Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2018 г. N 18АП-15743/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 17 августа 2018 г. N Ф09-4398/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

02 апреля 2018 г.

Дело N А34-7799/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ширяевой Е.В.,

судей Фотиной О.Б., Лукьяновой М.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Иншаковой М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции, дело по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Спецстройгаз" к потребительскому кооперативу по газификации "Черёмушки" о взыскании 1 645 964 руб. задолженности, 1 892 900 руб. неустойки.

В судебном заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Спецстройгаз" - Секисов Л.П. (паспорт, выписка из ЕГРЮЛ),

потребительского кооператива по газификации "Черемушки" - Бабин А.Н. (паспорт, выписка из ЕГРЮЛ).

Общество с ограниченной ответственностью "Спецстройгаз" (далее - ООО "Спецстройгаз", истец) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с исковым заявлением к потребительскому кооперативу по газификации "Черемушки" (далее - ПКГ "Черемушки", ответчик) о взыскании 1 645 964 руб. задолженности, 1 892 900 руб. неустойки, 2 000 руб. судебных расходов на оплату юридических услуг (с учетом принятого арбитражным судом первой инстанции уточненного искового заявления в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; т. 1 л.д. 44).

Определением суда от 07.09.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Зауральский инженерный центр" (далее - ООО "Зауральский инженерный центр", третье лицо; т. 1 л.д. 77-78).

Решением суда первой инстанции от 19.10.2017 исковые требования удовлетворены частично, с ПКГ "Черемушки" в пользу ООО "Спецстройгаз" взыскано 1 645 964 руб. задолженности, 443 102 руб. 53 коп. неустойки, 2 000 руб. судебных расходов на оплату юридических услуг, 40 694 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано (л.д. 99-103).

ПКГ "Черемушки" с принятым судебным актом не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель указал, что ответчик не был надлежащим образом уведомлен о наличии в производстве Арбитражного суда Курганской области настоящего дела. Судебная корреспонденция не доставлялась ПКГ "Черемушки", что подтверждается ответом Федерального государственного унитарного предприятия "Почта России" (далее - ФГУП "Почта России") от 14.11.2017 N 3.5.17.2.1-29/1091.

Выводы суда первой инстанции по существу исковых требований податель жалобы считает неверными, основанными на оценке неполной совокупности доказательств, подлежащих исследованию в рамках спорных правоотношений.

В частности, податель апелляционной жалобы указывает на то, что судом исследовался договор подряда от 18.01.2013 N 2 в первоначальной редакции, который фактически сторонами не исполнялся, в связи с подписанием договора с теми же реквизитами, но иными условиями.

Вместе с тем в новой редакции п. 2.1 договора стороны согласовали, что оплата вносится на счет подрядчика по факту вступления в ПКГ "Черемушки" новых членов. В цену договора включены предпроектные, проектные, плата за технадзор и техобслуживание.

Пунктом 2.2 договора в новой редакции предусмотрено, что ПКГ "Черемушки" производит предварительную оплату в размере 40 000 руб. с каждого домовладения на монтажные работы, материалы и ГРПШ - 1в течение шести месяцев после заключения договора с подрядчиком, но не позднее даты начала работ по прокладке газопровода. Оставшаяся часть платы вносится в ходе строительства.

В соответствии с п. 2.3 цена договора не подлежит корректировке до пуска газа. После пуска газа цена определяется для новых членов кооператива с учетом стоимости врезки, дополнительных работ по прокладке газопровода к дому.

Дополнительным соглашением от 01.09.2014 к вышеуказанному договору, условия об оплате скорректированы. В соответствии с согласованными изменениями оплата вносится за исполненные работы из средств вновь вступающих в ПКГ "Черемушки" потребителей в размере 50% от паевого взноса после завершения строительно-монтажных работ и пуска газа.

При этом пуск газа произведен только 06.07.2016, вновь вступающих потребителей в ПКГ "Черемушки" на момент подачи иска не было.

