелей - арендаторов нежилых помещений следует, что после изменения арендодателя с ИП Лиханова Д.И. на ООО "Стрит Ритайл" площади помещений не изменились, ремонтные работы данных помещений не проводились, стоимость ежемесячной арендной платы и сроки оплаты не изменились;

- денежные средства со счета ООО "Стрит Ритайл", полученные от арендаторов, переводились в счет погашения кредита ИП Лиханова Д.И., а также на расчетный счет ИП Лиханова Д.И., что свидетельствует о их фактическом возврате налогоплательщику;

- Сизов Алексей Евгеньевич и Лиханов Дмитрий Игоревич являются взаимозависимым лицами, так как Сизов А.Е. в лице директора ООО "Стрит Ритайл" является поручителем за исполнением Лихановым Д.И. всех обязательств по договору, заключенному с ОАО "Сбербанк России", об открытии невозобновляемой кредитной линии со свободным режимом выборки N 8600000-20290-1 от 22.11.2012; Сизов А.Е. и Лиханов Д.И. являлись соучредителями ООО ЧОП "Консул";

- доверенным лицом ООО "Стрит Ритайл" является Красикова М.С., которая также является доверенным лицом Лиханова Д.И.;

- Сизов А.Е. является доверенным лицом Лиханова Д.И. по доверенности N 6- Д2841 от 28.12.2011, наделенным правами по заключению и подписанию кредитного договора или договора об открытии невозобновляемой кредитной линии со свободным режимом выборки на сроки и на условия по своему усмотрению; правом на заключения и подписания договора ипотеки на любое, принадлежащее Лиханову Д.И., движимое и недвижимое имущество, право на распоряжение принадлежащим Лиханову Д.И. расчетным счетом, право представлять интересы Лиханова Д.И. в государственных учреждениях и другие права;

- Сизов А.Е. является доверенным лицом ИП Лиханова Д.И. по доверенности банка от 30.09.2015 с правом распоряжения денежными средствами, находящимися на расчетном счете в Читинском Отделении N 8600 ПАО Сбербанк России с правом первой подписи на финансовых документах, на заключение договора банковского счета.

Суд апелляционной инстанции, повторно оценив содержащиеся в материалах дела доказательства, соглашается с судом первой инстанции, признавшим вывод налогового органа недостаточно обоснованным, исходя из следующего.

В силу части 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Не допускается принятие к бухгалтерскому учету документов, которыми оформляются не имевшие места факты хозяйственной жизни, в том числе лежащие в основе мнимых и притворных сделок.

В Определении от 16.10.2003 N 329-0 Конституционный Суд России указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Изложенные правовые позиции нашли отражение в сохраняющих свою силу решениях Конституционного Суда Российской Федерации (Определения от 25.07.2001 N 138-0 и от 04.12.2000 N 243-0). Разрешение же вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей, как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов.

Согласно пункту 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Как указано в пунктах 3, 4 Постановления N 53, налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Обязанность по доказыванию правомерности учета в составе расходов затрат применения налоговых вычетов законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Между тем налоговые органы не освобождаются от обязанности по доказыванию как факта наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и недобросовестности налогоплательщика при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что Лиханов Дмитрий Игоревич зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 24.03.2009, при регистрации им заявлены следующие виды экономической деятельности: сдача внаем собственного нежилого недвижимого имущества; подготовка к продаже собственного нежилого недвижимого имущества; покупка и продажа собственных нежилых зданий и помещений; покупка и продажа земельных участков.

ООО "Стрит Ритайл" зарегистрировано в качестве юридического лица 17.07.2013 и по настоящее время является действующим юридическим лицом.

При создании юридического лица заявлены виды экономической деятельности: основной вид деятельности - предоставление посреднических услуг при купле- продаже недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе; дополнительные виды деятельности - предоставление посреднических услуг по аренде недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе; предоставление консультационных услуг по аренде недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе; предоставление консультационных услуг при купле-продаже недвижимого имущества за вознаграждение или на договорной основе.

Согласно сведениям о юридическом лице, представленным налоговым органом на основании имеющегося у него информационного ресурса, в период с 17.07.2013 по 23.12.2015 учредителем общества являлся Сизов Алексей Евгеньевич, с 24.12.2015 Сизов А.Е. является только директором ООО "Стрит Ритайл".

Исходя из того, что взаимоотношения Лиханова Д.И. и Сизова А.Е. в сфере бизнеса имели место еще в 2011 году (28.12.2011 Сизову А.Е. выдана нотариальная доверенность на представление интересов Лиханова Д.И.), и указанного периода Сизов А.Е. оказывал Лиханову Д.И. услуги, которые впоследствии были заявлены им как вид деятельности ООО "Стрит Ритайл", суд первой инстанции обоснованно указал, что действия Сизова А.Е. по законодательному оформлению своей деятельности путем регистрации юридического лиц, постановки его на налоговый учет, по осуществлению вновь созданным обществом вида деятельности, которым занимался Сизов А.Е., и продолжение взаимоотношений с ИП Лихановым Д.И. путем подписания с ним договора N 1 от 29.07.2013 не могут быть квалифицированы как умышленные действия по созданию незаконной схемы снижения налоговой нагрузки.

Суд апелляционной инстанции также исходит из отсутствия в материалах дела достоверных доказательств того, что ООО "Стрит Ритайл" не вело самостоятельной коммерческой деятельности, и действовало исключительно в интересах проверяемого налогоплательщика. Сведения о проведении встречных налоговых проверок в отношении ООО "Стрит Ритайл" оспариваемое решение не содержит.

Инспекцией не опровергнуто и то, что ООО "Стрит Ритайл" и ИП Лиханов Д.И. осуществляли реальную хозяйственную деятельность, исчисляли и уплачивали налоги и сборы.

Наличие признаков взаимозависимости между Лихановым Д.И. И Сизовым А.Е. (совместное учредительство в ООО ЧОП "Консул", поручительство Сизова А.Е. за Лиханова Д.И. при заключении последним кредитного договора, деятельность Сизова А.Е. по оказанию услуг при заключении Лихановым Д.И. кредитного договора) само по себе не позволяет сделать категоричный вывод о том, что полученный от аренды доход ООО "Стрит Ритайл" в действительности является доходом налогоплательщика.

Инспекцией и не опровергнуты пояснения Сизова А.Е., данные им суду первой инстанции, о посредническом характере деятельности учрежденной им фирмы по сдаче в наём коммерческой недвижимости, и сложившихся партнерских отношениях с ИП Лихановым Д.И. в результате реализации ему несколько выгодных бизнес - проектов и организации возможности его участия в аукционах по приобретению недвижимости в городе Чита.

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции признает, что налоговым органом не приведены доказательства, достоверно свидетельствующие о том, что действия Сизова А.Е. осуществлены под влиянием и (или) непосредственным контролем ИП Лиханова Д.И., либо направлены не на получение дохода, а на получение необоснованной налоговой выгоды.

По условиям заключенного 29.07.2013 Лихановым Д.И. (Ссудодателем) и ООО "Стрит Ритайл" в лице директора Сизова А.Е. (Ссудополучателем) договора безвозмездного пользования имуществом N 1, Ссудодатель обязуется передать Ссудополучателю в безвозмездное временное пользование помещения, принадлежащие Ссудодателю на праве собственности, указанные в перечне имущества (приложение N 1 к договору). Подписывая настоящий договор, стороны подтвердили, что имущество находится в черновой отделке и требует ремонта и финансовых вложений. Ссудополучатель не имеет претензии к Ссудодателю по состоянию имущества и обязуется за период его использования произвести в указанных помещениях ремонтные работы в объемах и сроки согласованные сторонами дополнительно. После произведения в переданных помещениях ремонта Ссудополучатель приобретает права их передачи на возмездной основе третьим лицам без согласования с Ссудодателем. При этом всю ответственность по сохранности помещений и риску их случайной гибели несет Ссудополучатель перед Ссудодателем. Договор вступает в силу с 01 августа 2013 года и действует до 01 августа 2016 года. Согласно договору Ссудодатель обязан письменно уведомить Ссудополучателя обо всех скрытых недостатках имущества до передачи имущества Ссудополучателю. Ссудополучатель обязуется вернуть имущество Ссудодателю в надлежащем состоянии с учетом произведенных в будущем ремонтных работ и нормального износа в соответствии с условиями договора; нести расходы или компенсировать Ссудодателю расходы на содержание имущества, а также расходы, связанные с эксплуатацией имущества; обеспечить охрану арендуемого помещения при помощи ПЦО организаций, с которой заключены соответствующие договорные обязательства; на основании договора с ЗАО "Экопром-Чита" осуществлять вывод твердых бытовых отходов; обеспечить тепло-, водо-, энергоснабжение, водоотведение, а также осуществлять своевременную оплату данных услуг посредством произведения оплаты самостоятельно или путем компенсации расходов Ссудодателю; произвести: капитальный ремонт помещений; обследование зданий и изготовление проектно-сметной документации; ремонтно-строительные работы по смене, восстановлению или замене элементов зданий; произвести замену системы водоснабжения; произвести замену канализационной системы; утепление зданий, работы по улучшению теплозащитных свойств ограждающих конструкций, устройство оконных заполнений с тройным остеклением, устройство наружных тамбуров; полную реставрацию фасада зданий с заменой всех оконных и витражных конструкций; произвести замену систем вентиляции и кондиционирования.

