Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 марта 2018 г. N 09АП-1430/18

г. Москва

30 марта 2018 г.

Дело N А40-24890/17

Резолютивная часть постановления объявлена 05 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 марта 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей А.С. Маслова, О.И. Шведко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.М. Чадамба,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Дана-Строй" на определение Арбитражного суда г.Москвы от 18.12.2017 г. по делу N А40-24890/17, вынесенное судьёй Е.А. Пахомовым,

о включении в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "ДАНА-Строй" (ОГРН 1117746523817 ИНН 7702765564) требование АО "Тандер" (ИНН 2310031475) в размере 142 185 787,06 руб. основного долга, в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО "ДАНА-Строй" (ОГРН 1117746523817 ИНН 7702765564),

при участии в судебном заседании:

от АО "Тандер"- Мархотка А.В., дов. от 01.01.2018 г.,

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-24890/17-175-42Б от 24.07.2017 г. в отношении ООО "ДАНА-Строй" (ОГРН 1117746523817 ИНН 7702765564), введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден член САУ "СРО "Дело" Астахов Д.В. (адрес для направления корреспонденции: 400120, г.Волгоград, ул.Буханцева, д.18, стр.1), о чем в газете "Коммерсантъ" от 05.08.2017 г. N 142 дана публикация.

В Арбитражный суд г.Москвы 04.09.2017, согласно штампу канцелярии суда, поступило заявление АО "Тандер" (ИНН 2310031475) о включении его требований в реестр требований кредиторов в размере 184 798 153,78 руб.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 18.12.2017 г. отказано в удовлетворении ходатайства должника об отложении судебного заседания. Требование АО "Тандер" (ИНН 2310031475) признано обоснованным, включено в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "ДАНА-Строй" (ОГРН 1117746523817 ИНН 7702765564) требование АО "Тандер" (ИНН 2310031475) в размере 142 185 787,06 руб. основного долга.

Не согласившись с определением суда, ООО "Дана-Строй" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить определение Арбитражного суда г.Москвы от 18.12.2017 г. по делу N А40-24890/2017 в части включения в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "ДАНА-Строй" (ОГРН 1117746523817 ИНН 7702765564) требование АО "Тандер" (ИНН 2310031475) в размере 112 445 291,55 руб. основного долга.

В жалобе заявитель указывает, что, согласно определения суда, задолженность по объекту "Сургут" возникла в силу неправомерного удержания должником денежных средств, перечисленных ему ранее АО "Тандер" на условиях заключенного между сторонами договора N РЦЦ/36169/15 от 08.06.2015 г. на строительство склада продовольственных и непродовольственных товаров по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, Сургутский район, вдоль автомобильной дороги Сургут-Нижневартовск на 25+400 км (слева), (далее - договор N 1). Данные выводы суда первой инстанции являются ошибочными и полностью противоречат материалам дела.

08 июня 2015 года между АО "ТАНДЕР" (заказчик) и ООО "ДАНА-СТРОЙ" (генподрядчик) был заключен договор на строительство склада продовольственных и непродовольственных товаров, расположенный по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, Сургутский район, вдоль автомобильной дороги Сургут-Нижневартовск на 25+400 км (слева) N РЦЦ/36169/15. В рамках договора АО "ТАНДЕР" перечислило генподрядчику аванс в размере 57 772 245,32 руб. ООО "ДАНА-СТРОЙ" в рамках договора фактически выполнило работы на сумму 60 872 174,65 руб.

АО "ТАНДЕР" приняло выполненные работы по договору в сумме 15 159 878,59 руб. От принятия выполненных работ в сумме 45 712 296,00 руб. АО "ТАНДЕР" необоснованно уклонилось.

ООО "ДАНА-СТРОЙ", во исполнение условий договора, направило в адрес АО "ТАНДЕР" документы по выполненным работам на общую сумму 45 712 296,06 руб. АО "ТАНДЕР" мотивированного отказа от приемки выполненных работ и подписания актов о приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ не представило.

