Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 29 марта 2018 г. N 21АП-224/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 25 июля 2018 г. N Ф10-2447/18 настоящее постановление оставлено без изменения

29 марта 2018 г.

Дело N А83-900/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 марта 2018 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Градовой О.Г.,

судей Приваловой А.В.,

Малышевой И.А.,

при ведении протокола секретарем Стефаненко Ю.В.,

при участии:

от заявителя, Главного управления природных ресурсов и экологии города Севастополя - Судакова С.А., Гуревич Л.Б.;

иные лица, участвующие в деле, не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 13 декабря 2017 года по делу N А83-900/2017 (судья Чумаченко С.А.)

по заявлению Главного управления природных ресурсов и экологии города Севастополя (299001, пл. Ластовая, д. 3, г. Севастополь)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, ул. Александра Невского, д. 1, г. Симферополь, Республика Крым)

заинтересованные лица: Федеральное агентство водных ресурсов (117874, ул. Кедровая, д. 8, корп. 1, г. Москва)

ассоциация некоммерческих организаций "Свободная конкуренция" (299058, ул. Героев Бреста, д. 29, кв. 301, г. Севастополь)

Правительство Севастополя (299011, ул. Ленина, д. 2, г. Севастополь)

Севастопольская региональная общественная организация содействия защите интересов владельцев маломерных судов "75 причал" (299053, ул. Рыбацкий Причал, д. 6, г. Севастополь)

Министерство природных ресурсов и экологии Российской Федерации (123995, ул. Грузинская Б., д. 4/6, корп. 1, г. Москва)

Яриков Сергей Александрович (143005, ул. Чистяковой, д. 16, кв. 167, г. Одинцово, Московская область)

о признании решения и предписания недействительными,

установил:

Главное управление природных ресурсов и экологии города Севастополя (ОГРН 1149204003740 - л.д. 28 т. 1, далее - Севприроднадзор или заявитель) предъявило в Арбитражный суд Республики Крым требования о признании незаконными принятого (вынесенного) 17.01.2017 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606 - л.д. 136 т. 6, далее - Крымское УФАС России) по делу N 08/3474-16:

- решения о признании жалобы ассоциации некоммерческих организаций "Свободная конкуренция" (ОГРН 1169204057538 - л.д. 138 т. 6, далее - АНО "Свободная конкуренция") обоснованной и признании в действиях заявителя нарушений законодательства о предоставлении водных объектов в пользование;

- предписания об аннулировании процедуры открытого конкурса на право заключения договора водопользования (л.д. 6-13 т. 1).

Требования мотивированы тем, что право на водопользование с целью размещения в акватории плавательных средств приобретается на аукционе; наличие собственников гидротехнических сооружений не установлено; лицо, подавшее в Крымское УФАС России жалобу на действия по проведению аукциона, не является участником аукциона или водопользователем акватории.

Решением суда первой инстанции заявленные требования удовлетворены, признаны недействительными решение и предписание Крымского УФАС России.

Судебный акт мотивирован тем, что проведение аукциона не может привести к недобросовестной конкуренции; Крымским УФАС России не установлено нарушений конкурентного законодательства; по сведениям государственного водного реестра третьим лицам не предоставлена в пользование акватория и не зарегистрированы сооружения у акватории; Севприроднадзором с целью соблюдения конкурентного законодательства принято решение о проведении аукциона на право водопользования; на момент рассмотрения дела судом первой инстанции законодательство в части водопользования для указанных целей изменилось, в настоящее время для водопользования с целью размещения в акватории плавательных средств не требуется заключение договора (л.д. 124-142 т. 5).

Крымским УФАС России подана апелляционная жалоба, которой этот участник просит отменить судебный акт и отказать в удовлетворении требований по тем основаниям, что решение суда принято при неполном выяснении обстоятельств и при неправильном применении норм материального права. В апелляционной жалобе указано на то, что победитель аукциона в дальнейшем может препятствовать иным собственникам гидротехнических сооружений в пользовании акватории, что является недобросовестной конкуренцией (л.д. 36-54 т. 6).

Из отзывов на апелляционную жалобу Министерства природных ресурсов и экологии Российской Федерации (ОГРН 1027700221450, далее - Минприроды России) и Севприроднадзора следует, что эти участники не согласны с апелляционной жалобой, так как акватория иным лицам в пользование не предоставлена, сооружения в испрашиваемой части акватории в соответствующий реестр не внесены; приведенная Крымским УФАС России судебная практика касается иных обстоятельств; законодательство предусматривает запрет на нарушение прав водопользования иных лиц; препятствий для проведения аукциона не было (л.д. 82-85, 120, 88-102, 125-127 т. 6).