Согласно приложению N 1 к договору от 29.07.2013 "Перечню имущества" Лихановым Д.И. (Ссудодателем) переданы, а ООО "Стрит Ритайл" в лице Сизова А.Е. (Ссудополучателем) приняты нежилые помещении, расположенные в здании по адресу: г. Чита, ул. Журавлева, 20 и г.Чита, ул. Ленина, 111; г.Чита, ул. Ленина, 110; г.Чита, ул. Полины Осипенко, 22.

Факты передачи имущества подтверждают акты приема-передачи нежилых помещений от 01.08.2013.

Согласно актам приема-передачи имущества техническое состояние помещений характеризуется: стены - черновая отделка; потолок - черновая отделка; полы - бетонная стяжка; приборы освещения, электрические розетки, телефонные розетки, компьютерные сети, пожарная, охранная сигнализация, система вентиляции и кондиционирования - отсутствует.

01.08.2013 и 03.08.2013 Лихановым Д.И. и Сизовым А.Е. подписаны дефектные акты, составленные по итогам осмотра помещений, входящих в перечень имущества по договору безвозмездного пользования имуществом N 1 от 29.07.2013, акты выполненных работ, содержащие перечень работ требующих выполнения по дефектным актам.

Из протоколов допросов свидетелей - арендаторов помещений, находящихся в зданиях, расположенных по адресам г. Чита, ул. Журавлева, 20; г.Чита, ул. Ленина, 111; г.Чита, ул. Ленина, 110 следуют следующие показания:

- до августа 2013 года арендодателем помещений являлся ИП Лиханов Д.И., с 01.08.2013 арендодателем стало ООО "Стрит Ритайл"; с ООО Стрит Ритайл" в лице директора Сизова А.Е. были заключены договоры аренды; уплата арендной платы с августа 2013 года производилась на расчетный счет ООО "Стрит Ритайл";

- после изменения арендодателя площадь арендуемых помещений не изменилась, размер арендной платы также не изменился;

- оплата коммунальных платежей, охранной сигнализации входила в стоимость арендной платы;

- в помещениях, занимаемых арендаторами в задании по ул. Журавлева, 20 и ул. Ленина,111, ремонт ни ИП Лихановым Д.И., ни ООО "Стрит Ритайл" не проводился;

- в здании, расположенном по ул. Ленина, 110 летом-осенью 2013 года проводились ремонтные работы первого этажа, лестницы, ведущей на цокольный этаж;

- в сентябре 2013 года на 3 этаже здания, расположенного ул. Ленина, 110 был пожар, возникший из-за короткого замыкания проводки;

- согласно протоколу допроса свидетеля Подковыркина А.С. от 01.03.2016 N 16- 36/31/1 им по просьбе Лиханова Д.И. в сентябре 2013 года были оказаны услуги по замене проводки на всех этажах пятого подъезда дома по адресу: г.Чита, ул. Ленина, 110.

Платежными поручения N 8 от 29.11.2013 на сумму 120 000 руб., N 6 от 20.11.2013 на сумму 25 000 руб., N 5 от 20.11.2013 на сумму 55 547,60 руб., N 7 от 21.11.2013 на сумму 11 941,68 руб., N 10 от 24.12.2013 на сумму 57 000 руб. с назначением платежа "оплата по договору от 29.07.2013 г." ООО "Стрит Ритайл" произведена оплата денежных средств Лиханову Д.И. Согласно протоколу допроса Сизова А.Е. указанная оплата являлась возмещением Лиханову Д.И. коммунальных услуг.

Допрошенный в качестве свидетеля Сизов А.Е. дал показания, согласно которым: при передаче Лихановым Д.И. помещений, часть помещений имели деревянный пол, деревянные рамы, стены заштукатуренные, трубы старые, помещения требовали ремонта. Помещение N 5 по ул. Журавлева, 20, помещение N 46 по ул. Ленина, 111 арендаторов не имели, там пришлось делать ремонт, меняли электрику, делали отопление, заменяли пол, делали косметический ремонт. После ремонта помещений сам искал арендаторов. За данные помещения Лиханову Д.И. перечислял возмещение коммунальных услуг, других платежей не было; 450 000 руб. было перечислено Лиханову Д.И. ошибочно.

Оценивая указанные доводы инспекции, суд первой инстанции принял во внимание то, что договор безвозмездного пользования имуществом не предусматривает при смене арендодателя обязательную смену арендаторов, изменение арендуемых площадей и размер арендной платы, что не противоречит положениям пункта 1 статьи 617 ГК РФ, и, несмотря на отсутствие условий, при которых ООО "Стрит Ритайл" должно было оплачивать ИП Лиханову Д.И. платежи за предоставленные во владение и пользование нежилые помещения, договор предусматривает большой перечень обязательств, направленных на неотделимые улучшения помещений, которые должно было исполнять ООО "Стрит Ритайл" в процессе безвозмездного пользования, не получая при этом никакого вознаграждения от ИП Лиханова Д.И.

Поддерживая позицию суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом фактического неисполнения ООО "Стрит Ритайл" обязательств по спорному договору, суд апелляционной инстанции обращает внимание на срок действия договора - с 01.08.2013 по 01.08.2016, и период проведения выездной налоговой проверки ИП Лиханова Д.И. (с 23.03.2015 - 01.10.2015), учитывая который выводы налогового органа о формальности заключения договора, основанные, в том числе на не проведении ремонтных работ в арендуемых помещениях, являются преждевременными.

Согласно информации за период с 09.08.2013 по 31.12.2014 о движении денежных средств по расчетному счету ООО "Стрит Ритайл" на расчетный счет с 09.08.2013 до конца 2013 года и на протяжении всего 2014 года поступали денежные средства в виде оплаты за аренду нежилых помещений от арендаторов Прилепской Л.В., Чижик Т.Н., Комаровой М.В., Поспеловой Ю.В., Петрищевой С.А., Мальцевой Е.В., ОАО "Вымпел-Коммуникации" и др.

23.10.2013 ООО "Стрит Ритайл" перечислило на расчетный счет Лиханова Д.И. 450 000 руб.; 30.10.2013 (в тот же налоговый (отчетный) период) Лиханов Д.И. перечислил ООО "Стрит Ритайл" сумму 450 000 руб., как ошибочно перечисленные денежные средства.

Перечисление полученных ООО "Стрит Ритайл" денежных средств Байкальскому Банку Сбербанка России г. Иркутск во исполнение договора N 8600000-20290-1 от 22.11.2012 подтверждается выпиской банка с расчетного счета.

Как указал налогоплательщик в ходе проведения выездной налоговой проверки, и подтвердил Сизов А.Е., допрошенный в качестве свидетеля судом первой инстанции, возврат заемных денежных средств осуществлялся ООО "Стрит Ритайл" путем погашения кредита Лиханова Д.И.

ООО "Стрит Ритайл" на требование от 18.02.2016 N 16-48/53385 представило договор займа б/н от 24.07.2013, соглашение о переводе долга от 01.08.2013, согласие кредитора на перевод долга от 01.08.2013.

По условиям договора займа б/н от 24.07.2013 Дегтенко Александр Владимирович (Займодавец) передал ООО "Стрит Ритайл" (Заёмщику) в заём денежные средства в размере 7 500 000 руб. Указанная сумма займа предоставлена Заёмщику на срок 12 месяцев, исчисляемых с момента подписания договора, под проценты в размере 18 % годовых. Проценты подлежат уплате одновременно с возвратом суммы займа, в связи с чем, к возврату через 12 месяцев подлежит сумма 8 850 000 руб. В случае просрочки платежа Заёмщик обязан уплатить Займодавцу неустойку в размере 01,% от невозвращенной суммы за каждый день просрочки, а проценты, указанные в договоре, за пользование займом после 24 июля 2014 года составят 25% годовых. Датой исполнения Заёмщиком обязательства по возврату суммы займа Займодавцу считается дата возврата суммы займа в полном объеме вместе с процентами. В соответствии с пунктом 3.1 договора настоящий договор одновременно является актом приема-передачи денежных средств. В пункте 3.1 договора подписью заёмщика подтверждено, что Сизов Алексей Евгеньевич, как директор ООО "Стрит Ритайл", получил наличные денежные средства в размере 7 500 000 руб.

В свою очередь, Дегтенко Александр Владимирович представил в ИФНС России по Октябрьскому округу г. Иркутска, исполняющую поручение инспекции от 16.02.2016 N 16-49/41996 об истребовании документов (информации), копии документов: соглашение о зачете от 01.09.2013, письмо от 26.07.2016.

Из пояснений, данных Дегтенко А.В. в сопроводительном письме от 29.02.2016, следует, что у Дегтенко А.В. в 2013 году имелись отношения с Лихановым Д.И., с которым был заключен договор займа на сумму 8 300 000 руб. 24.07.2013 Дегтенко А.В. заключил договор займа с ООО "Стрит Ритайл", по которому передал в заём денежные средства в сумме 7 500 000 руб. В последующем Дегтенко А.В. дал согласие на перевод долга от ООО "Стрит Ритайл" к Лиханову Д.И., а 01.09.2013 заключил с Лихановым Д.И. соглашение о зачете встречных однородных требований.

Согласно письму Дегтенко А.В. от 26.07.2013, между ним и Лихановым Д.И. был заключен договор займа от 15.01.2013, в соответствии с которым Дегтенко А.В. в срок до 30.08.2013 должен возвратить денежные средства в размере 8 300 000 руб., но в связи с определенными трудностями Дегтенко А.В. просил Лиханова Д.И. перенести возврат денег до 30.08.2014.

