Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 22 августа 2018 г. N 09АП-36250/18

г.Москва

22 августа 2018 г.

Дело N А40-5594/18

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Петровой О.О.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Верстовой М.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Григорьевой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АДМИНИСТРАЦИИ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "СЕЛЬСКОЕ ПОСЕЛЕНИЕ СОЛОВЕЦКОЕ" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 29 мая 2018 года по делу N А40-5594/18-156-29, принятое судьей Дьяконовой Л.С., по исковому заявлению

АДМИНИСТРАЦИИ МУНИЦИПАЛЬНОГО ОБРАЗОВАНИЯ "СЕЛЬСКОЕ ПОСЕЛЕНИЕ СОЛОВЕЦКОЕ"

к КОММЕРЧЕСКОМУ БАНКУ "СОВРЕМЕННЫЕ СТАНДАРТЫ БИЗНЕСА" (ОБЩЕСТВО С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ)

Третье лицо: ЗАО "Строительно-Монтажное управление N 303"

о взыскании задолженности в размере 113 003 938 руб. 50 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Лямичев И.В. по доверенности от 01 марта 2018 года;

от третьего лица - Новиков М.В. по доверенности от 28 марта 2018 года

УСТАНОВИЛ:

Администрация муниципального образования "Сельское поселение Соловецкое" (далее также - Администрация) обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ООО КБ "Финансовый Трастовый Банк" о взыскании задолженности по банковской гарантии N БГ-3544-100915-05 от 11.09.2015 г. в размере 113 003 938 руб. 50 коп.

Определением суда от 05.03.2018 г. произведено процессуальное правопреемство на стороне ответчика с ООО КБ "Финансовый Трастовый Банк" на ООО КБ "Современные стандарты бизнеса".

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечено Закрытое акционерное общество "Строительно-Монтажное управление N 303" (ЗАО "СМУ-303").

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 29 мая 2018 года по делу N А40-5594/18-156-29 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что не согласен с выводом суда первой инстанции о наличии в действиях Администрации признаков злоупотребления правом, которое выразилось в одновременном взыскании денежных средств как с ЗАО "СМУ-303" (Принципала), так и с ответчика (Гаранта). При этом истец указывает, что сам по себе факт подписания актов выполненных работ между Администрацией и ЗАО "СМУ N 303" не лишает Заказчика права оспорить данные, указанные в актах приемки выполненных работ. В то же время по итогам проверки контрольно-счетной палаты Архангельской области было выявлено нарушение Подрядчиком (третьим лицом) условий контракта, а Администрации предписано возвратить в областной бюджет денежные средства в размере 234 731 162,6 рублей. Заявитель жалобы отмечает, что гарантийным случаем по банковской гарантии является любое неисполнение (ненадлежащее исполнение) ЗАО "СМУ N 303" обязательств по контракту. Исходя из изложенного Администрация считает вывод суда об отсутствии оснований для удовлетворения требований истца противоречащим действующему законодательству. Истец полагает, что поскольку на основании банковской гарантии ответчик обеспечивает выполнение всех обязательств ЗАО "СМУ-303" по контракту, предъявление истцом требований к ответчику о возмещении в счет банковской гарантии, в том числе штрафа, является правомерным. Также заявитель апелляционной жалобы указывает, что злоупотребление правом имеет место со стороны ответчика (Банка), который ограничил свою ответственность по банковской гарантии, зная, что банковская гарантия должна обеспечивать исполнение всех обязательств подрядчика без исключения.

Истец, надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы (в том числе, с учетом п.п. 4 - 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 г. N 12), явку представителя в судебное заседание не обеспечил, ввиду чего жалоба рассмотрена в порядке п.5 ст.156, ст.266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в его отсутствие.

Представители ответчика и третьего лица в судебном заседании возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленных отзывах на жалобу.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд считает решение Арбитражного суда города Москвы подлежащим оставлению без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения в силу следующего.

Как усматривается из материалов дела, между администрацией муниципального образования "Сельское поселение Соловецкое" (Администрация, Бенефициар) и ЗАО "СМУ N 303" (Принципал) заключен муниципальный контракт от 23.09.2015 г. N 7/2015 на выполнение работ по строительству канализационных сетей и коллекторов, канализационных очистных сооружений поселка Соловецкий Приморского района Архангельской области (извещение N 0124200000615003855) (далее - Контракт).