Кроме того, удовлетворяя исковые требования ООО "Спецстройгаз", суд принял во внимание гарантийное обязательство от 10.09.2015, однако не учел наличие в нем условия о том, что при неоплате задолженности из средств паевого фонда вновь вступающих в ПКГ "Черемушки" в указанный срок (2 месяца), условия оплаты будут пересмотрены по согласованию обеих сторон.

Таким образом, сторонами в очередной раз изменены условия внесения платы за работы по договору, однако в отсутствие доказательств, подтверждающих количество новых потребителей, установить в какой части не исполнено обязательство по оплате, для суда первой инстанции не представлялось возможным.

Вместе с тем податель апелляционной жалобы указывает на необоснованный вывод суда первой инстанции о неисполнении ответчиком обязательства по оплате, поскольку указанный вывод сделан без учета соответствующих доказательств, а именно, платежных поручений на общую сумму 1 357 700 руб.

Кроме того, податель апелляционной жалобы указывает на понесенные им затраты на приобретение давальческого материала, использование спецтехники, опрессовку и проведение гидравлических испытаний, что подтверждается соответствующими учетными документами и платежными поручениями, на общую сумму 1 857 822 руб. 47 коп., а также оплату проектных и предпроектных работ на сумму 896 491 руб. 50 коп.

ПКГ "Черемушки" также произведена оплата за технадзор в размере 150 000 руб., за исполнительную съемку построенного газопровода на основании договора с обществом с ограниченной ответственностью "Земсервис - 40 000 руб.

Поскольку в соответствии с условиями договора подряда от 18.01.2013 N 2, вышеприведенные расходы включаются в общую стоимость работ, затраты ответчика на общую сумму 4 263 344 руб. 94 коп. следует учесть в счет оплаты работ, выполненных ООО "Спецстройгаз".

Кроме того, в материалы дела представлено трехстороннее соглашение от 03.10.2014 заключенное между ПКГ "Черемушки", ООО "Спецстройгаз" и ООО "Зауральский инженерный центр", в соответствии которым завершение строительно-монтажных работ по вышеуказанному договору подряда производил ООО "Зауральский инженерный центр". Общая сумма оплаченных услуг данной организации составила 459 515 руб. В данную сумму входят также услуги по устранению недостатков выполненной истцом работы.

Заявитель жалобы обращает внимание апелляционного суда на то, что истцом в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ за 2015, однако фактически работы, отраженные в данном акте произведены истцом в 2013.

По данному акту ответчиком произведена оплата в полном объеме, что подтверждается платежными поручениями. Расчет оплаты отражен в прилагаемых справках ПКГ "Черемушки".

ПКГ "Черемушки" указывает, что истец фактически сдачу объекта не произвел.

После предъявления заявления о сдаче готового объекта эксплуатационной организации - акционерному обществу "Кургангоргаз" (далее - АО "Кургангоргаз"), с приложением исполнительно-технической документации по сдаваемому объекту, от АО "Кургангоргаз" в адрес ПКГ "Черемушки и ООО "Спецстройгаз" поступили замечания по исполнительно-технической документации в отношении объекта "Техническое перевооружение системы теплоснабжения жилых домов ПКГ "Черемушки" в микрорайоне Черемухово в г. Кургане.

Данные замечания истцом не устранялись, в связи с чем устранять замечания пришлось ответчику за собственный счет, что подтверждается многочисленными заявлениями и ответами, приобщенными к апелляционной жалобе.

Кроме того, трубопровод не прошел испытания давлением, о чем составлен акт испытания трубопровода на герметичность от 12.11.2014, что свидетельствует о том, что построенный истцом газопровод, являясь объектом повышенной опасности, не пригоден для эксплуатации по назначению.

Работы по устранению недостатков газопровода выполнял ООО "Зауральский инженерный центр", так как устранять недостатки выполненной работы истец отказался.

