Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 2 апреля 2018 г. N 10АП-15595/17

г. Москва

02 апреля 2018 г.

Дело N А41-23475/17

Резолютивная часть постановления объявлена 26 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 апреля 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марченковой Н.В.,

судей Диаковской Н.В., Панкратьевой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания Дорохиным Д.С.,

при участии в заседании:

от истца, ООО "СМУ N 36": Сотникова М.А. по доверенности от 09.01.18 N 13/2-01-18 СМУ;

от ответчика, ООО "ЭНЕРГОГАЗ": Ганцов А.Р. по доверенности от 30.12.16 N 160/17; Резник Е.И. по доверенности от 01.12.17 N 231/18;

от 3-го лица, ООО "ГАЗПРОМ ЦЕНТРРЕМОНТ": Касатова Т.А. по доверенности от 30.01.18 N 4850,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СМУ N 36" на решение Арбитражного суда Московской области от 23 августа 2017 года по делу N А41-23475/17, принятое судьей Саенко М.В., по первоначальному иску ООО "СМУ N 36" (ИНН 6452915710, ОГРН 1056415029098) к ООО "ЭНЕРГОГАЗ" (ИНН 5050034445, ОГРН 1025006524608) о взыскании совместно со встречным иском ООО "ЭНЕРГОГАЗ" к ООО "СМУ N 36" о взыскании,

третье лицо: ООО "ГАЗПРОМ ЦЕНТРРЕМОНТ",

УСТАНОВИЛ:

ООО "СМУ N 36" (ИНН 6452915710, ОГРН 1056415029098) обратилось в Арбитражный суд Московской области с иском к ООО "ЭНЕРГОГАЗ" (ИНН 5050034445, ОГРН 1025006524608) о взыскании задолженности в размере 342 441 726,38 рублей за выполненные работы.

От истца в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее также - АПК РФ) поступило уточнение исковых требований, согласно которым просит взыскать 331 703 193,85 рублей задолженности (т. 21, л.д. 33), в связи с проведением (по инициативе истца) экспертного исследования N 080/2017 ООО "РосЭкспертиза", которым было определено, что разница в стоимости выполненных работ, возникшей в связи с применением разных коэффициентов (1,3 и 1,4849) составляет 209 936 696 руб.

В связи с тем, что исковые требования ООО "СМУ N 36" определялись как сумма стоимости выполненных истцом, но не оплаченных ответчиком работ в 2015-2016 гг., а также разницы в стоимости выполненных работ, возникшей в результате применения пониженного коэффициента перехода в текущие цены, то в связи с уменьшением размера разницы в стоимости выполненных работ из-за применения понижающего коэффициента исковые требования ООО "СМУ N 36" уменьшает до суммы 331 703 193,85 рублей.

Определением суда было принято к рассмотрению встречное исковое заявление для рассмотрения его совместно с первоначальным.

Согласно встречному иску заявитель просит взыскать 529 601 663,52 рублей неустойки за период с 15.03.2015 по 24.05.2017 в порядке п. 18.4 договора за нарушение срока предоставления исполнительной документации.

От истца по встречному иску в порядке ст. 49 АПК РФ поступило уточнение встречных исковых требований, согласно которым истец просил взыскать 442 720 771,73 рублей неустойки за период с 15.03.2015 по 07.08.2017 в порядке п. 18.4 договора за нарушение срока предоставления исполнительной документации с марта 2015 года по декабрь 2016 года. Расчет произведен заявителем от цены неисполненного обязательства.

Решением Арбитражного суда Московской области в удовлетворении первоначального иска отказано.

Встречный иск удовлетворен, с ООО "СМУ N 36" в пользу ООО "ЭНЕРГОГАЗ" взыскано 442 720 771, 73 рубля неустойки, 200 000 рублей госпошлины.

Не согласившись с решением суда, ООО "СМУ N 36" обратилось в Десятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, полагая, что судом первой инстанции неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела, а также нарушены нормы материального и процессуального права.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены арбитражным апелляционным судом в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представитель заявителя апелляционной жалобы поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований.

Представитель ООО "ЭНЕРГОГАЗ" возражал против доводов заявителя апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела письменные доказательства, арбитражный апелляционный суд считает, что имеются основания для отмены решения суда первой инстанции.