11.09.2015 г. в обеспечение надлежащего исполнения Подрядчиком обязательств по Контракту Общество с ограниченной ответственностью Коммерческий банк "Финансовый Трастовый Банк" (ООО КБ "Финтрастбанк", Ответчик, Гарант) выдал безотзывную банковскую гарантию N БГ-3 544-100915-05 (далее - Гарантия) на сумму, не превышающую 113 003 938,50 рублей со сроком действия с даты выдачи Гарантии по 11.12.2017 г. включительно.

Согласно пунктам 1.1, 1.3, 3.1 Контракта ЗАО "СМУ-303" (подрядчик) обязуется собственными силами и средствами или с привлечением субподрядчиков выполнить работы по строительству канализационных сетей и коллекторов, канализационных очистных сооружений в поселке Соловецкий Приморского района Архангельской области, в соответствии с условиями Контракта, проектной и рабочей документацией, техническим заданием на выполнение работ (со всеми приложениями к техническому заданию), сметным расчетом, графиком выполнения работ, и передать результат выполненных работ заказчику в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Срок выполнения работ: в течение 730 (семьсот тридцать) календарных дней с даты заключения Контракта. Окончание выполнения работ: 21 сентября 2017 года.

Цена Контракта - 565 170 364,42 (Пятьсот шестьдесят пять миллионов семьдесят тысяч триста шестьдесят четыре) рубля 42 копейки, в том числе НДС.

В обоснование исковых требований истец указал, что по состоянию на 20 ноября 2017 года ЗАО "СМУ-303" фактически выполнены, а заказчиком приняты и оплачены работы по Контракту на общую сумму 481 520 401,44 руб., в том числе НДС.

В соответствии с актами проверки органом государственного контроля (надзора) юридического лица (индивидуального предпринимателя) Северо-западного управления Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) от 09.06.2017 г. N 57-40-2851-3931/А и от 29.09.2017 г. N 57-40-6384-6754/А при производстве работ ЗАО "СМУ-303" были допущены нарушения, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении условий муниципального Контракта N 7/2015 от 23.09.2015 г.

В соответствии с пунктом 8.1 Контракта в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязательств по Контракту Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации и условиями Контракта.

В соответствии с пунктом 8.5 Контракта штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийные обязательства), предусмотренных Контрактом. Размер штрафа устанавливается в соответствии с Правилами в виде фиксированной суммы в размере 0,5 процента цены Контракта в сумме 2 825 851 рубль 82 копейки.

Администрацией направлено требование от 21.11.2017 г. N 08-7/1592 в адрес ЗАО "СМУ-303" об уплате штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по Контракту в размере 2 825 851,82 руб. Срок ответа на требование был установлен - до 24.11.2017 г. Указанное требование поступило в ЗАО "СМУ-303", зарегистрировано под вх.N 2398 от 21.11.2017 г. Данное требование оставлено без ответа и удовлетворения.

Истец указал, что 06.10.2017 г. между Администрацией и ЗАО "СМУ-303" подписаны акты о приемке выполненных работ N N 1-18 с минусовым значением на общую сумму 22 033 212,63 руб., подтверждающие факт ненадлежащего исполнения ЗАО "СМУ-303" своих обязательств по Контракту.

По результатам совместной проверки с правоохранительными органами законности, результативности (эффективности и экономности) использования бюджетных средств, направленных на развитие инфраструктуры Соловецкого Контрольно-счетной палатой Архангельской области был составлен акт от 26.10.2016 г.

В ходе проверки установлено, что в справке формы КС-3 от 15.12.2015 г. N 4 (акты о приемке выполненных работ NN 3-13 от 15.12.2015 г.) неправомерно предъявлена стоимость оборудования на сумму 111 860 920, 20 (Сто одиннадцать миллионов восемьсот шестьдесят тысяч девятьсот двадцать) руб. 20 коп. без его монтажа.

По актам о приемке выполненных работ N 1 от 30.10.2015 г., NN 1, 3, 4 от 15.11.2015 г., NN 1-3 от 30.11.2015 г., NN 1-2 от 15.12.2015 г., КС-3 N 5 от 25.12.2015 г. Администрацией принят и оплачен песок природный строительный средний в объеме 6716 куб.метров на общую стоимость 3 448 995,11 (Три миллиона четыреста сорок восемь тысяч девятьсот девяносто пять) руб. 11 коп. Однако, доставка песка строительного среднего в пос.Соловецкий Приморского района Архангельской области не подтверждена ЗАО "СМУ-303".