Оценив доводы и представленные суду доказательства, установив основания для безусловной отмены обжалуемого решения, предусмотренные п. 2, 4 ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, определение от 16.01.2018 Арбитражный суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дел в суде первой инстанции.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом по правилам, установленным процессуальным законом для рассмотрения дела в суде первой инстанции сторонами и третьим лицом были представлены дополнительные доказательства и пояснения.

В частности ПКГ "Черемушки" представлен отзыв на исковое заявление, в котором ответчик поддержал доводы ранее изложенные в апелляционной жалобе, дополнительно указал, что количество членов ПКГ "Черемушки" по состоянию на 01.08.2017 составило 90 человек, расходы на газификацию кооператива составили в общей сумме 6 075 051 руб., в связи с чем себестоимость строительства газопровода на одно домовладение составила 67 7501 руб. 45 коп., тогда как согласно условиям договора цена строительства с одного участка составляла 45 000 руб. и не подлежала корректировке до пуска газа.

Истец выполнил все земляные работы по прокладке труб для газопровода в 2013, общая протяженность труб составила 6790 погонных метров, что подтверждается совместно составленным актом от 30.10.2013, от дальнейшего выполнения работ подрядчик отказался, потребовав пересмотра размера платы за уже выполненные работы в размере 700 руб. за погонный метр, вместо 45 000 руб. с участка, как было предусмотрено в договоре подряда от 18.01.2013 N 2. Поскольку привлечь иных подрядчиков к завершению выполнения работ на объекте не удалось, ПКГ "Черемушки" было вынуждено принять невыгодные для него условия и подписать соответствующие документы. Однако ООО "Спецстройгаз" не приступил к выполнению работ с целью завершения строительства. В сложившейся ситуации между истцом, ответчиком и третьим лицом было заключено трехстороннее соглашение от 03.10.2014, по которому ООО "Спецстройгаз" передал незавершенный объем работ третьему лицу, но в силу п. 4.4 соглашения принял на себя обязательства по выполнению исполнительной съемки объекта, оборудования на нем и сдачи готового объекта АО "Кургангоргаз". Обязательства принятые на себя по трехстороннему соглашению так же не были выполнены истцом.

После завершения работ на объекте ООО "Зауральский инженерный центр", была проведена проверка газопровода на герметичность, но газопровод испытания не прошел. Были выполнены работы по устранению утечек в газопроводе, в связи с чем потребовалось дополнительное привлечение неплановых затрат на сумму 344 000 руб., поскольку истец устранять недостатки отказался.

Справка о стоимости выполненных работ и соответствующий акт были подписаны ПКГ "Черемушки" в обмен на согласие истца подписать акт приемки газового оборудования и средств автоматики в составе пакета исполнительно-технической документации для сдачи в АО "Кургангоргаз" для проверки на соответствие требованиям стандартов и СНиП построенного объекта.

После рассмотрения сданной документации от ОА "Кургангоргаз" были получены замечания в количестве 20 пунктов, из которых следовало, что исполнительная техническая документация и сам объект не соответствуют проектной документации. Указанные недостатки ответчик устранял самостоятельно с привлечением сторонних организаций, поскольку ООО "Спецстройгаз" отказался от исполнения п. 4.4 трехстороннего соглашения.

По мнению ответчика, изложенные обстоятельства свидетельствуют о наличии оснований для применения положений ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации и отнесения на истца расходов понесенных ответчиком на устранение недостатков работ.