Отзывов на апелляционную жалобу от иных участников не поступило.

В судебном заседании с 15.03.2018 по 22.03.2018 был объявлен перерыв, после окончания перерыва рассмотрения дела начато заново в связи с изменением состава суда.

В судебном заседании 22.03.2018 представители Севприроднадзора с апелляционной жалобой не согласились по мотивам, изложенным в отзыве.

Представители Крымского УФАС России, АНО "Свободная конкуренция", Правительства Севастополя (ОГРН 1149204002166 - л.д. 130-134 т. 3), Севастопольской региональной общественной организации содействия защите интересов владельцев маломерных судов "75 причал" (ОГРН 1159204004288, ранее с 26.08.2004 зарегистрировано по законодательству Украины ИНН 24871567 - л.д. 71- 72 т. 2, л.д. 1-5 т. 3, далее - СРОО СЗИВМС "75 причал"), Минприроды России, Федерального агентства водных ресурсов (ОГРН 1047796365760) и Яриков Сергей Александрович (далее - Яриков С.А.) не явились.

Правительство Севастополя просило рассмотреть дело без участия его представителя в судебном заседании (л.д. 121-122 т. 6).

О месте и времени судебного заседания на 15.03.2018 участники извещены определением от 22.02.2018, копии которого Крымское УФАС России, СРОО СЗИВМС "75 причал", Правительство Севастополя, Минприроды России, Федеральное агентство водных ресурсов получили, что подтверждается почтовыми уведомлениями (л.д. 105-107 т. 6).

Корреспонденция, направленная АНО "Свободная конкуренция" и Ярикову С.А., возвращена за истечением срока хранения (л.д. 113-115, 140 т. 6).

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, Постановлением Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" названные лица считаются извещенными надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

27.02.2018 и 17.03.2018 информация о судебном заседании (в том числе о перерыве до 22.03.2018) размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда, о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 109, 132 т. 6).

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившихся представителей участников.

На основании статьи 268 АПК РФ Двадцать первый арбитражный апелляционный суд (далее - суд апелляционной инстанции) исследовал доказательства в совокупности и установил следующие обстоятельства.

23.12.2016 Крымское УФАС России уведомило Севприроднадзор и АНО "Свободная конкуренция" о принятии в порядке части 11 статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" жалобы АНО "Свободная конкуренция" на действия Севприроднадзора по проведению аукциона N 20 на право заключения договоров водопользования части акватории (л.д. 96-102 т. 3).

Жалоба мотивирована тем, что эта часть акватории примыкает к гидротехническим сооружениям, находящимся в собственности юридических и физических лиц, предоставление права водопользования иным лицам (победителю аукциона) может помешать собственникам гидротехнических сооружений пользоваться своим имуществом. Перечня собственников сооружений в жалобе не приведено.

17.01.2017 на заседании в присутствии представителей АНО "Свободная конкуренция" и Севприроднадзора Комиссия по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров (далее - Комиссия) Крымского УФАС России (л.д. 50-53 т. 2) рассмотрела жалобу по делу N 08/3474-16 и приняла (вынесла):

- решение (полный текст изготовлен 20.01.2017) N 8/148-с, резолютивной частью которого:

1) жалоба АНО "Свободная конкуренция" признана обоснованной;

2) в действиях Севприроднадзора признаны нарушения:

- пункта 7 Правил подготовки и заключения договора водопользования, право на заключение которого приобретается на аукционе, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.04.2007 N 230;

- пунктов 20, 67, 68, 90, 91, 92 Административного регламента Федерального агентства водных ресурсов по предоставлению государственной услуги по предоставлению водных объектов в пользование на основании договора водопользования, в том числе заключенного по результатам аукциона, по оформлению перехода прав и обязанностей по договорам водопользования, утвержденного Приказом Минприроды России от 22.05.2014 N 225;

- части 2 статьи 40 Водного кодекса Российской Федерации от 03.06.2006 N 74-ФЗ;

3) выдать предписание (л.д. 14-35 т. 1, л.д. 25-46 т. 2):

- предписание N 8/149-с (полный текст изготовлен 20.01.2017), резолютивной частью которого на Севприроднадзор возложена обязанность аннулировать процедуру открытого аукциона на право заключения договора водопользования (извещение N281016/8182287/02) и сообщить о его исполнении в течение 10 рабочих дней (л.д. 36-38 т. 1, л.д. 47-49 т. 2).