По актам о приемке выполненных работ N N 1-3 от 30.11.2015 г., NN 1-3 от 15.11.2015 г., NN 1, 2 от 15.12.2015 г. Администрацией приняты и оплачены работы по креплению стенок траншей шпунтом Ларсена IV общим объемом 4904,23 т. ЗАО "СМУ-303" не подтвердило доставку в пос.Соловецкий Приморского района Архангельской области шпунта весом 4598,7 т. на сумму 115 906 507 руб. 00 коп.

С учетом изложенного истец указывает, что по результатам проверки контролирующих (надзорных) органов были выявлены необоснованно предъявленные ЗАО "СМУ-303" работы на общую сумму 231 216 422,31 руб. Общая сумма штрафа за ненадлежащее исполнение условий Контракта и причиненных ЗАО "СМУ-303" убытков, по утверждению истца, составляет 256 075 486,76 руб.

В связи с ненадлежащим исполнением Подрядчиком обязательств по Контракту и причиненных им убытков, Бенефициар обратился в адрес Гаранта с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по Гарантии в размере 113 003 938,50 руб. (письмо исх.N 08-7/1616 от 27.11.2017 г.). Указанное требование подписано Главой муниципального образования Тютюковым Е.А. К данному требованию в качестве документа, подтверждающего полномочия Тютюкова Е.А. приложено копия распоряжения от 27.10.2016 г. N 41 "О вступлении в должность главы муниципального образования "Сельское поселение Соловецкое", изданное и подписанное самим Главой муниципального образования Тютюковым Е.А.

Уведомлением от 06.12.2017 г. N 01-01/785 Гарант (Ответчик) отказал в удовлетворении требований Бенефициара (Истца), указав, что в нарушение требований банковской гарантии бенефициаром не представлен документ, подтверждающий полномочия лица, подписавшего требование, сумма штрафа, включенная в требование бенефициара не обеспечивается гарантией выданной банком.

Отказ Гаранта в удовлетворении требования об уплате денежной суммы по Гарантии послужил основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных исковых требований суд первой инстанции правомерно исходил из того, что требования бенефициара, а также приложенные к ним документы, соответствуют условиям банковской гарантии, однако действия истца по предъявлению Гаранту требований о выплате денежных средств по банковской гарантии являются злоупотреблением правом, в силу чего не подлежат удовлетворению.

В силу ст.368 ГК РФ выдача банковской гарантии является односторонней письменной сделкой, совершаемой в обеспечение исполнения обязательства Принципалом и выдаваемой бенефициару - кредитору в этом обязательстве, то законодатель установил для банковской гарантии обязательную письменную форму, нарушение которой приводит к недействительности банковской гарантии.

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них (ст.370 ГК РФ).

В соответствии с п.1 ст.374 ГК РФ требование бенефициара об уплате денежной суммы по независимой гарантии должно быть представлено в письменной форме гаранту с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара и приложенные к нему документы в течение пяти дней со дня, следующего за днем получения требования со всеми приложенными к нему документами, и, если требование признано им надлежащим, произвести платеж (п.2 ст.375 ГК РФ).

В п.1 ст.376 ГК РФ предусмотрено, что гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование или приложенные к нему документы не соответствуют условиям независимой гарантии либо представлены гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (п.1 ст.376 ГК РФ), а также отсутствием у гаранта права на отказ в выплате.

Согласно пунктам 3 и 4 статьи 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

В соответствии с пунктом 1 статьи ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права.

В целях реализации указанного выше правового принципа абзацем 1 пункта 1 статьи 10 ГК РФ установлена недопустимость осуществления гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действий в обход закона с противоправной целью, а также иного заведомо недобросовестного осуществления гражданских прав (злоупотребление правом).

В случае несоблюдения данного запрета суд на основании пункта 2 статьи 10 ГК РФ с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.

Под злоупотреблением правом понимается поведение управомоченного лица по осуществлению принадлежащего ему права, сопряженное с нарушением установленных в статье 10 ГК РФ пределов осуществления гражданских прав, осуществляемое с незаконной целью или незаконными средствами, нарушающее при этом права и законные интересы других лиц и причиняющее им вред или создающее для этого условия.

Под злоупотреблением субъективным правом следует понимать любые негативные последствия, явившиеся прямым или косвенным результатом осуществления субъективного права.

Одной из форм негативных последствий является материальный вред, под которым понимается всякое умаление материального блага. Сюда могут быть включены уменьшение или утрата дохода, необходимость новых расходов. По своей правовой природе злоупотребление правом - это всегда нарушение требований закона, в связи с чем, злоупотребление правом, допущенное при совершении сделок, влечет ничтожность этих сделок, как не соответствующих закону (статьи 10 и 168 ГК РФ).

