Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2018 г. N 01АП-7824/17

30 марта 2018 г.

А43-10464/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Родиной Т.С., Назаровой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Новиковой Ю.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2017 по делу N А43-10464/2016, принятое судьей Верховодовым Е.В., по иску общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" (ОГРН 1145260017165, ИНН 5260401130) к обществу с ограниченной ответственностью "СтройГидро" (ОГРН 1125257006797, ИНН 5257132054) о взыскании 2 341 516 руб. 82 коп., а также встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" (ОГРН 1125257006797, ИНН 5257132054) к обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" (ОГРН 1145260017165, ИНН 5260401130) о взыскании 4 107 991 руб. 47 коп. и о расторжении контракта и признании недействительными односторонних актов приемки работ,

с привлечением в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, - общества с ограниченной ответственностью "ГидроСтрой" (ОГРН 1155262007670, ИНН 5262319450),

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" - Кучина А.В. по доверенности от 22.01.2018 (сроком действия 1 год), Цылина В.И. по доверенности от 20.11.2017 (сроком действия 1 год),

от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" - Богданович О.В. на основании доверенности от 20.07.2017 (сроком действия 1 год), Ивленковой Л.В. по доверенности от 20.02.2018 (сроком действия 1 год), Вдовиной Г.Н. по доверенности от 09.01.2018 (сроком действия 1 год);

от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью "ГидроСтрой" - полномочный представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещён надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" (далее - истец, ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ") обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "СтройГидро" (далее - ответчик, ООО "СтройГидро") о взыскании долга за выполненные подрядные работы в сумме 2 234 378 руб. 38 коп., неустойки за просрочку оплаты работ за период с 04.03.2016 по 18.07.2016 в сумме 107 138 руб. 44 коп. (с учетом уточнений исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исковые требования основаны на статьях 309, 310, 395, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации и мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

ООО "СтройГидро" обратилось со встречным исковым требованием к ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" о взыскании 4 107 991 руб. 47 коп., в том числе 2 457 991 руб. 47 коп. неустойки в виде пени и 1 650 000 руб. штрафа, о расторжении контракта и признании недействительными односторонних актов приемки работ (от 25.02.2016 N 9, N10, N11).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением истцом обязательств в рамках договора строительного подряда от 11.09.2015 N 11/15.

Решением от 09.08.2017 Арбитражный суд Нижегородской области ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" в иске отказал. Встречные исковые требования ООО "СтройГидро" удовлетворил: расторг договор строительного подряда от 11.09.2015 N 11/15, признал недействительными акты выполненных работ от 25.02.2016 N 9, N 10, N 11, взыскал с ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" в пользу ООО "СтройГидро" 2 457 991 руб. 47 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 01.12.2015 по 01.10.2016, 1 650 000 руб. штрафа, 58 540 руб. судебных расходов, включающих в себя сумму уплаченной государственной пошлины, понесенных ООО "СтройГидро".

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель указывает, что истец не получал претензию от ответчика с приглашением на объект в целях фиксации объема работ; факт направления указанной претензии допустимыми доказательствами не подтвержден.

Полагает, что представленные протоколы за период с 08.10.2015 по 24.12.2015 N 2 по N 13 свидетельствуют о том, что истец присутствовал на объекте на протяжении всего периода проведения работ, отставание от графика проведения работ зависело не только от действий истца, но и от воли ответчика, характера взаимодействия участников проекта; из протокола от 05.11.2015 следует, что, существенное влияние на контрактные сроки было связано с необходимостью выполнения работ по изменению высоты опорных стоек технологической эстакады; согласно протоколу от 19.11.2015 - 19.11.2015 не представлено техническое решение, что в свою очередь, повлекло задержку выполнения работ и отставание от графика более чем на 1,5 месяца; имело место распоряжение заказчика ввиду необходимости выполнения дополнительных работ по изменению расположения трасс и технологических эстакад на местности, что подтверждается письмом заказчика о согласовании уточнений рабочей документации и технических решений от 07.10.2015 N 440-1200Е, разрешениями на производство земельных работ, протоколами от 08.10.2015 N 2, от 05.11.2015 N 6, от 19.11.2015 N 8, от 26.11.2015 N 9, а следовательно, смещение графика работ не является следствием уклонения истца от исполнения своих обязательств в рамках спорного контракта.