Из представленного Дегтенко А.В. соглашения о зачете от 01.09.2013 следуют следующие обстоятельства. Дегтенко А.В. на 01.09.2013 имеет перед Лихановым Д.И. неисполненное обязательство по возврату суммы займа по договору займа от 15.01.2013 в размере 8 300 000 руб. В соответствии с договором займа от 24.07.2013, заключенным Дегтенко А.В. с ООО "Стрит Ритайл" и соглашением о переводе долга от 01.08.2013, заключенным между Лихановым Д.И. и ООО "Стрит Ритайл", Лиханов Д.И. имеет перед Дегтенко А.В. обязательство по возврату суммы займа в размере 7 500 000 руб., а также уплаты процентов за пользование суммой займа на дату заключения настоящего соглашения в размере 140 548 руб. Стороны пришли к соглашению зачесть задолженность Дегтенко А.В. перед Лихановым Д.И. в размере 7 640 548 руб. по договору займа от 15.01.2013 в счет исполнения Лихановым Д.И. обязательства перед Дегтенко А.В. по возврату суммы займа в размере 7 500 000 руб., а также уплаты процентов за пользование суммой займа в размере 140 548 руб. по договору займа от 24.07.2013. В связи с проведенным зачетом обязательства Лиханова Д.И. перед Дегтенко А.В. по договору займа от 24.07.2013 считаются исполненными в полном объеме, а взаимоотношения сторон по договору являются прекращенными. Обязательства Дегтенко А.В. перед Лихановым Д.И. по возврату суммы займа по договору займа от 15.01.2013 считаются исполненными в размере 7 640 548 руб., остаток задолженности по договору в размере 659 452 руб. должен быть погашен до 31.12.2013.

В соответствии с соглашением переводе долга от 01.08.2013 ООО "Стрит Ритайл" (Первоначальный должник) передает, а Лиханов Д.И. (Новый должник) принимает долг по договору займа б/н от 24.07.2013, заключенному между Первоначальным должником и Кредитором - Дегтенко Александром Владимировичем. Долг Первоначального должника перед Кредитором по договору, передаваемый по настоящему соглашению Новому должнику включает сумму основного долга и составляет 7 500 000 руб. Замена должника производится с согласия Кредитора. Первоначальный должник в срок не позднее пяти рабочих дней с момента подписания соглашения обязуется предать Новому должнику все документы, регламентирующие его взаимоотношения с Кредитором. В качестве оплаты за перевод долга по настоящему соглашению Первоначальный должник уплачивает Новому должнику сумму в размере 7 500 000 руб. и проценты, которые предъявит Кредитор. С момента подписания настоящего соглашения первоначальный должник выбывает из соответствующего обязательства перед Кредитором.

Согласно представленному ООО "Стрит Ритайл" согласию кредитора на перевод долга от 01.08.2013 Дегтенко А.В., являющийся кредитором по договору займа б/н от 24.07.2013, выражает согласие на перевод долга по указанному договору в сумме 7 500 000 руб. от ООО "Стрит Ритайл" к Лиханову Д.И. при сохранении иных условий договора.

В суд первой инстанции заявителем представлены подлинные документы:

- договор займа от 15.01.2013, заключенный Лихановым Д.И (Займодавцем) и Дегтенко А.В. (Заемщиком) на сумму 8 300 000 руб.;

- договор займа от 24.07.2013, заключенный Дегтенко А.В. (Займодавцем) и ООО "Стрит Ритайл" (Заемщиком) на сумму 7 500 000 руб.;

- письмо Дегтенко А.В. от 26.07.2013 в адрес Лиханова Д.И. о переносе срока возврата заёмных денежных средств до 30.08.2014;

- предварительный договор купли-продажи доли в уставном капитале от 29.07.2013

- соглашение о переводе долга от 01.08.2013, заключенное Лихановым Д.И. (Новый должник) и ООО "Стрит Ритайл" (Первоначальный должник) о переводе долга ООО "Стрит Ритайл" по договору займа от 24.07.2013 на Лиханова Д.И.;

- согласие кредитора на перевод долга от 01.08.2013, в соответствии с которым Дегтенко А.В. выразил согласие на перевод долга по договору займа от 24.07.2013 с ООО "Стрит Ритайл" на Лиханова Д.И.;

- соглашение о зачете от 01.09.2013, заключенное Лихановым Д.И. (Сторона 1) и Дегтенко А.В. (Сторона 2) о зачете задолженности по договору займа от 24.07.2013 в счет задолженности по договору займа от 15.01.2013.

Судом первой инстанции определением от 24.03.2017 по ходатайству налогового органа назначена судебная экспертиза давности изготовления представленных Лихановым Д.И., в материалы дела документов. Проведение экспертизы было поручено эксперту ООО "Региональный Центр Оценки и Экспертизы" Анирову Самату Темирхановичу.

На разрешение эксперта были поставлены вопросы: 1) Соответствует ли время изготовления документов дате, поставленной на них? 2) Возможно ли установить промежуток время, в котором были изготовлены представленные на экспертизу документы, если да, то когда они выполнены? 3) Имеются ли следы и признаки искусственного состаривания указанных документов?

В соответствии с заключением эксперта N 33-17-04-02 на поставленные вопросы даны следующие ответы: 1) Установить соответствует ли время изготовления документов (времени подписания Договора займа от 15.01.2013, Соглашения о переводе долга от 01.08.2013, Согласия кредитора на перевод долга от 01.08.2013, Договора займа от 24.07.2013, Предварительного договора купли-продажи доли в уставном капитале от 29.07.2013, Соглашения о зачете от 01.09.2013) дате, проставленной на них, не представляется возможным. 2) Установить более точный промежуток времени, в котором были изготовлены представленные на экспертизу документы, также не представляется возможным, так как анализ показал возраст подписей данных документов, превышает 3 года. 3) Следы и признаки искусственного состаривания в Договоре займа от 15.01.2013, Соглашении о переводе долга от 01.08.2013, Согласии кредитора на перевод долга от 01.08.2013, Договоре займа от 24.07.2013, Предварительном договоре купли-продажи доли в уставном капитале от 29.07.2013, Соглашении о зачете от 01.09.2013, представленных на экспертизу, отсутствуют.

При указанных обстоятельствах, подтверждены показания Лиханова Д.И., Сизова А.Е., Дегтенко А.В. относительно операций, совершенных ими в 2013 году с заёмными денежными средствами.

Ссылка налогового органа на нарушение указанными лицами порядка расчетов, установленных Указанием Центрального банка Российской Федерации от 20.06.2007 N 1843-У "О предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу юридического лица или кассу индивидуального предпринимателя", апелляционным судом отклоняется, поскольку превышение лимита денежных средств свидетельствует лишь о неправильной процедуре их передачи, а не об отсутствии факта передачи средств между займодавцем и заемщиком.

Довод налогового органа об ошибочном указании судом первой инстанции сумм уплаченных в течение 2013 года по кредитному договору ИП Лиханова Д.И. N 8600000-20290-1 от 22.11.2012 ООО "Стрит Ритайл" денежных средств (6 210 559,99 руб.) судом апелляционной инстанции проверен и признан обоснованным (судом не учтен платеж от 30.08.2013 на сумму 1161000 руб.).

Вместе с тем, инспекция, указывая на отсутствие прибыли у ООО "Стрит Ритайл" по спорной сделке с налогоплательщиком в связи с тем, что разница между полученными от арендаторов платой (7 465 824,27 руб.), уплаченными по кредиту ИП Лиханова Д.И. денежными средствами (7 371 559,99 руб.) и оплатой банку за ведение расчетного счета (94264,28 руб.) равна 0 руб., неверно указывает размер понесенных за ведение счета расходов - 94264,28 руб., в то время как за указанный период расходы составили 12645,20 руб. Действительная разница - 81 619,08 руб., оцениваемая как прибыль контрагента, с учетом оказания посреднических услуг и периода их оказания (договор заключен 29.07.2013, исполнялся с августа 2013 года, проверяемым период - 2013 год) не может свидетельствовать об отсутствии рентабельности сделки.

Суд апелляционной инстанции также полагает необходимым отметить, что оценка экономической целесообразности, рациональности и эффективности заключаемых хозяйствующими субъектами сделок выходит за пределы компетенции налогового органа.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в пункте 3 определения от 04.06.2007 N 366-О-П, налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1 Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 24.02.2004 N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией (постановление Президиума Высшего 20 А74-4527/2014 Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.01.2009 N 2236/07 по делу N А40-11992/06-143-75).

В этом же постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указано, что в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" отмечено: предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.02.2008 N 11542/07 указано, что каждый налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно на свой риск и вправе единолично оценивать ее эффективность и целесообразность, исходя из поставленных целей. Хозяйствующие субъекты самостоятельно по своему усмотрению выбирают способы достижения результата от предпринимательской деятельности. В полномочия налоговых органов входит лишь контроль за соблюдением налогоплательщиками законодательства о налогах и сборах, а не вменение им доходов исходя из собственного видения способов достижения налогоплательщиками экономического результата с меньшими затратами.