Довод АО "ТАНДЕР" о том, что по договору были перечислены денежные средства в качестве аванса в сумме 136 822 340,68 руб. не соответствует действительности и опровергается вступившим в законную силу судебным актом по делу N А32-20332/2017.

В обеспечение надлежащего исполнения генподрядчиком обязательств перед истцом по указанному договору, банком была выдана независимая (банковская) гарантия N 5543-БГ/20-01 от 23 июля 2015 г. В соответствии с условиями банковской гарантии, в случае ненадлежащего исполнения принципалом (ООО "Дана-Строй") обязательств по договору N РЦЦ/36169, банк обязуется уплатить истцу денежные средства в сумме, не превышающей 55 000 000 руб.

В связи с нарушением ООО "ДАНА-СТРОЙ" договорных обязательств, АО "ТАНДЕР" обратилось с исковым заявлением к КБ "РЕАЛ-КРЕДИТ" о выплате 42 612 366,73 руб. по банковской гарантии. 18 августа 2017 года Арбитражный суд Краснодарского края по делу N А32-20332/2017 вынес решение, которым взыскал с КБ "РЕАЛ-КРЕДИТ" (ООО) (ИНН 0714007308) в пользу АО "Тандер" (ИНН 2310031475) задолженность в сумме 43 062 715,23 руб., в том числе, 42 612 366,72 руб. - основной долг, 450 348,50 руб. - проценты за пользование чужими денежными средствами, а также 200 000,00 руб. судебных расходов. Постановлением суда апелляционной инстанции решение Арбитражного суда Краснодарского края от 18.08.2017 г. по делу N А32-20332/2017 было оставлено без изменения.

Таким образом, у ООО "ДАНА-СТРОЙ" отсутствует задолженность перед АО "ТАНДЕР" по договору от 08.06.2015 г. N РЦЦ/36169/15 в сумме 121 662 462,09 руб.

Задолженность в размере 2 925 525,68 рублей по объекту ГМ Воскресенск Зелинского, по мнению суда, возникла в силу неправомерного удержания должником денежных средств, перечисленных ему ранее АО "Тандер", на условиях заключенного между сторонами договора N РЦЦ/1624/12 от 16.10.2012 г. на строительство торгового комплекса-гипермаркета по адресу: Московская область, г.Воскресенск, ул.Зелинского, 7-А (далее - договор N 2), что не соответствует действительности.

16 октября 2012 года между ЗАО "ТАНДЕР" (АО "ТАНДЕР") и ООО "ДАНА-СТРОЙ" был заключен договор генерального подряда N РЦЦ/1624/12, по которому ООО "ДАНА-СТРОЙ" приняло на себя обязательства выполнить работы по строительству объекта: "Гипермаркет по адресу: Московская область, г.Воскресенск, ул.Зелинского, 7-А", а АО "ТАНДЕР" приняло на себя обязательства принять и оплатить эти работы на условиях, предусмотренных настоящим договором.

В рамках заключенного договора генерального подряда от 16.10.2012 г. N РЦЦ/1624/12 ООО "ДАНА-СТРОЙ" выполнило работы на общую сумму 145 545 031,79 руб. Выполнение ООО "ДАНА-СТРОЙ" работ на указанную сумму подтверждается подписанными двусторонними актами о приемке выполненных работ КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, а также товарной накладной от 31.01.2013 г. N 1 и актом от 31.01.2013 г. N 2. Работы были выполнены надлежащим образом в полном объеме, качественно и приняты заказчиком без замечаний.

АО "ТАНДЕР" были оплачены выполненные работы на сумму 60 481 798,81 руб. Данная сумма оплаты сложилась в результате следующего.

Согласно платежным документам АО "ТАНДЕР" оплатил выполнение работ по договору генерального подряда от 16.10.2012 г. N РЦЦ/1624/12 на строительство торгового комплекса - гипермаркет, Московская область, г.Воскресенск, ул.Зелинского, 7-А, в сумме 83 907 477,03 руб. При этом из поступившей оплаты денежные средства в сумме 13.257.419,78 руб. на основании писем АО "ТАНДЕР" от 15.04.2013 г. N 105 и от 20.05.2013 г. N 145 были зачтены в оплату по договору от 28.07.2012 г. N РЦЦ/1096/12.