Считает довод ответчика о выполнении работ силами ООО "ГидроСтрой" несостоятельным, поскольку согласно письму заказчика от 13.12.2016 N 021-5479 работы с применением электросварки в районе зданий 19/Л1, 19/Л2, 27Л, 21Л, 21Л/1 производились под руководством Цылина В.И. - сотрудника истца, представленные наряды - допуски от 22.12.2015 N 109, N 110 свидетельствуют о выполнении истцом огневых работ на объекте заказчика с 25.12.2015 по 24.01.2016.

Таким образом, полагает, что работы по реконструкции технической эстакады выполнялись работниками истца, а не силами "ГидроСтрой" в срок до 30.11.2015.

Обращает внимание суда, что истец во исполнение договора заключал договоры с бригадами; 30.12.2015, 20.01.2016 между сторонами подписаны акты приема-передачи выполненных работ.

Указывает, что сотрудник истца Цылин В.И. принимал участие в приемочных испытаниях трубопроводов в составе приемочной комиссии в качестве инженера ПТО, что подтверждается актами проведения приемочных пневматических испытаний трубопровода подачи пара.

Также указывает, что ответчик перепоручил выполнение части контрактных работ другому субподрядчику - ООО "ГидроСтрой" без направления истцу уведомления об одностороннем изменении условий контракта; кроме того, ответчиком не определен фронт работ для привлеченного подрядчика.

Указал, что спорые акты датированы 11.12.2015.

Считает, что доводы об отсутствии истца на объекте с середины октября 2015 года противоречат актам от 11.12.2015 N 5-7 приемки работ, выполненных истцом в период с 26.11. 2015 по 11.12.2015, протоколам N 2-12, из которых усматривается факт участия истца в производственных совещаниях на объекте с октября по декабрь 2015 года.

Считает, что исполнительная документация, представленная ответчиком, является ненадлежащим доказательством по делу, поскольку оформлена без участия заказчика.

Сварочные работы выполнялись сварщиками истца.

Ссылается на составление между сторонами акта выполнения работ за подписью представителя ответчика Карпова В.Н. (л.д. 57-62, т. 1).

Таким образом, полагает, что факт выполнения работ истцом подтверждается указанным актом приемки работ от 26.01.2016, сведениями заказчика о производстве огневых работ (т.2, л.д. 115-117), договорами подряда с бригадами рабочих (л.д. 129-130, т. 5, 122-123, т. 5), нарядами - допусками от 25.12.2015 (л.д. 116-117, т. 2), актами проведения приемочных испытаний трубопроводов (л.д. 109-113, т. 5).

Считает неправомерным начисление неустойки, поскольку отсутствует его вина в просрочке выполнения работ, в связи с изменением задания.

Обращает внимание суда, что акты освидетельствования скрытых работ содержат не соответствующую действительности информацию.

Принимая во внимание ответ АО "ГосНИИ "КРИСТАЛЛ", указал, что невозможно 18.02.2016 выверить объемы выполненных работ и определить, каким подрядчиком он выполнен, поскольку на данную дату объект уже был сдан заказчику.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу указал на ее несостоятельность, считает решение суда законным и обоснованным, пояснил, что субподрядчик выполнял работы настолько медленно, с существенным отставанием от утвержденного графика, что подрядчику в октябре месяце 2015 года стало очевидно, что работы в срок, предусмотренный контрактом (30.11.2015), выполнены и сданы не будут (график производства работ не соблюдался, сотрудники субподрядчика фактически покинули объект, работы не производились, исполнительная документация не передавалась, на приемку работ подрядчик не приглашался). Доказательством данного факта служат предоставленные истцом односторонние акты N 9, N 10, N 11, поскольку они представлены субподрядчиком в феврале 2017 года на объем работ, который согласно графику производства работ к договору должен был быть выполнен к середине октября 2015 года. Перечень и объем работ по актам N 9, N 10, N11 от 11.12.2015, которые предъявлены и подписаны субподрядчиком в одностороннем порядке через 3 месяца после окончания срока, согласованного сторонами на выполнение всего объема (результата) работ, являются промежуточным объемом. Кроме того, представителем истца подтвержден факт отсутствия журнала КС6а, а также не доказаны факты передачи исполнительной документации к приемке и оплате по промежуточным этапам работ, с соблюдением сроков, установленных графиком производства работ. Полагает, что ссылка истца на невозможность и /или неготовность объекта к сдаче в установленный государственным контрактом срок, несостоятельна, не подтверждена материалами дела, не относится к предмету доказывания и сфере материально-правового интереса апеллятора. Напротив, заказчик по государственному контракту АО "ГосНИИ "Кристалл", подрядчик по данному контракту ООО "СтройГидро", а также ООО "Гидрострой" подтвердили сдачу и приемку объема работ по государственному контракту в срок. Установлено, что спора по срокам сдачи работ по государственному контракту между его сторонами не имеется. Протоколы производственных совещаний, составленные с участием ООО "СтройГидро", а не ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ", не могут подтверждать фактический объем, срок выполнения, дату предъявления и качество объема работ, предъявляемого апеллятором к оплате в рамках актов N9, N10, N11, поскольку не относятся к предмету доказывания требований, заявленных истцом, и не доказывают надлежащего выполнения и сдачи спорного объема работ именно истцом.