К материалам дела по ходатайству ответчика приобщены: копия договора подряда от 18.01.2013 N 2 в редакции отличающейся от копии, приобщенной истцом на стадии рассмотрения дела в суде первой инстанции (т. 2 л.д. 1-2), платежные поручения на общую сумму 1 357 700 руб. с назначением платежа "оплата по договору подряда от 18.01.2013 N 2" (т. 2 л.д. 3-25), список членов ПКГ "Черемушки", составленный председателем А.Н. Бабиным (т. 2 л.д. 27-28), справка об итоговой стоимости произведенных расходов за период строительства объекта на общую сумму 6 075 051 руб. 45 коп. (т. 2 л.д.29), договор на проведение строительно-монтажных работ от 11.09.2014 N 399, заключенный между ПКГ "Черемушки" (заказчик) и ООО "Зауральский инженерный центр" (подрядчик) (т. 2 л.д. 30), акт приемки законченного строительством объекта от 30.10.2014 (т. 2 л.д. 31), акт приемки газового оборудования и средств автоматики для проведения пуско-наладочных работ за сентябрь 2015 (т. 2 л.д. 32), акт испытания трубопровода на герметичность от 12.11.2014 (т. 2 л.д. 33), договор на выполнение работ по исполнительной съемке от 17.08.2015 N 89-15, заключенный между ответчиком и ООО "Земсрвис" (т. 2 л.д. 34-35), договор на осуществление функций технического надзора за строительством технического перевооружения системы теплоснабжения жилых домов ПКГ "Черемушки" (т. 2 л.д. 36), договор от 25.02.2016 N 0026-02/16 (т. 2 л.д. 37), справки о расходах понесенных ПКГ "Черемушки" в период строительства с приложением платежных поручений (т. 2 л.д. 39-119), переписка с АО "Кургангоргаз" в отношении устранения замечаний для приемки объекта в эксплуатацию (т. 2 л.д. 120 -138).

Представителем ООО "Спецстройгаз" представлены письменные пояснения и расчет задолженности ПКГ "Черемушки" за работы выполненные истцом. Из указанного расчета следует, что всего истцом выполнено работ по прокладке газопровода в объеме 6790 погонных метров общей стоимостью 4 753 000 руб., определяемый на основании акта от 30.10.2013 и дополнительный объем -1320 погонных метров, составляющих разницу между объемом работ выполненных истом, третьим лицом и общей протяженностью газопровода, на общую сумму 938 000 руб., что в итоге составило 5 691 000 руб.

Из представленного расчета следует, что истец признает факт оплаты выполненных работ платежными поручениями на общую сумму 1 357 700 руб., использование давальческого материала на сумму 1 058 000 руб., 459 515 руб. - по трехстороннему соглашению, 80 000 руб. оплаченных ответчиком на использование спецтехники для выполнения земляных работ и 100 000 руб. в качестве оплаты за выполненные работы, которые получены истцом по платежному поручения с назначением платежа "оплата по договору займа от 30.07.2013", всего на общую сумму 3 055 515 руб.

Остаток задолженности истцом рассчитан на сумму 2 534 785 руб. (5 691 000 руб.-3 055 515 руб.; т. 2 л.д. 139).

В обоснование своей позиции истцом представлены технические задания от 18.08.2014 и акты приема - передачи давальческого материала от ПКГ "Черемушки" ООО "Спецстройгаз".

Вместе с тем от увеличения исковых требований в соответствии с предъявленным расчетом истец отказался, заявив о том, что поддерживает исковые требования в первоначально заявленном размере (т. 1 л.д. 44).

С учетом позиций, изложенных сторонами по существу предъявленного иска, апелляционным судом было предложено лицам, участвующим в деле, выразить мнение относительно производства судебной экспертизы, представить вопросы необходимые для исследования, организации по выбору участников, полномочные на проведение экспертизы работ по возведению газопровода, произвести частичную или полную оплату (т. 2 л.д. 146-148).

Апелляционным судом были сделаны запросы в экспертные учреждения с целью выяснения выше приведенных обстоятельств, а также запрос в адрес АО "Кургангоргаз", как исполнителя по договору о подключении (технологическом присоединении) и лица, осуществившего фактическое присоединение и составление акта о подключении (технологическом присоединении), о предоставлении документов, подтверждающих осуществление фактического контроля выполнения заявителем мероприятий, предусмотренных техническими условиями, а также документов представленных ПКГ "Черемушки" для ввода объекта капитального строительства в эксплуатацию, включая: договор о подключении (технологическом присоединении), технические условия, акт о подключении (технологическом присоединении), проектную документацию, строительную документацию, документы технического контроля за выполнением строительных работ и т.д.).