Также на основании соглашения о зачете встречных однородных требований от 05.02.2014 г. N 276/14-ДЭ был произведен зачет денежных средств с договора N РЦЦ/1624/12 от 16.10.2012 г. на договор N РЦЦ/1096/12 в сумме 10 168 258,44 руб.

С учетом проведенных зачетов выполненные работы по договору от 16.10.2012 г. N РЦЦ/1624/12 были оплачены АО "ТАНДЕР" в сумме 60 481 798,81 руб.

Таким образом, задолженность АО "ТАНДЕР" перед ООО "ДАНА-СТРОЙ" за выполненные работы по договору генерального подряда от 16.10.2012 г. N РЦЦ/1624/12 на строительство торгового комплекса - гипермаркет Московская область, г.Воскресенск, ул.Зелинского, 7-А, составляет 85 063 232,98 руб. В настоящее время ООО "ДАНА-СТРОЙ" взыскивает данную задолженность с АО "ТАНДЕР" в судебном порядке в Арбитражном суде Краснодарского края в рамках дела N А32-26686/2017.

АО "ТАНДЕР" в заявлении также указывает, что, в связи с ненадлежащим выполнением ООО "ДАНА-СТРОЙ" работ по договору, АО "ТАНДЕР" вынуждено было понести дополнительные затраты в размере 1 552 568,00 руб. Стороны пришли к обоюдному согласию, что возмещение указанной суммы убытков будет осуществлено путем удержания заказчиком указанной суммы из причитающихся генподрядчику очередных платежей за выполненные работы по договору. Однако у ООО "ДАНА-СТРОЙ" данная задолженность перед АО "ТАНДЕР" отсутствует, в связи с тем, что на данную сумму были уменьшены выполненные работы.

Задолженность в размере 60 210 166,01 рублей по объекту ГМ Дубна, как указал суд первой инстанции, возникла в силу неправомерного удержания должником денежных средств, перечисленных ему ранее АО "Тандер", на условиях заключенного между сторонами договора N РЦЦ/1453/12 от 20.09.2012 г. на строительство торгового комплекса- гипермаркета, по адресу: Московская область, г.Дубна, пр-т Боголюбова, в 29-м на север от д.54 (далее - договор N 3). Однако, данное утверждение не соответствует действительности, так как фактически работы были выполнены на сумму 213 537 067,94 руб., а оплачены в сумме 243 277 563,45 руб. В связи с этим, задолженность ООО "ДАНА-СТРОЙ" перед АО "ТАНДЕР" по неотработанному авансу составляет 29 740 495,51 руб., что подтверждается имеющимися в материалах дела документами.

АО "ТАНДЕР" предоставило письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых просит определение Арбитражного суда г.Москвы от 18.12.2017 г. по делу N А40-24890/17-175-42Б оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителя АО "Тандер", поддержавшего свою правовую позицию, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Из материалов дела следует, что задолженность в размере 121 662 462,09 руб. по объекту РЦ Сургут возникла в силу неправомерного удержания должником денежных средств, перечисленных ему ранее АО "Тандер" на условиях заключенного между сторонами договора N РЦЦ/36169/15 от 08.06.2015 г. на строительство склада продовольственных и непродовольственных товаров по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, Сургутский район, вдоль автомобильной дороги Сургут -Нижневартовск на 25+400 км. (слева) (далее - договор N 1).

В рамках выполнения обязательств по договору N 1 в части финансирования работ, с учетом всех подписанных впоследствии дополнительных соглашений, АО "Тандер" перечислило в пользу ООО "ДАНА-Строй" 136 822 340,68 руб., тем самым, выполнило свои обязательства по оплате работ относительно утвержденного графика финансирования. Однако должник, со своей стороны, принятые обязательства надлежащим образом не выполнил, передав АО "Тандер" подрядные работы по актам формы КС-2, КСЗ на общую сумму 15 159 878,59 руб.