Факт уполномочивания Красиковой М.С. выданными ИП Лихановым Д.И. и ООО "Стрит Ритайл" доверенностями от 07.10.2011 и от 17.01.2014, на представление их интересов во всех компетентных органах, учреждениях и организациях, в том числе в налоговых органах, Пенсионном фонде, Фонде социального, медицинского страхования и других органах; на представление интересов в любом банке города Читы по договорам банковского счета, получении и предъявлении платежных документов, выписок по счету и иных необходимых документов, апелляционный суд не может расценивать с достаточной степенью достоверности как подтверждающий создание схемы для уклонения от налогов и получении предпринимателем необоснованной налоговой выгоды.

Также не свидетельствует о недобросовестности налогоплательщика и отсутствие у ООО "Стрит Ритайл" трудовых, материальных ресурсов, поскольку в силу характера его посреднической деятельности значительных ресурсов для ее осуществления не требуется.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции признает доводы налогового органа о наличии у ИП Лиханова Д.И. при заключении и исполнении договора безвозмездного пользования имуществом N 1 от 29.07.2013 с ООО "Стрит Ритайл" умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды, не достаточно обоснованными и не подтвержденными соответствующими доказательствами.

Исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам главы 7 и статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции признает неправомерным вывод налогового органа о сокрытии ИП Лихановым Д.И. дохода в размере 7465 824,27 руб., и его включении в налоговую базу налогоплательщика.

Вывод суда первой инстанции о незаконности решения налогового органа в части доначисления сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения и налогов по общей системе налогообложения, привлечения к налоговой ответственности за их умышленную неуплату, начисления недоимки и пеней является правильным, основания для удовлетворения требований апелляционной жалобы налогового органа в данной части отсутствуют.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции признает необоснованными ссылки суда первой инстанции на положения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи со следующим.

Указанная норма введена в силу Федеральным законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" (далее - Закон N 163-ФЗ), вступившим в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, то есть 19.08.2017.

Одновременно указанным законом внесены изменения в пункт 5 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которым доказывание обстоятельств, предусмотренных пунктом 1 статьи 54.1 Кодекса, и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 Кодекса, производится налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами V, V.1, V.2 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 2 статьи 2 Закона N 163-ФЗ положения пункта 5 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации (в редакции настоящего закона) применяются к камеральным проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после дня вступления в силу настоящего Федерального закона, а также выездным проверкам и проверкам полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу настоящего закона.

Из содержания статей 54.1 и пункта 5 статьи 82 Налогового кодекса Российской Федерации в редакции, действующей с 19.08.2017, и ранее сформированной правоприменительной практики, основанной на разъяснениях, изложенных в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не усматривается, что установленный пунктом 2 статьи 2 Закона N 163-ФЗ порядок применения указанных норм применительно к обстоятельствам настоящего дела противоречит общим принципам действия законодательства о налогах и сборах во времени, предусмотренным статьей 5 Налогового кодекса Российской Федерации.

Таким образом, поскольку решение о назначении выездной проверки в отношении ИП Лиханова Д.И. вынесено до вступления в силу Закона N 163-ФЗ, положения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации применению не подлежат.

Суд апелляционной инстанции по результатам исследования материалов дела не соглашается с выводом суда первой инстанции об исключении из облагаемого дохода налогоплательщика за 2013 год сумм возврата ИП Лихановым Д.И. денежных средств ИП Напольских С.П. в сумме 130 000 руб., в связи со следующим.

Вывод суда первой инстанции о документальном подтверждении получения ИП Лихановым Д.И. арендной платы от ИП Напольских С.П. в общем размере 616 000 руб., и возврат ИП Лихановым Д.И. арендной платы в размере 230 000 руб. ИП Напольских С.П. не соответствует фактическим обстоятельствам.

Из оспариваемого решения следует, что в доходной части налоговым органом учтены суммы арендных платежей, как учтенные заявителем в книге учета доходов и расходов ИП, так и документально подтвержденные контрагентами суммы доходов, которые не были учтены ИП Лихановым Д.И. при определении налоговой базы по УСН и ПСН в связи с не учтением их в книге учета доходов и расходов по УСН и ПСН. В общей сумме по всем арендодателям, в период с 01.01.2013 по 31.12.2013 в размере 2 759 516,53 руб., полученные от арендаторов, в т.ч. по:

- ИП Напольских Сергей Павлович в сумме 506 000 руб. (Основание: договор аренды нежилого помещения N 25/А от 01.05.2013, квитанции: N 26 от 10.06.2013 на сумму 206 000 руб.; N 21 от 20.05.2013 на сумму 200 000 руб.; N 17 от 13.05.2013 на сумму 100 000 руб.; счет на оплату N 122 от 15.04.2013 на сумму 300 000 руб.; счет-фактура N 147 от 31.05.2013 на сумму 300 000 руб.; акт N 147 от 31.05.2013.

Согласно книге учета доходов и расходов ПСН (т.д. 10, л.д. 24-38), сумма арендных платежей на период с мая по декабрь 2013 года по ИП Напольских С.П. отражена в размере 1 011 258,06 руб.

На расчетный счет в банке от ИП Напольских С.П. поступила аналогичная сумма в размере 1 011 258,06 руб., отраженная в книге учета ПСН.

Суд первой инстанции, утверждая о документально подтвержденной оплате в размере 616 000 руб., ошибочно учел оплату по платежному поручению от 12.08.2013 N 11 на сумму 110 000 руб., которая была учтена налоговым органом при расчете сумм полученных от ИП Напольских С.П. денежных средств по расчетному счету.

Денежные средства, полученные от ИП Напольских С.П. наличным путем, документально подтвержденные квитанциями ПКО, и не отраженные в книге ПСН, составили 506 000 руб. (т.16, л.д.37).

Согласно выставленных ИП Лихановым Д.И. актов оказанных услуг ИП Напольских С.П., оказано услуг на сумму 1 635 483,87 руб., но по счетам-фактурам, выставленным в адрес ИП Напольских С.П., услуги оказаны на сумму 1 432 258,06 руб. (т.24, л.д.3-13).

Таким образом, оплата ИП Напольским С.П. арендной платы составила 1 517 258,06 руб. (на расчетный счет- 1 011 258,06 руб. (отражена в книгу учета ПСН) + наличными 506 000 руб. по квитанции ПКО (не отраженным в книге учета).

В связи с этим, обоснован довод инспекции об оказании ИП Лихановым Д.И. услуг по предоставлению в аренду ИП Напольских С.П. нежилых помещений на сумму, превышающую оплаченную.

Сумма арендной платы по договору аренды N 25/А от 01.05.2013 составляет 300 000 руб. в месяц, возврат за сентябрь 2013 года в сумме 100 000 руб. (расходный кассовый ордер от 25.09.2013 N 202) был учтен, но возврат за октябрь 2013 года в сумме 130 000 руб. не учтен, поскольку фактической оплаты не происходило.

При этом кассовая книга за 2012-2013 гг. по требованию инспекции N 16-30/53209 от 12.02.2016 не представлена.

Суд апелляционной инстанции признает правильными выводы налогового органа об обоснованности доводов в отношении возврата части арендной оплаты ИП Напольских С.П. в размере 100 000 руб., и отсутствии таковой в части возврата арендной оплаты в размере 130 000 руб., основанные на том, что возвраты происходили в сентябре-октябре 2013 года, но при этом доходы от сдачи в аренду помещения ИП Напольских С.П. за сентябрь и октябрь 2013 года в книге учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя, применяющего упрощенную систему налогообложения, за 2013 год, в книге учета доходов индивидуального предпринимателя, применяющего патентную систему налогообложения, за 2013 года, в уточненной декларации не отражены, и арендная плата за сентябрь и октябрь 2013 года не поступала и в доходы не включалась.

Правомерно отклонен налоговым органом, по мнению апелляционного суда, довод налогоплательщика о том, что сумма арендной платы, поступившая в декабре 2013 года от арендатора ООО "Фаст Фэшн" в сумме 1 100 000 руб. является авансом, а не доходом, в связи со следующим.

Из оспариваемого решения следует, что налогоплательщиком с возражениями на акт проверки представлены копии документов:

- уведомление б/н от 19.12.2013 о затоплении 20.12.2013 горячей водой подвального этажа арендуемого помещения магазина "Zolla" по адресу: ул. Ленина, д.110;

- акт осмотра от 20.12.2013 в связи с произошедшим 19.12.2013 затоплением;

- соглашение б/н от 27.12.2013 о том, что денежная сумма в размере 1 000 100 руб., уплаченная по платежному поручению N 832 от 05.12.2013, засчитывается в счет авансового платежа по оплате базовой части арендной платы за 2014 год.

Налоговым органом установлено, что ООО "Фаст Фэшн" прекратило деятельность юридического лица путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Фактор".

ООО "Фактор" с сопроводительным письмом представлены документы (счета, платежные поручения, акты), с пояснениями о том, что соглашение б/н от 27.12.2013, уведомление б/н от 19.12.2013, акт осмотра б/н от 20.12.2013, акт затопления за период с 01.01.2012 по 31.12.2013 ИП Лиханов Д.И. в адрес ООО "Фаст Фэшн" не предоставлял. Базовая часть арендной платы за декабрь 2013 года не уменьшалась (т.13, л.д.4-7).

Инспекцией также установлено, что доход от сдачи в аренду помещения ООО "Фаст Фэшн" в размере 2 000 200 руб. отражен налогоплательщиком в книге учета доходов и расходов индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения, за 2013 год.

Суд апелляционной инстанции также учитывает следующее.