Лица, участвующие в дел, заявили об отсутствии необходимости производства по делу экспертизы, в связи с чем оценка доводов и возражения сторон производится судом с учетом представленных в материалы дела, в том числе на стадии апелляционного производства, доказательств в соответствии со ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из обстоятельств дела следует, что между ООО "Спецстройгаз" и ПКГ "Черемушки" подписан договор подряда от 18.01.2013 N 2.

Истцом и ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанции были представлены разные редакции указанного договора.

Сторонами не оспаривалось, что указанные договоры с одинаковыми реквизитами, но различным содержанием, были составлены в разное время, в связи с чем проверка подлинности документа в порядке ч. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционным судом не устанавливалась. О фальсификации документа в порядке ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сторонами не заявлено.

Изучив представленные суду редакции договоров, в том числе изменения и дополнения к договору подряда от 18.01.2013 N 2, оформленные сторонами 01.09.2014 (т. 1 л.д. 74), в соотношении с совокупностью доказательств, включая справку о стоимости выполненных работ ф. КС-3 и соответствующий акт ф. КС-2, различные соглашения по фактическим обстоятельствам сложившихся правоотношений, апелляционному суду не представилось возможным установить согласованную волю сторон, в том числе и в отношении существенных условий договора.

В частности, в п. 1.1 раздела "Предмет договора" в редакции, представленной ответчиком в апелляционную инстанцию следует, что подрядчик обязан произвести подвод газопровода к дачному дому по участку на более 5 м., в редакции предъявленной истцом в суд первой инстанции - не более 10 м.

В соответствии с редакцией п. 1.1 согласно изменениям и дополнениям к договору подряда от 18.01.2013 N 2 подрядчик принял на себя обязательства выполнить по заданию заказчика строительно-монтажные работы по газоснабжению НТ "Черемушки", "Корвет", "Просвященец", "Зеленый мыс", входящих в ПКГ "Черемушки, согласно проекта, техническим условиям ОАО "Кургангоргаз" и в соответствии с техническими заданиями, являющимися неотъемлемой частью договора. Монтаж внутридомового и наружного газопровода до источника потребления от выхода из земли оплачивается отдельно по индивидуально заключенному договору с каждым членом ПКГ "Черемушки".

Представленные ООО "Спецстройгаз" суду технические задания от 18.08.2014, поименованные как приложения N 1, 2 к договору подряда от 18.01.2013 N 2, составлены до внесения изменений в договор, в том время как документ названный сторонами, как "изменения и дополнения к договору _" не содержит ссылок на конкретные технические задания, соотнести содержание технических заданий с одной из редакций договора от 18.01.2013 N 2 или "изменения и дополнения к договору _", включая учетную документацию, не представляется возможным.

Технические условия по запросу суда АО "Кургангоргаз" не представлены.

Пункт 2.1 договора подряда от 18.01.2013 N 2 согласно изменениям и дополнениям исключен сторонами, соответственно отсутствует согласованное условие об объеме и стоимости работ.

Пункт 2.2 о порядке оплаты в соответствии с изменениями и дополнениями изложен в следующей редакции: "стоимость работ и порядок расчета определяется каждым техническим заданием".

В представленных в материалы дела технических заданиях от 18.08.2014 указание на стоимость работ отсутствует.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что договор подряда от 18.01.2013 N 2 в силу ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации является незаключенным.

Оценивая фактически сложившиеся отношения между истцом и ответчиком, апелляционный суд приходит к следующему.

В материалы представлен акт о приемке выполненных работ ф. КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС-3 от 10.09.2015 на общую сумму 1 645 964 руб. (т. 1 л.д. 46-49).

Однако апелляционный суд полагает, что указанные документы, не смотря на их двухсторонний характер, нельзя признать объективными, подтверждающими действительную стоимость работ, выполненных истцом в пользу ответчика, поскольку, как установлено при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, самим подрядчиком признается факт того, что работы выполнены из давальческого материалы с использованием спецтехники, оплаченной из средств заказчика, тогда как и стоимость материалов и работы спецтехники включены подрядчиком в КС-2 и КС-3.