22.08.2014 между ООО "Энергогаз" (Субгенподрядчик) и ООО "СМУ N 36" (Субподрядчик) заключен договор на выполнение строительно-монтажных работ по объектам, входящим в состав стройки: "Расширение Пунгинского ПХГ" (т. 1 л.д. 38-79).

В соответствии с условиями указанного договора ООО "СМУ N 36" приняло на себя обязательство в установленный срок построить и передать ООО "ЭНЕРГОГАЗ" законченный строительством объект: "Расширение Пунгинского ПХГ", код стройки 048., т.е. выполнить работы, предусмотренные проектной и рабочей документацией, а также любые иные работы, необходимые для строительства объекта и его последующей эксплуатации в соответствии с назначением, а ООО "ЭНЕРГОГАЗ" приняло на себя обязательство оплатить эти работы в предусмотренном договором порядке.

Дополнительным соглашением N 4 от 01.07.2015 (т. 2, л.д. 52) к Договору стороны согласовали цену работ, которая составила 2 201 170 671 руб. 32 коп., из которых: 1 865 398 874 руб. работы по Договору + НДС 18% в сумме 335 771 797, 32 руб.

Цена материалов, приобретаемых у Централизованного поставщика, уточняется по фактическим затратам Субподрядчика.

При согласовании договорной цены стороны использовали способ ее определения через пересчет стоимости работ с базовых цен в текущие с применением коэффициента 1,4849

Работы по строительству объекта в период с марта 2015 по декабрь 2016 были выполнены ООО "СМУ N 36" (истец по первоначальному иску) надлежащим образом и в установленный срок с оформлением и представлением всех необходимых документов, что подтверждается подписанием актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 как истцом, так и ответчиком.

По итогам подписанных актов выполненных работ за период с марта 2015 г. по декабрь 2016 г. стоимость работ в размере 2 700 601 981,46 рублей была определена с применением коэффициента перехода в текущие цены (1.147*1.13356 = 1,3), что не соответствует согласованному сторонами в договоре способу определения цены в части применения коэффициент перехода в текущие цены, а именно 1,4849.

В том случае, если бы ответчик применил коэффициент перехода в текущие цены в размере 1,4849, что было согласованно в договоре, стоимость выполненных истцом работ составила бы 2 910 538 677, 46 руб.

Таким образом, в результате применения пониженного коэффициента перехода в текущие цены истцом ко взысканию заявлено 209 936 696 руб.

Кроме того, ответчиком произведена частичная оплата выполненных истцом работ путем перечисления денежных средств и зачета взаимных требований в сумме 2 578 835 483 руб. 61 коп.

Таким образом, за выполненные истцом и принятые ответчиком работы за период с марта 2015 по декабрь 2016 у ответчика перед истцом имеется задолженность в размере 121 766 497, 85 руб., что подтверждается актом сверки, подписанным сторонами (т. 22 л.д. 47).

Следовательно, задолженность ответчика перед истцом складывается из двух составляющих: сумма задолженности с учетом повышенного коэффициента - 209 936 696 руб. и суммы недоплаты за выполненные истцом и принятые ответчиком работы по договору - 121 766 497, 85 руб.

При этом, суд первой инстанции пришел к выводу, что поскольку при подписании договора и дополнительного соглашения стороны установили, что договорная цена на работы является ориентировочной, акты сдачи-приемки выполненных работ по форме КС-2, расчёты стоимости выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 подписаны сторонами без замечаний, в полном объеме, на общую сумму 2 700 601 981,46 руб.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции, в связи со следующим.

Так, согласно п. 3.1, договорная цена является ориентировочной, на момент его заключения составляет 150 000 000 руб. из которых: 127 118 644, 07 руб. цена на работы по Договору + НДС 18% в сумме 22 881 335, 93 руб. и подлежит корректировке.

Цена материалов, приобретаемых у централизованного поставщика, уточняется по фактическим затратам Субподрядчика (Истца).

Расчет договорной цены на момент заключения договора составлен на основании локальных смет расчетов, разработанных на стадии подготовки к тендеру в ценах 2010 г. по проектной документации стадии П (проекта), на что неоднократно указывалось истцом в письменных пояснениях.