Сослался на отсутствие факта предоставления истцу давальческого материала.

При этом указывает, что истцом предъявляется к приемке материалов больше, чем закуплено им.

Считает, что представленный истцом рукописный акт не позволяет сделать однозначный вывод о его относимости к объекту строительства, указанному в спорном договоре; истцом не представлено полномочий Карпова на подписание какой-либо документации от имени ответчика.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали позицию своих доверителей. Представленные сторонами документы приобщены к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор строительного подряда от 11.09.2015 N 11/15 (далее - контракт, договор) на выполнение работ по реконструкции наружных технологических трубопроводов и участка наружных тепловых сетей объекта "Реконструкция и техническое перевооружение производственных и транспортно-складских объектов, обеспечивающих подготовку серийного производства" в соответствии с условиями контракта, проектно-сметной документацией и техническим заданием. Работы выполняются по адресу Нижегородская область, г. Дзержинск, ул. Зеленая, дом 6 (пункт 1.1 контракта).

Основанием для заключения договора является государственный контракт от 11.09.2015 N 0432100001915000001-0379556-01 на выполнение работ по реконструкции наружных технологических трубопроводов и участка наружных тепловых сетей объекта "Реконструкция и техническое перевооружение производственных и транспортно-складских объектов, обеспечивающих подготовку серийного производства", заключенный между ООО "СтройГидро" и АО "ГосНИИ "Кристалл".

По расчетам ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" за ООО "СтройГидро" числится задолженность по оплате стоимости работ по контракту в размере 2 341 516 руб. 82 коп.

На основании изложенных обстоятельств истец (ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ") обратился в арбитражный суд с целью принудительного взыскания задолженности, предварительно направив претензию.

Исходя из положений статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Исходя из статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу положений статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Спорные акты датированы позднее срока выполнения работ по контракту, направлены ответчику 02.02.2015 (л.д.120, т. 8), повторно - 25.02.2016 (т.1, л.д. 136-137, 153-154).

ООО "СтройГидро" заявило отказ от приемки работ по спорным актам, мотивировав его отсутствием сотрудников субподрядчика на объекте и, как следствие, невыполнением указанных в актах работ силами ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ".

По запросу суда (определение от 06.11.2016) АО "ГосНИИ "Кристалл" представило сведения, что работы по объекту Нижегородская область, г. Дзержинск, ул. Зеленая, дом 6 (территория АО "ГосНИИ "Кристалл") ООО "СтройГидро" выполнены в полном объеме, приняты АО "ГосНИИ "Кристалл", претензий по работам по контракту от 11.09.2015 N 0432100001915000001-0379556-01 у заказчика (АО "ГосНИИ "Кристалл") к генподрядчику (ООО "СтройГидро") не имеется.

Кроме прочего, работы сданы ООО "СтройГидро" в пользу АО "ГосНИИ "Кристалл" в пределах 2015 года. Сведений о субподрядчиках, в том числе и о ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ", у АО "ГосНИИ "Кристалл" не имеется.