Вместе с тем из совокупности представленных в материалы дела доказательств следует, что выполненный истцом объем работ по прокладке газопровода составил 6790 погонных метров согласованной стоимостью -700 руб. за погонный метр.

Данный факт усматривается, в частности, из двухстороннего документа от 01.09.2014, поименованного в качестве дополнения к договору подряда от 18.01.2013 N 2 (т. 1 л.д. 61); трехстороннего соглашения от 03.10.2014, подписанного истцом (подрядчик-1), ПКГ "Черемушки" (заказчик) и ООО "Зауральский инженерный центр" (подрядчик - 2), в соответствии с которым подрядчик -1 передал подрядчику-2 выполнение работ по договору подряда (т. 1 л.д. 69-71) и Приложения к нему (т. 1 л.д. 72); акта выполненных работ от 30.10.2013 (т. 1 л.д. 73).

Факт выполнения истцом работ в объеме 6790 погонных метров признается ответчиком в последнем расчете представленном в суд апелляционной инстанции.

Утверждение истца о том, что им дополнительно выполнены работы по прокладке газопровода в объеме 1320 погонных метров на сумму 938 000 руб., не принимается судом апелляционной инстанции, поскольку относимых и допустимых доказательств, подтверждающих факт выполнения указанного объема работ суду не представлено. Расчет объема посредством выявления разницы между общей протяженностью построенного газопровода и объемом работ, согласованным сторонами, в сумме с объемом работ, выполненным третьим лицом, как это было выполнено истцом, является неправомерным в отсутствие объективного документального подтверждения в соответствии с правилами ст. 65, 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Таки образом, исходя из выше приведенных доказательств следует сделать вывод о том, что фактически истцом выполнено работ по прокладке газопровода на общую сумму 4 753 000 руб. (6790погонных метров * 700 руб.).

Вместе с тем в соответствии с представленными в материалы дела доказательствами, в том числе расчетом самого истца (т. 2 л.д. 139), из итоговой стоимости работ, выполненных ООО "Спецстройгаз" следует вычесть 1 357 700 руб. - оплаты произведенной ответчиком за выполненные работы по платежным поручениям, 100 000 руб. - по платежному поручению от 30.07.2013 N 34 с назначением платежа "оплата по договору займа" (учитывая утверждение обеих сторон, что указанный платеж является платой за работы), 1 058 000 руб. стоимости давальческих материалов и 80 000 руб. расходов, понесенных ответчиком на оплату спецтехники, поскольку согласно расчету самого истца и его пояснениям в судебном заседании, стоимость давальческих материалов и работы спецтехники включены в цену 700 руб. за погонный метр.

Включение в расходы ответчика платы за работы, выполненные третьим лицом на сумму 459 515 руб., для уменьшения стоимости работ выполненных истцом, апелляционный суд не усматривает, полагает расчет в указанной части ошибочным, поскольку работы выполненные третьим лицом не входят в объем 6790 погонных метров, выполненных ООО "Спецстройгаз".

Апелляционный суд признает обоснованным довод ПКГ "Черемушки" о необходимости уменьшения общей стоимости работ, выполненных ООО "Спецстройгаз" на расходы понесенные ПКГ "Черемушки" на основании п. 4.4 трехстороннего соглашения в пользу общества с ограниченной ответственностью "Земсервис" на общую сумму 280 336 руб. (т. 2 л.д. 34-35, 71-75, 82).

Оснований для уменьшения стоимости работ на сумму 150 000 руб. за технадзор, апелляционный суд не усматривает, поскольку такой обязанности п. 4.4 трехстороннего соглашения на истца не возложено.

При изложенных обстоятельствах задолженность ответчика перед истцом составляет 1 876 964 руб. (4 753 000 руб. - 1 357 700 руб. - 1 058 000 руб. -80 000 руб. - 100 000 руб. - 280 336 руб.).