Из определения суда первой инстанции от 12.01.2017 следует, что налоговым органом заявлено ходатайство о проведении экспертизы срока давности изготовления, в том числе уведомления от 19.12.2013, адресованного ООО "ФАСТ ФЭШН" от Лиханова Д.И., акта осмотра от 20.12.2013, соглашения от 27.12.2013. Указанное ходатайство принято судом к рассмотрению (т.22, л.д.66-67).

В определении от 20.01.2017 судом первой инстанции указано, что налоговый орган просит истребовать у ИП Лиханова Д.И. оригиналы документов, в том числе: уведомления от 19.12.2013, направленного ООО "ФАСТ ФЭШН" за подписью руководителя С.В. Смирнова в адрес Лиханова Д.И. о проведении 20.12.2013 осмотра и обследования затопленного помещения; акта осмотра от 20.12.2013, подписанного ИП Лихановым Д.И. и представителем арендодателя ООО "ФАСТ ФЭШН" Стромиловой В.А., соглашения от 27.12.2013, заключенного между ИП Лихановым Д.И. и ООО "ФАСТ ФЭШН" о зачете оплаченной суммы в размере 2 000 200 руб. в размере 1 000 100 руб. в счет оплаты за декабрь 2013 года. Рассмотрение вопроса об истребовании документов у ИП Лиханова Д.И. суд откладывает, поскольку как следует из пояснений представителя заявителя предприниматель готов представить документы добровольно (т.23, л.д.6-7).

В последующем, определением от 01.03.2017 указанные документы истребованы судом первой инстанции у ИП Лиханова Д.И. (т.23, л.д.89-90).

Из материалов дела не следует, что истребованные документы были представлены заявителем.

При указанных обстоятельствах, а также учитывая, что уведомление, адресованное ИП Лиханову Д.И., датировано 19.12.2013, в то время как событие, о котором арендатор уведомляет в нем, произошло 20.12.2013, и указанные несоответствия не устранены, отказ налогового органа в учете поступившей от ООО "ФАСТ ФЭШН" суммы 1 100 000 руб. в качестве аванса, а не дохода, обоснован.

Инспекцией также обращено внимание суда на необоснованность довода заявителя о возврате арендной платы контрагентом ИП Лиханова Д.И. - ООО ЧОП "Консул" в размере 67 257,00 руб., приведенного в письменных пояснениях, представленных в суд первой инстанции (т.24, л.д.72-74), с приложением копий: заявления директора ЧОП "Консул" на возврат от 01.02.2013, ответа на заявление от 12.02.2013, акта сверки взаимных расчетов за 1 квартал 2013 года, расходного кассового ордера от 19.02.2013 N 14, объяснений Татаурова С.А. от 17.01.2017 (т.24, л.д.102-108).

Вместе с тем, из оспариваемого решения инспекции, решения вышестоящего налогового органа не следует, что указанный довод был заявлен налогоплательщиком в ходе проведения проверки, рассмотрения материалов проверки и подаче апелляционной жалобы.

Налоговым органом в материалы дела представлено требование N 16-48/37360 от 17.04.2015 в адрес ООО ЧОП "Консул" о представлении документов (договоров, счетов-фактур, товарных накладных, платежных поручений, счетов, корточек аналитического учета расчетов с дебиторами и кредиторами, квитанций, платежных ордеров, актов о приемке выполненных работ, расходных кассовых ордеров за период с 01.01.2012 по 31.12.2013), которое получено лично Татауровым С.Б. (т.29, л.д.25-26).

На данное требование Татауров С.Б. представил объяснение, в котором указал, что являлся директором ООО ЧОП "Консул" с июня 2012 года, в течение 1-1,5 лет трудовую деятельность не осуществлял, и через 1-1,5 лет уволен. На данный момент не является директором, документы представить не имеет никакой возможности (т.29, л.д.27).

Суд апелляционной инстанции, учитывая изложенные обстоятельства, а также исходя из того, что в соответствии с положениями части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта проверяется арбитражным судом применительно к тем обстоятельствам, которые существовали на дату его вынесения, при этом суд не подменяет собой налоговый орган в части осуществления функций налогового контроля, полагает возможным согласиться с налоговым органом в том, что довод заявителя о возврате арендной платы ООО ЧОП "Консул" в размере 67 257,00 руб. не может быть оценен при рассмотрении настоящего дела, поскольку, в противном случае, налоговый орган будет лишен возможности проведения контрольно-проверочных мероприятий в отношении представленных налогоплательщиком в суд документов.

Из оспариваемого решения также следует, что по результатам налоговой проверки инспекция пришла к выводу об умышленном сокрытии ИП Лихановым Д.И. дохода в общем размере 55 500 000 руб., в том числе: 15 946 000 руб., полученного в натуральной форме за период с 01.10.2013 по 31.12.2013 в виде квартир от ООО "Энергожилстрой" и ООО "Вист"; 39 554 000 руб. от продажи земельных участков и квартиры.

Налоговый орган указал, что полученный налогоплательщиком в 2013 году по упрощенной (за полугодие - 7 643 283,87 руб.) и патентной (за полугодие - 23 946 457,58 руб.) системам налогообложения доход в совокупности с указанным доходом в размере 55 500 000 руб., явно превышал ограничения допустимого размера годового дохода (60 00 000 руб.), позволяющего применять специальные режимы налогообложения, в связи с чем ИП Лихановым Д.И. целенаправленно осуществлены фиктивные сделки по передаче земельных участков и квартиры по договорам купли-продажи Драгайцеву С.В.

Проверкой установлено, что налогоплательщик приобрел объекты недвижимого имущества:

- 27.12.2012 земельных участков у Департамента государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края:

1. с кадастровым N 75:32:030816:119 площадью 1106 кв.м. расположенный по адресу: г. Чита, ул. П.Осипенко, 54, стоимостью 21 997,79 руб. Расчет за земельный участок произведен единовременным платежом путем перечисления на счет Департамента государственного имущества и земельных отношений Забайкальского края 23.01.2013 (договор N2948 купли-продажи земельного участка на территории г. Читы, государственная собственность на которой не разграничена б/д.; информация о движении денежных средств по расчетному счету за 2013 год, представленная отделением N 8600 Сбербанка России);

2. с кадастровым N 75:32:030816:123 площадью 2347 кв.м. расположенный по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 101, стоимостью 46 680,66 руб. Расчет за земельный участок произведен единовременным платежом путем перечисления на счет Комитета по управлению имуществом администрации городского округа "Город Чита" 29.12.2012 (договор N2944 купли-продажи земельного участка на территории г. Читы, государственная собственность на которой не разграничена б/д; информация о движении денежных средств по расчетному счету за 2012 год представленная отделением N 8600 Сбербанка России);

- у ООО "Стройконтракт":

1. квартиру площадью 27,9 кв.м., расположенную по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 99а кв.1, стоимостью 470 000 руб. Согласно п.2.2 договора купли-продажи квартиры от 23.05.2012 г., расчет между сторонами произведен полностью до подписания договора (договор купли-продажи квартиры от 23.05.2012);

2. земельный участок с кадастровым N 75:32:030816:10 площадью 1632 кв.м. расположенный по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 107, стоимостью 3 000 000 руб. Согласно п.2.2 договора купли-продажи земельного участка от 18.05.2012, расчет между сторонами произведен полностью до подписания договора (договор купли-продажи земельного участка от 18.05.2012).

Общая стоимость приобретенных ИП Лихановым Д.И. объектов недвижимости составила 3 538 678,45 руб.

В последующем, в апреле 2013 года ИП Лиханов Д.И. продал Драгайцеву С.В. собственные земельные участки и квартиру по договорам купли-продажи:

- земельный участок с кадастровым N 75:32:030816:119 площадью 1106 кв.м. расположенный по адресу: г. Чита, ул. П.Осипенко, 54. По соглашению сторон стоимость земельного участка составила 21 000 руб. (договор купли-продажи от 08.04.2013);

- земельный участок с кадастровым N 75:32:030816:123 площадью 2347 кв.м. расположенный по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 101. По соглашению сторон стоимость земельного участка составила 45 000 руб. (договор купли-продажи от 09.04.2013);

- земельный участок с кадастровым N 75:32:030816:10 площадью 1632 кв.м. расположенный по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 107. По соглашению сторон стоимость земельного участка составила 2 900 000 руб. (договор купли-продажи от 10.04.2013);

- квартиру площадью 27,9 кв.м., расположенную по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 99а кв.1, за 430 000 руб. (справка о содержании правоустанавливающих документах от 23.04.2015).

Общая стоимость реализованных Драгайцеву С.В. объектов составила 3 396 000 руб.

После оформления договоров купли-продажи Драгайцев С.В. зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя 17.04.2013, и в период с 17.04.2013 по 01.10.2015 находился на упрощенной системе налогообложения с объектом "доходы". Виды деятельности, заявленные при регистрации: покупка и продажа земельных участков; подготовка к продаже, покупка и продажа собственного недвижимого имущества; покупка и продажа собственного недвижимого имущества; покупка и продажа собственного жилого недвижимого имущества; покупка и продажа собственных нежилых зданий и помещений; подготовка к продаже собственного недвижимого имущества; подготовка к продаже собственного жилого недвижимого имущества; подготовка к продаже собственного нежилого недвижимого имущества.

01.10.2015 Драгайцев С.В. прекратил деятельность в качестве индивидуального предпринимателя.