Отказ от приемки работ по спорным актам ООО "СтройГидро" мотивирует тем, что работы, обозначенные в актах от 25.02.2016 N 9, N 10, N 11, фактически ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" не выполнялись, с целью завершения работ на объекте и исполнения обязательств по контракту от 11.09.2015 N 0432100001915000001-0379556-01 в установленные сроки ООО "СтройГидро" вынуждено было привлечь в качестве субподрядчика ООО "ГидроСтрой".

В подтверждение правовой позиции ООО "СтройГидро" представило коммерческое предложение ООО "ГидроСтрой", договор, первичную документацию, в том числе счета-фактуры, акты приемки выполненных работ, акты скрытых работ.

Учитывая, что в сроки, оговоренные контрактом, работы ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" не были сданы ООО "СтройГидро", ООО "СтройГидро" направило в адрес ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" уведомление о несоблюдении условий договора, в том числе сроков выполнения работ.

10.02.2016 ООО "СтройГидро" в адрес ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" направило приглашение на обследование объекта с целью фиксации объема работ, составления дефектной ведомости, однако представитель от ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" на осмотр не прибыл, в связи с чем ООО "СтройГидро" составило дефектные ведомости в одностороннем порядке.

ООО "ГидроСтрой" указало, что работы были им выполнены в срок до 30.11.2015, в срок до 10.12.2015 была осуществлена сдача- приемка работ по договору от 12.10.2015 N 12/10, заключенному между ООО "ГидроСтрой" и ООО "СтройГидро", сотрудники каких-либо иных организаций на момент выполнения работ ООО "ГидроСтрой" по договору N 12/10 работ не выполняли.

Повторно оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что надлежащие доказательства выполнения объема работ, отраженного в спорных актах (N 9, N 10, N 11), силами ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" отсутствуют, в связи с чем первоначальные исковые требования, а следовательно, и требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, правомерно оставлены без удовлетворения судом первой инстанции.

Встречные исковые требования о расторжении контракта и признании недействительными односторонних актов приемки работ и о взыскании договорной неустойки с ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" за нарушение сроков выполнении работ по контракту, штрафа обоснованно удовлетворены судом первой инстанции на основании следующего.

Судом установлено, что акты от 11.12.2015 N 9, N10, N11, направленные ответчику 25.02.2016, не являются первичной документацией, свидетельствующей о факте выполнения работ в спорных объемах, в связи с чем требование о признании спорных актов недействительными суд считает обоснованным и предъявленным правомерно.

Контракт от 11.09.2015 N 11/15 по своей правовой природе является договором подряда, о чем указано выше. Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Начальный и конечный сроки выполнения работ в соответствии с контрактом ограничены 11.09.2015 (с момента заключения контракта) и 30.11.2015 соответственно.

Согласно положениям статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ, что является существенным условием договора подряда.

В соответствии со статьей 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных законодательством или договором.

На основании положений статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда о расторжении договора.

При расторжении договора в судебном порядке необходимо установить существенное нарушение подрядчиком условий договора в соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ, существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Существенные нарушения ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" при исполнении контракта от 11.09.2015 N 11/15, а именно нарушение сроков выполнения работ, невыполнение объемов работ, согласованных контрактом, установлены судом, на основании чего исковые требования ООО "СтройГидро" в данной части правомерно удовлетворены судом первой инстанции на основании статьи 450 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ стороны могут предусмотреть в договоре условие о неустойке, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Требования о взыскании неустойки в виде штрафа и пени основаны на положениях контракта, отраженных в пунктах 16.3 и 16.4.

Согласно положению пункта 16.3 контракта в случае просрочки исполнения субподрядчиком обязательств, в том числе гарантийного обязательства, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по контракту, подрядчик (ООО "СтройГидро") направляет субподрядчику (ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ") требование об уплате штрафа, пеней.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы.

В силу положений пункта 16.4 контракта за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту субподрядчику начисляется пеня.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения субподрядчиком обязательств.

В суде первой инстанции заявитель не ходатайствовал о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Повторно оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание ненадлежащее исполнение ООО "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" обязательств в рамках контракта (пунктов 4.1.6, 4.1.9, раздела 9), суд апелляционной инстанции считает правомерным взыскание штрафных санкций в сумме 1 650 000 руб.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые были бы не проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу в данной части, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Первичной документации, подтверждающей выполнение спорного объема силами ООО "Стройтепломонтаж" неподсредственно для ООО "СтройГидро" в рамках рассматриваемого договора, материалы дела не содержат: отсутствует соответствующий журнал производства работ, акты освидетельствования скрытых работ с участием сторон, исполнительная документация на материалы, переданная ООО "СтройГидро".