Вместе с тем принимая во внимание, что истец отказался уточнять размер исковых требований, а суд не в праве выйти за пределы заявленного иска, соответственно, требования о взыскании платы за выполненные работы подлежит удовлетворению в размере 1 645 964 руб. (т. 1 л.д. 44).

Оснований для уменьшения стоимости работ, выполненных ООО "Спецстройгаз" на стоимость давальческого материала, привлеченной техники и иных расходов, в объеме больше, чем признал ответчик у суда апелляционной инстанции не имеется, поскольку в материалы дела не представлено доказательств того, что давальческий материал был передан в объеме большем, чем признал истец, но не был возвращен последним. Других актов приема передачи материалов, кроме представленных самим истцом, суду не предъявлено. Факт приобретения строительных материалов ответчиком сам по себе не является основанием для возложения обязанности по возмещению их стоимости истцом.

Расходы на привлечение техники, свыше расходов признанных истцом, также не могут быть возложены на ООО "Спецстройгаз", поскольку не представляется возможным разграничить указанные расходы не по периоду, ни по объему работы выполняемых на объекте истом и ООО "Зауральский инженерный центр".

Доводы ПКГ "Черемушки" о том, что расходы на предпроектные и проектные работы также подлежат отнесению на ООО "Спецстройгаз" не принимаются апелляционным судом, поскольку ссылка на договор подряда от 18.01.2013 N 2 является необоснованной в силу того, что договор является незаключенным.

Отсутствуют у суда основания для применения ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку перечень недостатков работ, выполненных истцом, объем и стоимость их устранения не подтверждены относимыми и допустимыми доказательствами (ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Указание ответчика на то, что в общий объем работ, выполненных ООО "Зауральский инженерный центр" вошли, в том числе работы по устранению недостатков работ, выполненных ООО "Спецстройгаз", не принимается апелляционным судом, поскольку сам факт устранения недостатков, их объем документально не фиксировались. Наличие переписки с АО "Кургангоргаз" не является достаточным основанием для применения ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. От производства по делу судебной экспертизы лица, участвующие в деле, отказались.

Довод о том, что обязанность по оплате не наступила, поскольку в соответствии с условиями договора расчеты производятся по мере вступления в кооператив новых членов, не принимается судом, поскольку договор является незаключенным. Кроме того, объективных доказательств того, что такой порядок соблюдался сторонами на каком-либо этапе правоотношений, суду не представлено.

Бухгалтерская документация применительно к вопросу о том, сколько членов вступило в кооператив, сколько взносов поступило, и в каком соотношении производились отчисления в пользу подрядчика, суду не представлено.

Председатель кооператива Бабин А.Н. в судебном заседании пояснил, что такой документации не велось и порядок оплаты в процентном соотношении от числа вступивших членов не соблюдался, соответственно оснований для принятия указанных доводов у апелляционного суда нет.

В отношении требовании ООО "Спецстройгаз" о взыскании неустойки апелляционный суд приходит к следующему.

Согласно представленному в материалы гарантийному обязательству от 10.09.2015 (т.1 л.д. 35) ответчик признал наличие у него денежного обязательства перед истцом на сумму 1 645 964 руб. и принял на себя обязательство произвести оплату задолженности в срок до двух месяцев поле подписания акта приемки работ.

Таким образом, в отсутствие заключенного договора, суд признает согласованным сторонами условие о применении мер ответственности за просрочку денежного обязательства на сумму 1 645 964 руб. посредством составления гарантийного обязательства.

Довод ПКГ "Черемушки" о том, что указанным гарантийным соглашением предусмотрено условие о пересмотре порядка внесения платы, при отсутствии поступлений взносов ПКГ "Черемушки", не принимается апелляционным судом, поскольку как указывалось ранее, сделать объективные выводы о том, в каком объеме и каком порядке поступали паевые взносы, как распределялась плата и каким образом производились расчеты с подрядчиками и поставщиками в ходе строительства газопровода из средств паевого фонда, не представляется возможным, поскольку бухгалтерская документация, отражающая учет поступления и расходования паевых взносов апелляционному суду не представлена.