Таким образом, сумма задолженности ООО "ДАНА-Строй" составляет разницу между суммами перечисленными должнику в качестве авансов по договору N 1, и стоимостью работ, реально выполненных должником и принятых АО "Тандер" по установленным формам и подтверждается подписанным между сторонами актом сверки и взаимных расчетов по состоянию на 31.01.2017 г.

В связи с возбуждением исполнительных производств в отношении ООО "ДАНА Строй", АО "Тандер" было направлено уведомление N 708 от 20.02.2017 г. о расторжении договора. Указанное уведомление было доставлено курьерской компанией 28.02.2017 г.

Согласно п.18.5 договора, договор считается расторгнутым с даты получения стороной уведомления другой стороны об отказе от исполнения договора, если иная, более поздняя, дата не установлена в тексте такого уведомления. Таким образом, датой расторжения договора является 28.02.2017 г.

Как разъяснено в п.1 Информационного письма Президиума ВАС РФ о 21.12.2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств", если иное не вытекает из соглашения сторон, расторжение договора влечет прекращение обязательств на будущее время и не лишает кредитора права требовать с должника образовавшиеся до момента расторжения договора суммы основного долга и имущественных санкций в связи неисполнением или ненадлежащим исполнением договора.

В соответствии с п.1 ст.1102 Гражданского кодекса РФ, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В связи с расторжением договора подряда правовые основания для удержания сумм неотработанных авансовых средств в размере 121 662 462,09 руб. у ООО "ДАНА-Строй" отпали, в связи с чем суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что должник обязан возвратить данную сумму неосновательно обогащения АО "Тандер".

Задолженность в размере 2 925 525,68 рублей по объекту ГМ Воскресенск Зелинского возникла в силу неправомерного удержания должником денежных средств, перечисленных ему ранее АО "Тандер" на условиях заключенного между сторонами договора N РЦЦ/1624/12 от 16.10.2012 г. на строительство торгового комплекса-гипермаркета по адресу: Московская область, г.Воскресенск, ул.Зелинского 7-А (далее - договор N 2).

В рамках выполнения обязательств по договору N 2 в части финансирования работ, с учетом всех подписанных впоследствии дополнительных соглашений, АО "Тандер" перечислило в пользу ООО "ДАНА-Строй" 238 555 965,49 рублей. В последующем из общей суммы произведенных авансовых платежей, часть суммы в размере 91 637 976,04 рублей была зачтена в счет авансовых платежей на другие договоры, заключенные между АО "Тандер" и ООО "ДАНА-Строй" и часть суммы была использована в целях прекращения встречных однородных требований. Указанные обстоятельства подтверждены представленными документами.

Таким образом, общая сумма произведенных платежей по договору N 2 составляет 14 917 989,45 рублей.

Однако должник, со своей стороны, принятые обязательства надлежащим образом не выполнил, передав АО "Тандер" подрядные работы по актам формы КС-2, КС-3 на общую сумму 145 545 031,77 рублей.

Таким образом, сумма задолженности ООО "ДАНА-Строй" составляет разницу между суммами, перечисленными должнику в качестве авансов по договору N 2 и стоимостью работ, реально выполненных должником и принятых АО "Тандер" по установленным формам. Наличие задолженности ООО "ДАНА-Строй" перед АО "Тандер" подтверждается также подписанным между сторонами актом сверки взаимных расчетов от 31.01.2017 г.

Согласно п.10.2.4 договора N 2, дата подписания акта приемки в эксплуатации законченного строительством объекта является датой фактического окончания работ. Такой акт подписан сторонами 31.12.2012 г.

В связи с окончанием работ по договору N 2 основания для удержания суммы неотработанных авансовых средств в размере 1 372 957,68 рублей у ООО "ДАНА-Строй; отпали, в связи с чем, должник обязан возвратить данную сумму неосновательного обогащения АО "Тандер".