Дополнительным соглашением N 1 от 13.10.2014 (т.2 л.д. 1) к договору сторонами была согласована договорная цена в сумме 2 200 579 269 руб. 48 коп., из которых: 1 864 897 686 руб. цена на работы по Договору + НДС 18% в сумме 335 681 583, 48 руб.

Цена договора была скорректирована в связи с увеличением объема и стоимости работ, что подтверждается Приложением N 1 "Перечень зданий и сооружений, вошедших в объект строительства" к Договору, Приложением N 3 "Расчет договорной цены на строительство и реконструкцию объекта".

При утверждении смет и определении договорной цены стороны использовали способ определения цены путем применения коэффициента пересчета в текущие цены к базовым, данное обстоятельство Ответчик не оспаривает.

Данный факт также подтверждается письмом ООО "Газпром центрремонт" (далее - третье лицо) в адрес ООО "Стройгазмонтаж" (Генеральный подрядчик) N 36149 от 01.10.2014 (т. 3 л.д. 55) "О временном порядке приемки работ на объекте "Расширение Пунгинского ПХГ", в котором третье лицо указывает, что для приемки выполненных работ необходимо применять индексы инфляции: 1,147 - для перехода от цен 2010 к ценам 2013 года, коэффициента 1,13 - для перехода от цен 2013 года к текущим ценам, с дальнейшей корректировкой коэффициента в соответствии с принятыми условиями договора после подписания сторонами расчета договорной цены.

Кроме того, правомерность способа определения цены подтверждается письмом ответчика в адрес истца "О временном порядке приемки работ на объекте "Расширение Пунгинского ПХГ" от 12.02.2015 N 354/15 (т. 3, л.д. 54), в котором Ответчик также указывает, что до момента согласования расчета договорной цены и заключения дополнительного соглашения к Договору, необходимо применять индексы инфляции: 1,147 - для перехода от цен 2010 к ценам 2013 года, 1,13 - для перехода от цен 2013 года к текущим ценам, с дальнейшей корректировкой коэффициентав соответствии с принятыми условиями Договора.

Дополнительным соглашением N 4 от 01.07.2015 (т. 2, л.д. 52) к Договору была определена цена работ, которая составила 2 201 170 671 руб. 32 коп., из которых: 1 865 398 874 руб. работы по Договору + НДС 18% в сумме 335 771 797, 32 руб. (т. 2, л.д. 52).

Расчет договорной цены содержится в приложении N 1 к Дополнительному соглашению N 4, согласно которому применялся коэффициент пересчета в текущие цены к базовым, а именно 1,4849.

Подтверждение правомерности применения коэффициента пересчета в текущие цены к базовым при определении цены договора в виде коэффициента, а именно 1,4849, содержится в письме Ответчика N 407/17 от 17.03.2017 (т. 3, л.д. 56-61) "О рассмотрении претензии", направленном в адрес Истца, на 5 листе которого Ответчик указывает следующее: "Согласно согласованному Сторонами расчету договорной цены к Договору, индекс инфляции на подрядные работы от базовых цен 2010 года к текущим ценам - 1,4849*0,67".

Также в материалы дела Истцом было представлено экспертное исследование N 080/2017 (т. 21, л.д. 34-55), выполненное ООО "РосЭкспертиза", в котором установлен факт применения сторонами при расчете цены Договора коэффициента перехода в текущие цены, равного 1,4849.

Более того, судом первой инстанции ошибочно истолковано условие об указании в договоре цены как ориентировочной, ввиду того, что такое указание означает невозможность определения точного объема работ на момент заключения договора.

Тем самым стороны договора с ориентировочной ценой могут корректировать цену работ по взаимному соглашению при изменении объема работ, однако формирование такой цены в любом случае определяется согласно тому принципу, который был заложен в договоре и смете.

Судом первой инстанции не учтен тот факт, что подписание актов выполненных работ по формам КС-2 основывалось на локальных сметных расчетах в ценах 2010 г., разработанных на основании проекта проектной документации с уточнением и часто увеличением физических объемов относительно проектной документации, разработанной к тендеру.