Для установления наличия или отсутствия злоупотребления участниками гражданско-правовых отношений своими правами при совершении сделок необходимо исследование и оценка конкретных действий и поведения этих лиц с позиции возможных негативных последствий для этих отношений, для прав и законных интересов иных граждан и юридических лиц.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 01.12.2015 г. N 4-КГ15-54.

Злоупотребление правом имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность (Определение Верховного Суда РФ от 03.02.2015 г. N 32-КГ14-17).

Из содержания статьи 10 ГК РФ следует, что под злоупотреблением правом понимается ситуация, когда лицо действует в пределах предоставленных ему прав, но недозволенным образом.

В то же время, по общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

В силу статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Как предусмотрено пунктом 4 названной статьи, условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ).

Согласно статье 421 ГК РФ принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения.

Свобода договора, подразумевая, что стороны действуют по отношению друг к другу на началах равенства и автономии воли и определяют условия договора самостоятельно в своих интересах, не означает, что при заключении договора они могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц (своих контрагентов), а также ограничений, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации и другими законами.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ (Постановление Президиума ВАС РФ от 02.10.2012 г. N 6040/12) Бенефициар обязан произвести выплату по банковской гарантии при любом нарушении обеспеченного гарантией обязательства, за исключением случаев, когда в тексте банковской гарантии Бенефициар ограничил свою ответственность и принял на себя обязательства отвечать только за строго определенные нарушения обеспеченного обязательства Принципала.

Согласно условиям Банковской гарантии гарант обязуется уплатить в счет возмещения убытков бенефициару сумму в размере 113 003 938,50 руб., в случае если ЗАО "СМУ N 303" не исполнит или исполнит ненадлежащим образом любые свои обязательства по Муниципальному контракту. Гарант не отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств ЗАО "СМУ N 303", если такое неисполнение или ненадлежащее исполнение имело место при отсутствии вины ЗАО "СМУ N 303" либо явилось следствием действий истца или третьих лиц.

Таким образом, как правильно установил суд первой инстанции, в Банковской гарантии ответчик ограничил свою ответственность и принял на себя обязательство отвечать перед истцом только за причиненные убытки, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением ЗАО "СМУ N 303" обязательств по Муниципальному контракту, при условии, что это неисполнение обязательства произошло по вине ЗАО "СМУ N 303", а не истца или третьих лиц. При отсутствии причиненных убытков у ответчика не возникает обязательств по выплате истцу денежных средств по Банковской гарантии.

В обоснование требования о выплате денежных средств по банковской гарантии истцом указаны следующие обстоятельства: неисполнение ЗАО "СМУ N 303" требования истца об оплате штрафа в размере 2 825 851,82 руб., за нарушения, допущенные ЗАО "СМУ N 303" при проведении работ по Муниципальному контракту; неисполнение ЗАО "СМУ N 303" обязательств по возврату денежных средств в размере 22 033 212,63 руб. на основании минусовых Актов о приемке выполненных работ NN 1-18; установление Контрольно-счетной палатой Архангельской области в Акте совместной проверки с правоохранительными органами от 26.10.2017 г. нарушений допущенных истцом при принятии и оплате работ, предъявленных ЗАО "СМУ N 303" в Актах о приемки выполненных работ на сумму 231 216 422,31 руб.

Между тем требование истца о выплате за счет банковской гарантии штрафа, начисленного в соответствии с п.8.5. Муниципального контракта в размере 2 825 851,82 руб., по формальным признакам не соответствует условиям Банковской гарантии по возмещению убытков.

Из п.8.5. Муниципального контракта следует, что сумма 2 825 851,82 руб. является штрафом, который не может быть квалифицирован как убытки.

Таким образом, учитывая, что Банковская гарантия не обеспечивает оплату штрафа, начисленного истцом ответчику по условиям Муниципального контракта, требование истца о выплате по банковской гарантии штрафа в размере 2 825 851,82 руб., заявлено за пределами ответственности ответчика, в связи, с чем правильно признано судом первой инстанции необоснованным.

Требование истца о выплате по Банковской гарантии убытков в размере 22 033 212,63 руб. на основании подписанных истцом и ЗАО "СМУ N 303" минусовых Актов о приемке выполненных работ N 1-18 также не может быть признано обоснованным, так как по существу данное требование сводится к взысканию неотработанного аванса в размере 22 033 212 руб. 63 коп. в период действия контракта.