24.10.2013 ИП Драгайцевым С.В. (продавцом) осуществлена продажа ООО "Энергожилстрой" ранее приобретенных у ИП Лиханова Д.И. земельных участков и квартиры (покупателю):

- земельный участок с кадастровым N 75:32:030816:119 площадью 1106 кв.м. расположенный по адресу: г. Чита, ул. П.Осипенко, 54 по цене 12 000 000 руб.;

- земельный участок с кадастровым N 75:32:030816:123 площадью 2347 кв.м. расположенный по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 101, стоимость 25 000 000 руб.;

- земельный участок с кадастровым N 75:32:030816:10 площадью 1632 кв.м. расположенный по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 107 по цене 18 000 000 руб.;

- квартира площадью 27,9 кв.м., расположенная по адресу: г. Чита, ул. Бабушкина, 99а, кв.1 по цене 500 000 руб.

Общая стоимость указанных объектов, приобретенных ООО "Энергожилстрой" по договору купли-продажи от 24.10.2013, составила 55 500 000 руб.

ООО "Энергожилстрой" осуществил с ИП Драгайцевым С.В. расчет за земельные участки и квартиры следующим образом:

- сумма в размере 39 554 000 руб. перечислена частями на расчетный счет N 40802810874000001878, открытый 25.04.2013 на имя ИП Драгайцева С.В.

- сумма 15 946 000 руб. передана в виде недвижимого имущества 24.10.2013;

- на сумму 4 360 400 руб. ООО "Энергожилстрой" производит зачет с ООО "Вист" и Лихановым Д.И. оформленным договором об уступке прав требования (цессия) N 48 от 24.10.2013 правом требования квартиры, расположенной по адресу: г.Чита, ул. Курнатовского,71 корп.1, кв.1.;

- на сумму 4 329 600 руб. ООО "Энергожилстрой" производит зачет с ООО "Вист" и Лихановым Д.И. оформленным договором об уступке прав требования (цессия) N 49 от 24.10.2013 право требования квартиры, расположенной по адресу: г.Чита, ул. Курнатовского,71 корп.1, кв.2;

- на сумму 3 542 400 руб. ООО "Энергожилстрой" производит зачет с Лихановым Д.И. оформленным договором купли-продажи квартиры б/н от 24.10.2013 (квартира по адресу: г.Чита, ул. Ингодинская, 27, кв.3);

- на сумму 3 713 600 руб. ООО "Энергожилстрой" производит зачет с Лихановым Д.И. оформленным договором купли-продажи квартиры от 24.10.2013 (квартира по адресу: г. Чита, ул. Ингодинская, 29, кв.73).

Судом первой инстанции установлено, что 24.10.2013 ООО "Энергожилстрой" (продавцом) и ИП Лихановым Д.И. (покупателем) заключены договоры купли-продажи:

- квартиры, расположенной по адресу: г. Чита, ул. Ингодинская, 27, кв. 3, стоимостью 3 542 400 руб.;

- квартиры, расположенной по адресу: г. Чита, ул. Ингодинская, 29, кв. 73, стоимостью 3 713 600 руб.

24.10.2013 ООО "Вист" (цедентом) и ИП Лиханов Д.И. (цессионарием) заключены договоры:

- об уступке права требования (цессии) N 49, согласно которому цедент уступает, а цессионарий приобретает право требования к ООО "Энергожилстрой" (должнику) погашения задолженности, выраженной в обязанности должника передать по завершении строительства квартиру, расположенную по адресу: г. Чита, ул. Курнатовского, 1, корп.1, кв.2; согласно п.3 договора цена договора составляет 4 329 600 руб.;

- об уступке права требования (цессии) N 48, согласно которому цедент уступает, а цессионарий приобретает право требования к ООО "Энергожилстрой" (должнику) погашения задолженности, выраженной в обязанности должника передать по завершении строительства квартиру, расположенную по адресу: г. Чита, ул. Курнатовского, 1, корп.1, кв.1; согласно п.3 договора цена договора составляет 4 360 400 руб.

В соответствии с выпиской банка на расчетный счет ИП Драгайцева С.В., открытый им 24.04.2013, ООО "Энергожилстрой" в соответствии с договором купли- продажи от 24.10.2013, перечислило 39 554 000 руб.

25.10.2013 ООО "Энергожилстрой", ИП Лиханов Д.И., ИП Драгайцев С.В. подписали зачетное письмо, в соответствии с которым стороны снизили (погасили) взаимную задолженность на сумму 7 256 000 руб.

Актами приема-передачи от 20.11.2013 ООО "Энергожилстрой" передало ИП Лиханову Д.И. квартиры, расположенные по адресу: г. Чита, ул. Курнатовского,71, кв. 1 и кв. 2.

24.06.2014 ООО "Энергожилстрой", ИП Лиханов Д.И., Драгайцев С.В., ООО "Вист" подписали зачетное письмо, в соответствии с которым стороны снизили (погасили) взаимную задолженность на сумму 8 690 000 руб.

По данным налоговой проверки, денежные средства в размере 39 544 000 руб. с расчетного счета N 40802810874000001878, открытого 25.04.2013 на имя Драгайцева С.В., переведены частями на лицевой счет N 40817810874000028037, открытый 29.08.2007 на имя Драгайцева С.В. (карта Maestro N 676280749002632933):

- 31.10.2013 платежным поручением N 16 в сумме 9 990 000 руб.;

- 15.11.2013 платежным поручением N 17 в сумме 10 000 000 руб.;

- 02.12.2013 платежным поручением N 10 в сумме 19 550 000 руб.

В последующем, денежные средства в размере 39 554 000 руб. с лицевого счета. N 40817810874000028037 (карта Maestro N 676280749002632933), открытого 29.08.2017 на имя Драгайцева С.В., перечислены посредством услуги "Сбербанк ОнЛайн" и сервиса "Личный кабинет" частями на сберегательный счет N 4081781097400450229, открытый 01.11.2013 на имя Драгайцева С.В.

Далее, со счета N 4081781097400450229, открытого 01.11.2013 на имя Драгайцева С.В., сняты денежные средства в размере 39 554 000 руб.:

- 01.11.2013 опер. N 3 в сумме 10 000 000 руб., Сизовым Алексеем Евгеньевичем, 15.05.1975 г.р.;

- 16.11.2013 опер. N 5 в сумме 10 000 000 руб., Сизовым Алексеем Евгеньевичем, 15.05.1975 г.р.;

- 02.12.2013 опер. N 8 в сумме 19 550 000 руб., Сизовым Алексеем Евгеньевичем, 15.05.1975 г.р.

Расчетный счет N 40802810874000001878 на имя ИП Драгайцева С.В. открыт 25.04.2013, по счету произведены поступления денежных средств в сумме 39 554 000 руб. При этом другие поступления денежных средств не производились, иные контрагенты, кроме ООО "Энергожилстрой" не установлены. Расчетный счет закрыт 06.05.2014.

На расчетный счет N 40802810974000055588, открытый 06.04.2010 на имя ИП Лиханова Д.И., произошло зачисление денежных средств в размере 31 101 914,43 руб. с назначением платежа операции "собственные средства":

- 12 601 914,43 руб., платежное поручение N 128226 от 28.11.2013;

- 500 000 руб., платежное поручение N 1 от 03.12.2013;

- 18 000 000 руб., платежное поручение N 93594 от 18.12.2013.

Налоговым органом установлено, что ИП Драгайцевым С.В. выдана 25.04.2013 (т.е. в день открытия счета) доверенность на Сизова Алексея Евгеньевича и Красикову Марию Сергеевну. Лицом, наделенным правом подписи по счету N 40802810874000001878 являлся Сизов А.Е.

Проверкой установлено, что в период с 01.01.2012 по 31.12.2013 Драгайцев С.В. являлся работником ГУЗ "Краевая клиническая больница" в должности водителя, непосредственным работодателем которого являлся главный врач ГУЗ "Краевая клиническая больница" - Лиханов Игорь Дмитриевич, отец налогоплательщика.

Из сведений о доходах физических лицо по форме 2-НДФЛ общая сумма доходов в период с 01.01.2008 по 31.12.2013 составила 1 059 678,36 руб., доходы супруги в период с 01.01.2009 по 31.12.2013 - 1 357 565,13 руб.

Согласно протоколу допроса свидетеля N 16-36/200 от 24.06.2015 Драгайцев С.А.: он находится в дружественных отношениях с Лихановым Д.И.; в январе 2013 года занял Лиханову Д.И. денежные средства в размере 3 000 000 руб., кредит не брал; в апреле 2013 года Лиханов Д.И. вернул долг в виде земельных участков, расположенных на перекрестке улиц Бабушкина и П.Осипенко, на одном из участков был расположен дом, указать точный адрес не смог; на вопрос о том, были ли заключены договора купли-продажи на земельные участки, свидетель ответил - затрудняюсь ответить; процедура по составлению и оформлению документов сделки осуществлялись юристом ИП Лиханова Д.Ю., содержание документов не смог указать; в июне 2013 года занял у Лиханова Д.И. 15 950 000 руб. для открытия СТО, на данный вид деятельности оформил ИП; в октябре 2013 года земельные участки и дом, расположенный на участке, были проданы ООО "Энергожилстрой"; по сделке был оформлен договор купли-продажи на сумму 55 500 000 руб.; денежные средства в размере 39 554 000 руб. были перечислены на расчетный счет в Сбербанке, оставшуюся сумму в размере 15 950 000 руб. ООО "Энергожилстрой" по зачетному листу в виде квартир передало Лиханову Д.И. в счет погашения долга перед Лихановым Д.И.