Названные решение и предписание Крымского УФАС России принято и вынесено в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции и мотивированы тем, что у организатора аукциона не было оснований для начала процедуры аукциона, так как не требуется разметка границ акватории водного объекта, целью водопользования не является обустройство акватории или строительство в акватории объектов недвижимости; был только один претендент на заключение договора водопользования; в акватории имеются сооружения этого претендента; заключение договора водопользования с победителем аукциона может привести к препятствиям в водопользовании иных лиц, имеющих в акватории сооружения; назначение в не предусмотренном законом случае аукциона может в будущем привести к ограничению конкуренции.

Из письменных доказательств относительно объявления аукциона установлено следующее.

26.08.2016 СРОО СЗИВМС "75 причал", как владелец гидротехнических сооружений, инициировала процедуру предоставления в пользование 0,024015 кв.км акватории водного объекта Черного моря (г. Севастополь, Юго-восточная часть Стрелецкой бухты, ул. Рыбацкий привал, 6, участок N 1) для стоянки маломерных судов, подав в Севприроднадзор заявление и приложив к нему (в том числе) технический паспорт на сооружения (л.д. 67-83 т. 2, л.д. 115-119 т. 4).

В подтверждение факта принадлежности СРОО СЗИВМС "75 причал" гидротехнического сооружения представлены свидетельство о праве собственности на причал N 186 и договор аренды земельного участка площадью 2017 кв.м для реконструкции и обслуживания причала сроком с 2005 года на 25 лет, которые оформлены по законодательству Украины (л.д. 98, 101-113 т. 4).

С 25.07.2016 причалу присвоен кадастровый N 91:02:002001:175 (л.д. 114 т. 4), но доказательств переоформления названных прав по законодательству Российской Федерации не представлено.

По сведениям Государственного водного реестра Российской Федерации на заявленной части акватории не зарегистрированы водохозяйственные системы, сооружения, в том числе гидротехнические (л.д. 18-68 т. 4). Такие обстоятельства участники дела не оспаривают.

Из утвержденной документации (проект договора) об открытом аукционе N 20 на право заключения договора водопользования на акватории площадью 0,024015 кв.км следует, что не предполагается установление границ части акватории, целью водопользования является размещение на акватории плавательных средств (л.д. 95-138 т. 2).

28.10.2016 на сайте www.torgi.gov.ru извещением N 281016/8182287/02 размещена информация о проведении открытого аукциона N 20 на совместное водопользование без забора (изъятия) водных ресурсов из водных объектов.

На аукцион подано две заявки: Ярикова С.А. (л.д. 8-14 т. 3) и СРОО СЗИВМС "75 причал", которые допущены к участию (л.д. 142-150 т. 2, л.д. 122 т. 4).

В последующем, на основании уведомления Крымского УФАС России в связи с поступлением жалобы АНО "Свободная конкуренция" проведение аукциона приостановлено; до настоящего времени аукцион не проведен (л.д. 90, 92, 95-99 т. 3).

В соответствии частью 1 статьи 1 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 03.07.2016, далее - Закон N 135-ФЗ) настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции.

В пункте 9 статьи 4 этого Закона дано понятие недобросовестной конкуренции как любых действий хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации.

Согласно пункту 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются (в том числе) сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В соответствии со статьями 14.1-14.8 Закона N 135-ФЗ не допускаются различные формы недобросовестной конкуренции.

Частью 1 статьи 15 Закона N 135-ФЗ запрещено организациям, участвующим в предоставлении государственных услуг, осуществлять действия, которые приводят или могут привести к ограничению конкуренции; в частности, запрещено создание дискриминационных условий.

Часть 2 статьи 40 Водного кодекса Российской Федерации от 03.06.2006 N 74-ФЗ (ред. как от 28.11.2015, так и на 29.07.2017, далее - ВК РФ) федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям запрещает принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), а также заключать соглашения или осуществлять согласованные действия в области использования водных объектов, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В решении и предписании Крымского УФАС России в качестве признака ограничения конкуренции указано на возможные в будущем нарушения со стороны победителя аукциона прав иных лиц - собственников сооружений в этой части акватории.