Справка стоимости выполненных работ по форме КС-3 за текущий месяц составлялась на основании Расчета стоимости выполненных работ за текущий месяц, включающего в себя сумму всех КС-2 за текущий месяц с пересчетом в текущие цены.

Кроме того, вывод суда первой инстанции о том, что истец не передал ответчику исполнительную документацию в порядке и в сроки, установленные п.п. 4.4.1, 4.4.2, 6.21, 6.23 договора, не соответствует обстоятельствам дела и противоречит представленным в материалы дела письменным доказательствам.

Так, в соответствии с пунктами 4.4.1 (в редакции дополнительного соглашения N 1 от13.10.2014), 4.4.2, 6.21, 6.23 договора, Субподрядчик в период выполнения работ в соответствии с требованиями действующих нормативных актов Российской Федерации ведет исполнительную документацию. Оформленный комплект оригиналов исполнительной документации на предъявляемые к приемке работы ежемесячно не позднее 15 числа отчетного месяца предоставляется Субгенподрядчику одновременно с актами о приемке выполненных работ с сопроводительным письмом в составе журнала учета выполненных работ, акта о приемке выполненных работ, расчета стоимости выполненных работ за отчетный месяц, акта сверки стоимости материалов поставки Субгенподрядчика, приобретённых им у централизованного поставщика, полный комплект исполнительной документации на электронном носителе (CD-R диск) и копию на бумажном носителе на объемы работ, выполненные в отчетном месяце; субподрядчик обязан своевременно оформить исполнительную документацию в соответствии с требованиями действующей на территории Российской Федерации и в отрасли НТД и предоставить их Субгенподрядчику в одном экземпляре с визой представителя службы строительного контроля в срок не позднее чем за 20 (двадцать) рабочих дней до оформления акта приемки законченного строительством Объекта приёмочной комиссией, а также внести все исправления в исполнительную документацию по замечаниям Субгенподрядчика и контролирующих организаций в течение 5 (пяти) дней.

В подтверждение исполнения Истцом п.п. 4.4.1, 4.4.2, 6.21, 6.23 договора в материалы дела представлена Справка за подписью Ответчика, о выполненных работах силами ООО "СМУ N 36" и переданной подтверждающей исполнительной документации, датированная 22.12.2016 и Реестр N 1 Исполнительной документации, подтверждающая, что "исполнительно-техническая документация на выполнение объема работ на объекте строительства "Расширение Пунгинского ПХГ" силами ООО "СМУ N36" за период с марта 2015 по декабрь 2016 предоставлена согласно реестру исполнительной документации N 1, оформлена и передана в соответствии с п.п. 4.4.1, 4.4.2, 6.21, 6.23 договора (т. 22 л.д. 45).

Вышеуказанная Справка подписана представителем Ответчика - директором ОП Завалыпич В.Л., который являлся работником ответчика, что подтверждается справкой отдела управления персоналом ООО "Энергогаз" N 39.

При этом, ответчик факт подписания вышеуказанной справки Завалыпичем В.Л. в суде апелляционной инстанции не оспаривал.

Ответчиком в судебном заседании апелляционной инстанции заявлено о фальсификации вышеуказанной Справки, датированной 22.12.2016.

Данное заявление мотивированно тем, что представитель Ответчика, принявший исполнительную документацию и подписавший вышеуказанную справку, находился в отпуске, на момент ее подписания.

В соответствии со ст. 161 АПК РФ, арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Апелляционный суд рассмотрев такое заявление о фальсификации не нашел оснований для его удовлетворения, по основаниям изложенным в протоколе судебного заседания от 26 марта 2018 года.

Таким образом, наряду с вышеуказанными документами, факт исполнения истцом обязательств, предусмотренных с п.п. 4.4.1, 4.4.2, 6.21, 6.23 договора, подтверждается следующими письменными доказательствами:

- справкой о выполненных работах силами ООО "СМУ N 36" и переданной исполнительной документацией, датированной 22.12.2016 и Реестром N 1 Исполнительной документации, подтверждающим, что "исполнительно-техническая документация на выполнение объема работ на объекте строительства "Расширение Пунгинского ПХГ" силами ООО "СМУ N36" за период с марта 2015 по декабрь 2016 предоставлена согласно реестру исполнительной документации N 1, оформлена и передана в соответствии с п.п. 4.4.1, 4.4.2, 6.21, 6.23 Договора (т. 22 л.д. 45).;