Также, в связи с ненадлежащим выполнением ООО "ДАНА-Строй" работ по договору N 2, АО "Тандер" вынуждено было понести дополнительные затраты в размере 1 552 568 рублей, что подтверждается заключенным между сторонами дополнительным соглашением N 18 от 26.09.2014 г. к договору N 2 (далее - ДС). Согласно п.2 ДС, ООО "ДАНА-Строй" признает, что указанные затраты возникли в связи с нарушением градостроительного законодательства, своих договорных обязательств, и квалифицируются как прямые убытки заказчика. Стороны в заключенном ДС пришли к обоюдному согласию, что возмещение указанной суммы убытков будет осуществлено путем удержания заказчиком указанной суммы из причитающихся генподрядчику очередных платежей за выполненные работы по договору N 2. В случае, если работы по договору выполняться не будут, генподрядчик обязуется вернуть указанную сумму убытков на расчетный счет заказчика в течение 30 банковских дней с момента возникновения обязательств по оплате.

Учитывая, что ООО "ДАНА-Строй" по окончании работ имеет задолженность перед АО "Тандер" в размере неотработанных авансовых средств, сумму понесенных убытков удержать не представляется возможным, в связи с чем сумма в размере 1 552 568 рублей должна быть возвращена должником в адрес АО "Тандер".

Задолженность в размере 60 210 166,01 рублей по объекту ГМ Дубна возникла в силу неправомерного удержания должником денежных средств, перечисленных ему ранее АО "Тандер" на условиях заключенного между сторонами договора N РЦЦ/1453/12 от 20.09.2012 г. на строительство торгового комплекса-гипермаркета по адресу: Московская область, г.Дубна, пр-т Боголюбова, в 29 м на север от д.54 (далее - договор N 3).

В рамках выполнения обязательств по договору N 3 в части финансирования работ, с учетом всех подписанных впоследствии дополнительных соглашений, АО "Тандер" перечислило в пользу ООО "ДАНА-Строй" 276 801 003,95 рублей. В последующем из общей суммы произведенных авансовых платежей часть суммы в размере 6 244 770 рублей была зачтена в счет авансовых платежей на другие договоры, заключенные между АО "Тандер" и ООО "ДАНА-Строй" и часть суммы была использована в целях прекращения встречных однородных требований, что подтверждено представленными документами.

Таким образом, общая сумма произведенных платежей по договору N 3 составляет 270 556 233,95 рублей.

Однако, должник, со своей стороны, принятые обязательства надлежащим образом не выполнил, передав АО "Тандер" подрядные работы по актам формы КС-2, КСЗ на общую сумму 210 346 067,94 рублей.

Таким образом, сумма задолженности ООО "ДАНА-Строй" составляет разницу между суммами, перечисленными должнику в качестве авансов по договору N 3 и стоимостью работ, реально выполненных должником и принятых АО "Тандер" по установленным формам. Наличие задолженности ООО "ДАНА-Строй" перед АО "Тандер подтверждается также подписанным между сторонами актом сверки взаимных расчетов от 31.01.2017 г.

Согласно п.10.2.4 договора N 3, дата подписания акта приемки в эксплуатацию законченного строительством объекта является датой фактического окончания работ. Такой акт подписан сторонами 15.01.2015 г.

В связи с окончанием работ по договору N 3 основания для удержания суммы неотработанных авансовых средств в размере 60 210 166,01 рублей у ООО "ДАНА-Cтрой" отпали, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что должник обязан возвратить данную сумму неосновательно обогащения АО "Тандер".

В соответствии со ст.309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Доказательства исполнения должником обязательств по погашению задолженности перед кредитором до настоящего времени не представлены.

Требование кредитора не является текущим по смыслу п.1 ст.5 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", поскольку обязательства возникли до даты принятия заявления о признании должника банкротом.

Возражения должника правомерно признаны судом необоснованными в связи с тем, что о доводах кредитора в обоснование его заявления должнику было известно в судебном заседании 14.11.2017 г.

Требование кредитора заявлено в срок, предусмотренный ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно п.6 ст.16 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

В соответствии с п.3 ст.137 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", требование по штрафным санкциям подлежит включению в третью очередь отдельно с очередностью удовлетворения после погашения основной задолженности и причитающихся процентов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, доводы апелляционной жалобы направлены по существу на переоценку доказательств по делу, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого определения не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 18.12.2017 г. по делу N А40-24890/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу ООО "Дана-Строй" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов О.И. Шведко