Однако такие предположения Крымского УФАС России не соответствуют приведенному в пункте 8 статьи 4 Закона N 135-ФЗ понятию дискриминационных условий - условия доступа на товарный рынок, условия производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами.

Крымским УФАС России не приведено и не доказано обстоятельств того, что при объявлении аукциона хозяйствующий субъект (предполагаемый победитель аукциона) поставлен в неравное (привилегированное) положение по сравнению с другими хозяйствующими субъектами (предполагаемыми владельцами гидротехнических и иных сооружений в акватории) при приобретении товара (права водопользования).

Кроме того, как указано выше, при рассмотрении дела Крымским УФАС России и настоящего дела судом первой инстанции достоверной информации о лицах, имеющих права на сооружения в части акватории, испрашиваемой в пользование, не установлено.

Относительно доводов Крымского УФАС России о неправомерности объявления открытого аукциона на водопользование на часть акватории суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 2 статьи 16 ВК РФ (ред. от 28.11.2015) договор водопользования в части использования акватории водного объекта, в том числе для рекреационных целей, заключается по результатам аукциона в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, а также в случае, если имеется несколько претендентов на право заключения такого договора.

Такими случаями, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 14.04.2007 N 230, являются заключение договоров водопользования, предусматривающих разметку границ акватории водного объекта, размещение на ней зданий, строений, плавательных средств, других объектов и сооружений, а также в случаях, предусматривающих иное обустройство акватории водного объекта, в соответствии с водным законодательством и законодательством о градостроительной деятельности.

Названным Постановлением утверждены Правила подготовки и заключения договора водопользования, право на заключение которого приобретается на аукционе, и Правила проведения аукциона по приобретению права на заключение договора водопользования.

Порядок заключения договора водопользования без проведения аукциона урегулирован Постановлением Правительства Российской Федерации от 12.03.2008 N 165.

Таким образом, действовавшим на 28.10.2016 законодательством было установлено два порядка заключения договора водопользования: по результатам проведения аукциона, в том числе при предоставлении водного объекта для размещения плавательных средств, и без проведения аукциона.

Такой различный подход к заключению договора водопользования связан с целью соблюдения прав собственников сооружений в испрашиваемом водном объекте и конкуренции.

Этого правила придерживается судебная практика, о чем указано в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07.06.2017 N 308-ЭС16-15668 по делу N А32-31107/2015.

Однако, по настоящему делу иных лиц - собственников сооружений в истребуемом водном объекте (части акватории), не установлено; участок акватории испрашивался для размещения плавательных средств; действия по проведению аукциона не являются ограничением конкуренции, в том числе дискриминационными, а потому у Крымского УФАС России не было оснований для принятия (вынесения) оспариваемых решения и предписания. Эти решение и предписание нарушали права организатора аукциона на определение приобретателя товара конкурентным способом.

К моменту рассмотрения дела судом первой инстанции часть 2 статьи 16 ВК РФ изменена - договор водопользования заключается без проведения аукциона в случае приобретения права пользования в целях, предусмотренных пунктом 1 или 3 части 2 статьи 11 настоящего Кодекса, а также в случаях, установленных статьями 15, 47, 49 и 50 настоящего Кодекса.

Глава 4 Закона N 135-ФЗ устанавливает антимонопольные требования к торгам, порядку рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов.

Так, статья 18.1 этой главы (в порядке которой Крымским УФАС России принята и рассмотрена жалоба АНО "Свободная конкуренция", вынесено предписание) устанавливает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов.

В соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия юридического лица, организатора торгов при организации и проведении торгов (пункт 1 части 1 статьи 18.1).

Эти действия могут обжаловать:

- лица, подавшие заявки на участие в торгах;

- иные лица в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, если права или законные интересы такого лица могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации торгов (часть 2 статьи 18.1).

Как следует из установленных обстоятельств, АНО "Свободная конкуренция" не является лицом, подавшим заявку на участие в торгах (аукционе), поданная этим лицом жалоба не связана с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов.

Таким образом, Крымское УФАС России нарушило установленный порядок рассмотрения жалоб на нарушение процедуры торгов, что является самостоятельным основанием для признания его решения и предписания недействительными.

На основании изложенного Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято при полном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, и при правильном применении норм материального права, иных оснований для отмены судебного акта, в том числе безусловных, не установлено.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 13 декабря 2017 года по делу N А83-900/2017 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю оставить без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

А.В. Привалова И.А. Малышева