Из протокола допроса свидетеля N 16-36/222 от 28.09.2015 следует, что Драгайцев С.А. не смог указать вид деятельности, объект налогообложения, какие налоги уплачиваются при применении упрощенной системы налогообложения; указал, что не вел книгу учета доходов и расходов индивидуального предпринимателя, применяющего упрощенную систему налогообложения; налоговые декларации подавались в электронном виде; в налоговой декларации были заявлены данные от продажи имущества: земельных участков и квартиры, расположенных на пересечении улиц Бабушкина и П.Осипенко, указать точный адрес свидетель не смог; данные объекты недвижимости реализовал ООО "Энергожилстрой" общей стоимостью 55 500 000 руб., оплата поступала со дня заключения сделки частями в течении 20 дней в сумме более 39 000 000 руб., оставшуюся сумму в размере более 15 500 000 руб. он получил в виде квартир: 2 квартиры по ул.Нечаева и 2 квартиры по ул.Ингодинской; данные квартиры по зачетному листу передал Лиханову Д.И. в счет своего долга перед ним; пояснил, что денежные средства в размере более 39 000 000 руб. снимались лично им через банкомат Сбербанка, снимал по 1 000 000 руб. в день, на какие цели были израсходованы денежные средства в размере 39 550 000 руб. свидетель отказался отвечать.

Налоговый орган также указал, что в соответствии с обвинительным заключением, утвержденным заместителем прокурора Забайкальского края 23.11.2015, был допрошен в качестве свидетеля Лопатин В.А., директор ООО "Энергожилстрой", который пояснил, что "поскольку изначально предложение о приобретении земельных участков было выдвинуто Лихановым Д.И., то он и полагал, что земельные участки так и принадлежат Лиханову Д.И., тем более, что Лиханов Д.И. приходил к нему когда обсуждался вопрос какие именно квартиры будут переданы в счет оплаты земельных участков. О том, что собственником земельных участков является Драгайцев С.В., узнал уже при подписании договора".

В возражениях отражено, что "Лиханов Д.И. на следствии по уголовному делу Драгайцева С.В. указывал, что Лопатин В.А., руководитель ООО "Энергожилстрой" отказался в более ранние периоды от предложения Лиханова Д.И. по приобретению земельных участков, и по указанной причине указанные участки потеряли для Лиханова Д.И. коммерческий интерес". В подтверждение доводов о получении экономической выгоды от реализации земельных участков и квартиры Лихановым Д.И. указано, что на отчеты о рыночной стоимости участков, переданных Драгайцеву С.В. для погашения ранее возникшей задолженности.

Вместе с тем, согласно показаниям Лопатина В.А., отраженным в обвинительном заключении, "за несколько месяцев до заключения договора купли-продажи вопрос цены земельных участков обсуждался им неоднократно, в т.ч. с Лихановым Д.И. Вначале цена, за которую Лиханов Д.И. предлагал купить земельные участки составляла более 1 200 000 руб. за сотку, кроме того, расчет по требованию Лиханова Д.И. должен был быть произведен полностью денежными средствами. Предложение Лопатина не устроило и он отказался приобретать земельные участки у Лиханова. Впоследствии цена была согласована, составила 55 500 000 руб., т.е. 1 091 495 руб. за сотку".

Из обвинительного заключения также следует, что Лопатин В.И. пояснил - "Цена в 55 500 000 рублей, за которую приобретены вышеуказанные объекты недвижимого имущества, конечно на его взгляд была высокой, но Лиханов изначально заявлял еще более высокую цену. Цена соответствовала рыночной цене. Ему, как застройщику, был интересен этот участок земли, поскольку он находится в центре города".

Исследовав и оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства, подтверждающие вышеперечисленные обстоятельства, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что доводы налогового органа о мнимости сделок, совершенных ИП Лихановым Д.И. и Драгайцевым С.В., с целью намеренном сокрытия доходов носят предположительный характер, и о не представлении им доказательств, исключивших бы сомнения в обоснованности его доводов.

Апелляционный суд пришел к выводу о том, что указанные в обжалуемом решении факты в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствуют о том, что основной целью регистрации в качестве индивидуального предпринимателя Драгайцева С.В. (фактически не осуществлявшего иной деятельности, кроме спорной сделки) является вывод доходов, подлежащих налогообложению, при учете налогоплательщиком которых им была бы утрачена возможность применения специальных налоговых режимов, путем совершения ИП Лихановым Д.И. сделки по реализации собственных земельных участков и квартиры по заниженным ценам, в последующем проданных индивидуальным предпринимателем Драгайцевым С.В. ООО "Энергожилстрой" по действительной их рыночной стоимости.

В рассматриваемом случае инспекцией установлена совокупность обстоятельств, однозначно подтверждающих ее выводы о создании и использовании ИП Лихановым Д.И. схемы по сокрытию доходов от налогообложения и осуществления фиктивных сделок по реализации принадлежащего ему на праве собственности недвижимого имущества для соблюдения установленного законом лимита для применения специальных налоговых режимов в отношении совокупной выручки.

Апелляционный суд соглашается с доводом налогового органа о том, что, отклоняя выводы инспекции по каждому установленному ею факту в отдельности, суд первой инстанции в нарушение требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не оценил установленные в ходе выездной налоговой проверки обстоятельства и подтверждающие их доказательства в совокупности и взаимосвязи, в связи с чем пришел к неправильному выводу относительно обстоятельств дела.

С выводом суда первой инстанции о необоснованности довода налогового органа об отсутствии у Драгайцева С.В. достаточных денежных средств для приобретения у ИП Лиханова Д.И. земельных участков, квартиры и дачи в долг ИП Лиханову Д.И. 3 000 000 руб., основанным на неопровержении содержащейся в представленной в суд информации Отдела технического надзора и Регистрации автотранспортных средств УМВД России по г.Чите от 11.07.2017 о регистрации и снятии с учета с Драгайцева С.В. семи автомобилей, суд апелляционной инстанции не согласен по следующим основаниям.

Из представленного в материалы дела сообщения от 11.07.2017 N 9р/Д-3-661 следует, что на имя Драгайева С.В. зарегистрированы:

- 28.02.2007 а/м ВАЗ 21063, 1990 г.в., снят с учета - 27.10.2011;

- 12.01.2009 а/м ТОЙОТО LAND CRUISER, 1995 г.в., снят с учета 22.11.2009;

- 28.02.2009 а/м ТОЙОТА КОРОЛЛА, 2003 г.в., снят с учета 13.01.2011;

- 15.04.20069 а/м ТОЙОТО LAND CRUISER, 1992 г.в., снят с учета 09.07.2009;

- 09.09.2009 поставлен с одновременным снятием с учета а/м ХОНДА FIT, 2006 г.в.;

- 29.04.2010 поставлен с одновременным снятием с учета а/м ТОЙОТА VITZ, 2005 г.в.;

- 17.10.2011 поставлен с одновременным снятием с учета а/м ТОЙОТА BELTA, 2006 года;

- 20.02.2013 а/м ТОЙОТА RAV-4, 2004 г.в., 29.01.2015 перерегистрирован на имя нового собственника;

- 12.05.2017 а/м СУЗУКИ ЭСКУДО, 1991 г.в., по настоящее время состоит на учете.

Апелляционный суд, приняв во внимание, что по данным, установленным в ходе налоговой проверки, доход Драгайцева С.В. за период с 01.01.2008 по 31.12.2013 (т.е. 6 лет) составил 1 059 678,36 руб., доход супруги в период с 01.01.2009 по 31.12.2013 (т.е. 5 лет) - 1 357 565,13 руб., и по указанным сведениям Отдела технического надзора и Регистрации автотранспортных средств УМВД России по г.Чите сделки с автомобилями (как утверждает Драгайцев С.В.) имели место быть 27.10.2011, 22.11.2009, 13.01.2011, 09.07.2009, 09.09.2009, 29.04.2010, 17.10.2011, 29.01.2015, и учтя, что спорные сделки с ИП Лихановым Д.И. совершены в январе, апреле 2013 года, приходит к выводу о том, что рассматриваемый довод инспекции не может быть признан достоверно опровергнутым.

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на такие обстоятельства как прекращение Драгайцевым С.В. деятельности в качестве индивидуального предпринимателя после совершения сделки по реализации приобретенных у налогоплательщика земельных участков и квартиры; принятие Сизовым А.Е. участия от имени Лиханова Д.И. при заключении договоров с ООО "Энергожилстрой" в качестве доверенного лица по доверенности N 5Д-1934 от 23.10.2013, которым в последующем обналичены со счета N4081781097400450229, открытого 01.11.2013 на имя Драгайцева С.В., денежные средства в размере 39 554 000 руб. которые, в свою очередь, поступили от ООО "Энергожилстрой" на расчетный счет N40802810874000001878, открытый 25.04.2013 на имя Драгайцева С.В. (закрыт 06.05.2014), были переведены на открытый 29.08.2007 на имя Драгайцева С.В. лицевой счет N40817810874000028037, затем на сберегательный счет N 4081781097400450229, открытый 01.11.2013 на имя Драгайцева С.В., а также ранее приведенные показания приобретателя объектов недвижимости о переговорах с ИП Лихановым Д.И. относительно заключения сделок и их стоимости, кратно превышающей цену сделок налогоплательщика с Драгайцевым С.В.