Вместе е тем установленный сторонами размер ответственности в сумме 3292 руб. за каждый день просрочки, апелляционный суд считает необоснованно завышенным (72% годовых), не отвечающим критериям соразмерности, в связи с чем применению подлежит ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации без соответствующего заявления стороны, поскольку должник не является лицом осуществляющим коммерческую деятельность.

Как следует из п. 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (п. 1 ст. 2, п. 1 ст. 6, п.1 ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Однако, определяя размер неустойки, который будет соразмерен последствиям нарушения обязательства, в сумме 1 645 964 руб. апелляционный суд полагает необходимым учесть следующее.

В силу п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81, разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки Банка России. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Оценив фактические обстоятельства по делу, на основании совокупности представленных в материалы дела доказательств, апелляционный суд полагает возможным снизить размер ответственности до однократной ставки Банковского процента, которая на момент рассмотрения дела апелляционным судом составила 7,25 %, соответственно итоговая сумма пеней составила 190 600 руб. (1645 694*7,25*575/360/100).

При этом апелляционным судом принимается во внимание то обстоятельство, что ответчик не является коммерческой организацией, его единственным источником пополнения средств на строительство являются паевые взносы потребителей ПКГ "Черемушки".

ООО "Спецстройгаз" также заявлены требования о взыскании 2000 руб. расходов на юридическую помощь.

Согласно ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом (ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом вышеприведенных обстоятельств требования о взыскании с ПКГ "Черёмушки" судебных расходов на оплату услуг представителя в сумме 2 000 руб., суд считает обоснованными и подлежащими удовлетворению.

В силу ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относятся расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в суде.

Вопросы распределения судебных расходов, в том числе и судебных издержек, разрешаются арбитражным судом в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (ст. 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В подтверждение своих расходов на оплату услуг представителя истец представил квитанцию от 05.08.2017 серии ЛХ N 0003094 на оказание адвокатом Камшиловой Е.И. ООО "Спецстройгаз" юридической помощи (составление искового заявления) в размере 2 000 руб. (л.д. 8), расходный кассовый ордер на сумму 2 000 руб. (в деле).

В силу п. 2 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы на оплату услуг представителя, понесённые лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии документального подтверждения фактически понесённых затрат.

Материалами дела подтверждается, что оплата услуг представителя произведена истцом в размере 2 000 руб.

При таких обстоятельствах требование истца о взыскании расходов на оплату услуг представителя подлежит удовлетворению в заявленной сумме. Согласно ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Истцу, при обращении с иском в суд, была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины. При цене иска 3 538 864 руб. государственная пошлина составляет 40 694 руб.

В соответствии с п. 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", если размер неустойки снижен арбитражным судом по правилам ст. 333 ГК РФ, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учёта её снижения. Таким образом, с ответчика подлежит взысканию 40 694 руб. 00 коп. расходов по уплате государственной пошлины по иску.

Ввиду того, что доводы апелляционной жалобы ПКГ "Черемушки" по существу отклонены, оснований для возложения на ООО "Спецстройгаз" расходов ответчика по уплате 3000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе не имеется.

Руководствуясь ст. 176, 268- 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 19.10.2017 по делу N А34-7799/2017 отменить.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Спецстройгаз" к потребительскому кооперативу по газификации "Черёмушки" о взыскании 1 645 964 руб. задолженности, 1 892 900 руб. неустойки удовлетворить частично.

Взыскать с потребительского кооператива по газификации "Черёмушки" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Спецстройгаз" 1 645 964 руб. задолженности по оплате выполненных работ и 190 600 руб. неустойки, 2000 руб. расходов на юридическую помощь.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с потребительского кооператива по газификации "Черемушки" в доход федерального бюджета 40 694 руб. государственной пошлины по иску.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Ширяева

Судьи

М.В. Лукьянова О.Б. Фотина