-нотариально-заверенным заявлением директора ОП ООО "Энергогаз" - Завалыпичем В.Л., в котором последний подтверждает, что исполнительная документация на выполненные объемы работ силами ООО "СМУ N 36" была оформлена и передана в соответствии с Договором, что подтверждается Справкой от 22.12.2016, которая была им подписана лично после возвращения из отпуска, в котором он находился с 05.12.2016 по 17.01.2017;

-распоряжением N 515 от 30.11.2017 "Об утверждении акта приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта "Расширение Пунгинского ПХГ. I пусковой этап" в составе стройки "Расширение Пунгинского ПХГ"" (приложение 2) которым утвержден Акт приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта "Расширение Пунгинского ПХГ. I пусковой этап" в составе стройки "Расширение Пунгинского ПХГ".

Согласно п. 23.1, 23.2 Договора, после окончания работ, входящих в объем обязательств субподрядчика по Договору, производится сдача объекта субгенподрядчику с оформлением акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11). Приемка и ввод законченного строительством объекта производится приемочной комиссией с оформлением акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14).

Таким образом, наличие утвержденного Акта приемочной комиссии по приемке законченного строительством объекта "Расширение Пунгинского ПХГ. I пусковой этап" в составе стройки "Расширение Пунгинского ПХГ" так же подтверждает своевременную передачу Истцом полного комплекта исполнительной документации.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований ООО "СМУ N 36" в части взыскания стоимости выполненных ООО "СМУ N 36" и принятых ООО "Энергоз" работ по договору в размере 121 766 497, 85 руб.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции исходя из нижеследующего.

Статьей 309 ГК РФ установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст.ст. 702, 740 ГК РФ, заказчик по договору подряда обязан оплатить выполненные работы.

П. 4.4 Договора установлено, что Субгенподрядчик (Ответчик) ежемесячно производит оплату за выполненные в отчетном месяце работы Субподрядчику (Истец).

Согласно п. 4.4.3 Субподрядчик (Истец) не позднее 27 числа отчетного месяца представляет Субгенподрядчику (Ответчику) составленную в соответствии с подписанным Актом о приемке выполненных работ Справку о стоимости выполненных работ и затрат за отчетный месяц (форма КС-3).

П. 4.4.4 договора устанавливает, что Субгенподрядчик в течении 5 рабочих дней, с момента получения указанных в п. 4.4.3 документов, подписывает и скрепляет их печатью либо дает мотивированный отказ в письменной форме.

Истцом в период с марта 2015 по декабрь 2016 года во исполнение договора были выполнены строительно-монтажные работы по объектам, входящим в состав стройки: "Расширение Пунгинского ПХГ", которые были приняты Ответчиком, что подтверждается подписанными актами выполненных работ по форме КС-2, КС-3 без каких-либо замечаний, что Ответчиком не оспаривается. Письменного отказа от подписания актов по форме КС-2, КС-3 Ответчиком в адрес Истца не направлялось.

Более того, Ответчик ежемесячно до ноября 2016 года оплачивал выполненные Истцом работы, что подтверждается представленными в материалы дела платежными поручениями, Ответчик данные факты также не опровергает.

Ответчик не оплатил часть работ, выполненных Истцом по договору и принятых Ответчиком, что подтверждается подписанными сторонами Актами по форме КС-2 (с т. 5 по т. 20 включительно) без каких-либо замечаний.

Размер частичной задолженности Ответчика по оплате работ составляет 121 766 497, 85 руб., что подтверждается Актом сверки, подписанным сторонами (т. 22, л. д. 47).

Более того, в материалах дела имеется письмо ООО "СТРОЙГАЗМОНТАЖ" от 10.04.2017 N 06-15743 в адрес Ответчика, в котором указано о перечислении денежных средств в сумме 497, 26 млн. руб., в том числе целевые денежные средства в сумме 121,7 млн. руб. для расчетов с Истцом, а также предложено ООО "Энергогаз" предоставить отчет об использовании целевых денежных средств с предоставлением подтверждающих документов (копии платежных поручений с отметкой банка).