Доводы заявителя о наличии нарядов-допустков, выполнение силами его работников огневых работ, ссылка на закупку материалов не опровергают изложенного.

Ссылка стороны на принятие спорного объема работ Карповым от имени ответчика отклонена, поскольку его полномочия на приемку работ от имени подрядчика с учетом обстоятельств дела надлежащими доказательствами не подтверждены.

Кроме того, из указанного документа неопровержимо не усматривается отнесение данных работ к спорным. При этом исполнительная документация, переданная истцом ответчиком по всему объему работ, отсутствует.

Акты заявителя с бригадами физических лиц датированы в том числе январем 2016 года, что выходит за пределы срока выполнения работ, указанного в спорных актах. И также не свидетельствует о выполнении и задаче заявителем работ ответчику, в том числе ранее выполнения и сдачи работ третьим лицом.

Также в заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя указывал на сдачу работ непосредственно заказчику. В письменных пояснения заявитель сам указывает на невозможность определения лица, фактически выполнившего работы, после сдачи объекта заказчику. В документации не фигурирует заявитель с указанием своих работников как самостоятельное лицо.

С учетом изложенного суда апелляционной инстанции полагает, что присутствие Цылина В.И. на производственных совещаниях заказчика, оформление допусков на огневые работы, завоз материалов на объект само по себе с учетом обстоятельств дела, а также принятием ответчиком и оплатой части работ заявителю, не свидетельствует о выполнении работ заявителем для истца по спорным актам.

Позиция заявителя о некорректности оформления документации между ответчиком и третьим лицом в отсутствие надлежащих доказательств выполнения истцом заявленных работ сама по себе не свидетельствует о незаконности обжалованного судебного акта.

Вместе с тем суд не усматривает оснований для взыскания с заявителя неустойки за просрочку выполнения работ за период с 01.12.2015 по 01.10.2016 в сумме 2 457 991 руб. 47 коп. с учетом следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

В силу пункта 1 статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

В силу пункта 16.5 контракта сторона освобождается от уплаты неустойки, штрафа, пени, если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Поскольку ООО "СтройГидро" указывает, что в срок, предусмотренный для выполнения работ спорным договором, работы были фактически выполнены третьим лицом, то у истца не имелось к выполнению объема работ в период заявленной ко взысканию неустойки.

В силу изложенного суд апелляционной инстанции считает неправомерным начисление неустойки за неисполнение обязательства, которое фактически было исполнено, хотя и иным лицом, но привлеченным ООО "СтройГидро" без отказа от спорного договора.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит отмене в данной части.

С учетом изложенного апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению, решение суда первой инстанции - частичной отмене на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В случае отмены решения арбитражного суда первой инстанции апелляционным судом принимается новый судебный акт (пункт 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы в остальной части отсутствуют.

Судебные расходы в части государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе подлежат распределению в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально размеру удовлетворенных требований: в пользу ответчика с заявителя подлежит взысканию 17 488 руб. расходов по государственной пошлине по встречному иску, в виду частичного удовлетворения апелляционной жалобы с ответчика заявителю подлежит взысканию 1 143 руб. 30 коп. расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь частью 5 статьи 170, статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 09.08.2017 по делу N А43-10464/2016 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью "Стройтепломонтаж" 2 457 991 руб. 47 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, в удовлетворении встречных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" в данной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения:

обществу с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" в иске отказать.

Встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" удовлетворить частично.

Расторгнуть договор строительного подряда от 11.09.2015 N 11/15.

Признать недействительными акты выполненных работ от 25.02.2016 N N 9, 10, 11.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕПЛОМОНТАЖ" (ОГРН 1145260017165, ИНН 5260401130) в пользу общества с ограниченной ответственностью "СтройГидро" (ОГРН 1125257006797, ИНН 5257132054) 1 650 000 руб. штрафа, 16 344 руб. 70 коп. расходов по государственной пошлине.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Н.А. Назарова Т.С. Родина