Учитывая незначительность промежутка времени между продажей ИП Лихановым Д.И. земельных участков, квартиры Драгайцеву С.В. (апрель 2013 года) по цене 3 396 000 руб. и их последующей реализации ИП Драгайцевым С.В. ООО "Энергожилстрой" (октябрь 2013 года) по цене 55 500 000 руб., вопросы неустановления рыночной цены объектов недвижимости на момент продажи, по мнению суда апелляционной инстанции, не могут опровергнуть выводы о доказанности налоговым органом получения ИП Лихановым Д.И. необоснованной налоговой выгоды.

Суд апелляционной инстанции критически относится к показаниям Сизова А.Е., Драгайцева С.В., Лиханова Д.И. относительно совершения рассматриваемых операций в соответствии с их действительным экономическим смыслом, обусловленных разумными экономическими причинами и целями делового характера, поскольку данные лица могут быть заинтересованы в даче показаний, способствующих разрешению спора в пользу налогоплательщика.

Исходя из установленных налоговым органом обстоятельств и подтверждающих их документов, суд апелляционной инстанции считает, что инспекция доказала наличие в деянии ИП Лиханова Д.И. совокупности преднамеренных действий, совершенных в целях сохранения права на применение льготных режимов налогообложения, в связи с чем у налогового органа имелись основания для его привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

В связи с установленной проверкой совокупностью действий налогоплательщика, направленных на построение искусственных (мнимых) договорных отношений, с целью сокрытия доходов для недопущения превышения предельного лимита выручки, позволяющего применять упрощенную и патентную системы налогообложения, вывод налогового органа об умышленной неуплате налогов признается судом апелляционной инстанции правильным.

Таким образом, в нарушение положений статьи пункта 4 статьи 346.13, подпункта 1 пункта 6 статьи 346.45 Налогового кодекса Российской Федерации ИП Лиханов Д.И. занизил налогооблагаемый доход на сумму 55 500 000 руб. (15946 000 руб. + 39 554 000 руб.), который с учетом отраженным налогоплательщиком доходов - 7 643 283,87 руб. (полугодие 2013 года, по данным книги УСН) и 23 946 457,58 руб. (полугодие 2013 года - по данным книги ПСН), превысил в 4 квартале 2013 года предельный размер доходов, установленный законом в размере 60 млн руб., и исчисляемый по обоим указанным специальным налоговым режимам, в том числе с учетом подтвержденных им расходов и налоговых вычетов.

Полученные ИП Лихановым Д.И. доходы в период с 01.10.2013 по 31.12.2013 (за 4 квартал 2013 года) от предпринимательской деятельности правильно признаны налоговым органом подлежащими налогообложению в общеустановленном порядке.

Представленный налоговым органом расчет доначисленных в связи с этим единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 9 месяцев 2013 года, налога на доходы физических лиц, НДС, соответствующих им пеней и санкций (с учетом правомерности вывода о сокрытии дохода в размере 55 500 000 руб., доходов ООО "Фаст Фэшн" в размере 1000100 руб., без учета возвратов ИП Напольских С.П. - 130000 руб. и ООО "Консул" - 67257 руб. и доходов ООО "Стрит Ритайл" - 7465824,27 руб.) судом апелляционной инстанции проверен и признан правильным (т.32, л.д.24-27).

Относительно довода заявителя о неправильном определении налоговым органом налоговых обязательств по НДС, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно пункту 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав налогоплательщик дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг), передаваемых имущественных прав обязан предъявить к оплате покупателю этих товаров (работ, услуг), имущественных прав соответствующую сумму налога.

Из пункта 4 статьи 164 Налогового кодекса Российской Федерации следует, что при определении налога расчетным методом налоговая ставка определяется как процентное отношение налоговой ставки, предусмотренной пунктом 3 данной статьи (18 процентов), к налоговой базе, принятой за 100 и увеличенной на соответствующий размер налоговой ставки.

В пункте 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.05.2014 N 33 "О некоторых вопросах, возникающих у арбитражных судов при рассмотрении дел, связанных с взиманием налога на добавленную стоимость" разъяснено, что по смыслу положений пунктов 1 и 4 статьи 168 НК РФ сумма налога, предъявляемая покупателю при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав, должна быть учтена при определении окончательного размера указанной в договоре цены и выделена в расчетных и первичных учетных документах, счетах-фактурах отдельной строкой. При этом бремя обеспечения выполнения этих требований лежит на продавце как налогоплательщике, обязанном учесть такую операцию по реализации при формировании налоговой базы и исчислении подлежащего уплате в бюджет налога по итогам соответствующего налогового периода. В связи с этим, если в договоре нет прямого указания на то, что установленная в нем цена не включает в себя сумму налога и иное не следует из обстоятельств, предшествующих заключению договора, или прочих условий договора, судам надлежит исходить из того, что предъявляемая покупателю продавцом сумма налога выделяется последним из указанной в договоре цены, для чего определяется расчетным методом (пункт 4 статьи 164 НК РФ).

В отсутствие доказательств, подтверждающих, что реализация товаров (работ, услуг) включала в себя сумму НДС, а также с учетом того, что участники спорных сделок не считали себя плательщиками НДС, в связи с чем суммы налога при расчетах к уплате не могли быть предъявлены, фактически не предъявлялись (не опровергнуто заявителем), определение налоговым органом налоговой базы по НДС, исходя из ставки 18 % является правомерным.

Подлежит отклонению как не основанный на нормах права и довод заявителя о не учете при определении в составе расходов ИП Лиханова Д.И. понесенных Драгайцевым С.В. расходов на уплату налога, сборов, оформления документов и т.д.

В связи с тем, что налоговый орган по результатам проверки пришел к выводу о сокрытии ИП Лихановым С.В. дохода в общем размере 55 500 000 руб. путем заключения фиктивных сделок с Драгайцевым С.В. по передаче объектов недвижимого имущества, которым они реализованы по указанной совокупной стоимости ООО "Энергожилстрой" 24.10.2013 (4 квартал 2013 года), подлежит отклонению приведенный заявителем довод о необоснованности отнесения указанного дохода в доходы 4 квартала 2013 года в связи с подписанием 24.06.2014 ООО "Энергожилстрой", ИП Лиханов Д.И., Драгайцев С.В., ООО "Вист" зачетного письма.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции на основании пунктов 2 и 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ввиду несоответствия выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, недоказанностью имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, приходит к выводу о том, что решение суда первой инстанции в части удовлетворения требования ИП Лиханова И.П. о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 16-05/10 от 23.05.2016 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 01.09.2016 N 2.14-20/258-ИП/10121 в части: привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 606 204 руб. 40 коп.; за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2 776 034 руб. 40 коп., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 819 486 руб. 80 коп.; доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 9 месяцев 2013 года в размере 1 515 511 руб.; налога на доходы физических лиц в размере 6 940 086 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 2 048 717 руб.; начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 334 412 руб. 35 коп., по налогу на доходы физических лиц в размере 1 385 520 руб. 14 коп.; по налогу на добавленную стоимость в размере 491 232 руб. 34 коп.; привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в виде штрафа в размере 614 615 руб. 10 коп. подлежит отмене с принятием в отмененной части нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований заявителя в указанной части. В остальной обжалуемой части решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 268-272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 октября 2017 года по делу N А78-11042/2016 отменить в части удовлетворения требования индивидуального предпринимателя Лиханова Дмитрия Игоревича о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 16-05/10 от 23.05.2016 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 01.09.2016 N 2.14-20/258-ИП/10121 в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 606 204 руб. 40 коп.; за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2 776 034 руб. 40 коп., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 819 486 руб. 80 коп.;

- доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 9 месяцев 2013 года в размере 1 515 511 руб.; налога на доходы физических лиц в размере 6 940 086 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 2 048 717 руб.;

- начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 334 412 руб. 35 коп., по налогу на доходы физических лиц в размере 1 385 520 руб. 14 коп.; по налогу на добавленную стоимость в размере 491 232 руб. 34 коп.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в виде штрафа в размере 614 615 руб. 10 коп.

Принять в отмененной части новый судебный акт.

Отказать в удовлетворении требований индивидуального предпринимателя Лиханова Дмитрия Игоревича о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по городу Чите о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 16-05/10 от 23.05.2016 в редакции решения Управления Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю от 01.09.2016 N 2.14-20/258-ИП/10121 в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в виде штрафа в размере 606 204 руб. 40 коп.; за неуплату налога на доходы физических лиц в виде штрафа в размере 2 776 034 руб. 40 коп., за неуплату налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 819 486 руб. 80 коп.;

- доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 9 месяцев 2013 года в размере 1 515 511 руб.; налога на доходы физических лиц в размере 6 940 086 руб.; налога на добавленную стоимость в размере 2 048 717 руб.;

- начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 334 412 руб. 35 коп., по налогу на доходы физических лиц в размере 1 385 520 руб. 14 коп.; по налогу на добавленную стоимость в размере 491 232 руб. 34 коп.;

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 119 Налогового кодекса Российской Федерации за непредставление налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 4 квартал 2013 года в виде штрафа в размере 614 615 руб. 10 коп.

В остальной обжалуемой части решение Арбитражного суда Забайкальского края от 25 октября 2017 года по делу N А78-11042/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа, через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение.

Председательствующий

В.Л.Каминский

Судьи

В.А. Сидоренко Д.В. Басаев