Следовательно, данные требования по своей правовой природе являются требованиями о взыскании неосновательного обогащения (ст.1102 ГК РФ), а не требованиями о взыскании убытков (ст.15 ГК РФ).

Оплачивая ранее принятые Акты о приемке выполненных работ (из которых Стороны исключили объем работ, указанный в минусовых Актах) истец не нес расходов для восстановления своего нарушенного права, а оплачивал работы, которые на момент принятия считал выполненными надлежащим образом.

Поскольку взыскание неотработанного аванса/неосновательного обогащения не является предметом регулирования банковской гарантии, суд первой инстанции обоснованно указал, что требование заявленное истцом об уплате денежных средств в размере 22 033 212 руб. 63 коп. выходит за рамки обязательства гаранта.

Кроме того, как правильно установил суд первой инстанции, установление Контрольно-счетной палатой Архангельской области в Акте совместной проверки с правоохранительными органами от 26.10.2017 г. нарушений при приемке работ по Контракту на сумму 231 216 422,31 руб. свидетельствует и о ненадлежащем исполнении самим истцом обязанности по приемке выполненных ЗАО "СМУ N 303" работ, в то время как соответствующая обязанность на истца возложена условиями контракта.

Между тем условиями Банковской гарантии исключается обязанность ответчика по выплате денежных средств, если ненадлежащее исполнение обязательств по Муниципальному контракту явилось следствием действий истца (Бенефициара).

Учитывая, что требования истца обусловлены тем, что ответчиком необоснованно предъявлены, а Администрацией приняты работы на сумму 231 216 422,31 руб., данные требования по смыслу ст.15 ГК РФ не могут быть квалифицированы в качестве убытков, а следовательно не подлежат выплате ответчиком, исходя из буквального толкования условий банковской гарантии.

Также судом первой инстанции обоснованно учтено, что решением Арбитражного суда Архангельской области от 10.05.2018 г. по делу N А05-1886/18 с ЗАО "СМУ N 303" в пользу Администрации муниципального образования "Сельское поселение Соловецкое" взыскано неосновательное обогащение по муниципальному контракту от 23.09.2015 г. N 7/2015 в размере 238 642 723 руб. 90 коп., а также штраф в размере 2 825 851 руб. 82 коп. Требование Администрации, рассмотренное в рамках дела N А05-1886/18, в части взыскания неосновательного обогащения и штрафа аналогичны требованию, предъявленному в рамках настоящего спора.

Кроме того, апелляционный суд, повторно оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности, соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истцом допущено злоупотребление правом, поскольку его требование, при отсутствии оснований на получение полной денежной суммы по банковской гарантии, направлено на причинение вреда как ответчику, так и, в первую очередь, третьему лицу, поскольку последний будет вынужден как возместить банку все выплаченные им суммы по банковской гарантии в порядке регресса, так и выплатить истцу денежные средства, взысканные в рамках дела N А05-1886/18, в случае вступления судебного акта по указанному делу в законную силу.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в силу условий ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее ФЗ N 44-ФЗ) Гарант уплачивает бенефициару сумму по банковской гарантии в случае ненадлежащего исполнения Принципалом условий контракта, а не убытки, а также доводы о том, что Гарантия обеспечивает исполнение всех обязательств ответчика по контракту, фактически были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им в решении суда дана надлежащая правовая оценка.

Так, согласно ст.45 ФЗ N 44-ФЗ банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона; обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией; обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона; отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Вместе с тем, согласно ч.5, ч.6 ст.45 ФЗ N 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

Основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи.

При этом норма части 6 статьи 45 ФЗ N 44-ФЗ является императивной, то есть предусматривает не право заказчика, а обязанность отказать в принятии банковской гарантии в случае ее несоответствия требованиям закона.

Истцом не реализована обязанность, предусмотренная частью 6 статьи 45 ФЗ N 44-ФЗ, об отказе в принятии банковской гарантии. Гарантия принята истцом без каких-либо замечаний, в дальнейшем ее условия, а равно ее действительность истцом не оспаривалась.

Кроме того, истец не заявляет требования о признании банковской гарантии или отдельных ее условий недействительными (ст.168 ГК РФ).

Ввиду изложенного у суда первой инстанции отсутствовали основания для удовлетворения иска.

Суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Доводы апелляционной жалобы не содержат новых фактов, которые не были исследованы при рассмотрении дела в суде первой инстанции, не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Учитывая изложенное оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

На основании вышеизложенного, и руководствуясь ст.ст. 266-268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29 мая 2018 года по делу N А40-5594/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.О. Петрова

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева М.Е. Верстова