Довод ответчика о том, что истцом не выполнены работы на сумму 669 790 906, 16 руб. в связи с чем, необходима корректировка минусовых смет на указанную сумму, отклоняется судом апелляционной инстанции по следующим основаниям.

В обоснование заявленного довода, ответчик ссылается на сметную документацию (локальные сметы).

Вместе с тем, согласно актам выполненных работы по форме КС-2, работы ответчиком были приняты.

В материалах дела имеются письменные доказательства, подтверждающие выполнение истцом работ на вышеуказанную сумму.

Так 27.07.2017 по средствам электронной почты истцом получено письмо, которым ООО "Стройгазмонтаж" (Генеральный подрядчик) информирует о проведении выездной проверки состояния производства работ на стройке "Расширение Пунгинского ПХГ" в период с 31.07.2017 по 06.08.2017. Согласно Программе проведения выездной проверки (приложение 1), приложенной в письме, проверка будет проводиться при участии следующих организаций: ООО "Газпром центрремонт" (Заказчик стройки), ООО "Стройгазмонтаж"(генеральный подрядчик), ООО "Энергогаз" (Субгенподрядчик, Ответчик), ООО "СМУ N 36" (Субподрядчик, Истец).

По результатам проведения выездной проверки был составлен Реестр локальных смет, согласно которому претензий по факту выполненных работ Истцом не имеется, что отражено в столбце N 11 такого документа.

Более того, факт отсутствия необходимости корректировки синусовых смет подтверждается также следующим.

В столбце N 4 реестра "Стоимость по смете, всего" указаны суммы, подлежащие к оплате за выполненные работы; в столбце N 5 реестра "Стоимость к снятию" указаны суммы, которые по мнению ответчика, подлежат корректировке; так как представителями Заказчика, Генерального подрядчика и истца по результатам проверки подтверждено выполнение истцом работ без каких-либо претензий, оснований для корректировки смет не имеется, а, следовательно, столбец N 10 "Итоговая стоимость, подлежащая к снятию по результатам проверки" не заполнена.

Реестр локальных смет, составленный по результатам выездной проверки, подписан уполномоченными представителями организаций-участников (приложение 3), что подтверждает факт выполнения истцом работ и отсутствие оснований по корректировке минусовых смет.

Также суд первой инстанции удовлетворил встречные исковые требования о взыскании пени.

Апелляционный суд не может согласиться с данными выводами суда первой инстанции в связи со следующим.

Согласно п. 4.4.1 Договора, Субподрядчик "СМУ N 36") предоставляет Субгенподрядчику (ООО "Энергогаз") не позднее 20 числа отчетного месяца полный комплект Исполнительной документации. В том же пункте указано, что последствием нарушения Субподрядчиком (Истец) данного условия может стать непринятие работ Субгенподрядчиком (Ответчик).

Пунктом 18.4 Договора установлено, что Субгенподрядчик (Ответчик) вправе требовать от Субподрядчика (Истец) оплаты пени в размере 0,03% от Договорной цены только в том случае, если Субподрядчик (Истец) нарушит срок предоставления Исполнительной документации на выполненные работы более чем на 3 календарных дня после определенного Субгенподрядчиком (Ответчик) срока.

Как следует из материалов дела, истцом исполнительная документация была передана ответчику в объеме и в сроки, установленные договором.

Следовательно, оснований для начисления пени Ответчиком со ссылкой на п. 18.4 Договора не имеется, в связи с чем, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения встречных исковых требований на оснвоании ст. 330 ГК РФ.

Основываясь на изложенном, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для удовлетворения первоначального искового требования, встречное исковое заявление не подлежит удовлетворению.

Принимая во внимание изложенные обстоятельства, решение Арбитражного суда Московской области от 23 августа 2017 года подлежит отмене, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению, встречные исковые требования не подлежат удовлетворению.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 23 августа 2017 года по делу N А41-23475/17 отменить.

Взыскать с ООО "Энергогаз" в пользу ООО "СМУ N 36" долг в размере 331 703 193 руб. 85 коп., 200 000 руб. госпошлины.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Н.В. Марченкова

Судьи

Н.В. Диаковская Н.А. Панкратьева