Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2018 г. N 06АП-886/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 11 июля 2018 г. N Ф03-2348/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

03 апреля 2018 г.

А73-16400/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Тищенко А.П.

судей Сапрыкиной Е.И., Харьковской Е.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Абрамовым Д.А.

при участии в заседании:

от комитета государственного строительного надзора и экспертизы правительства Хабаровского края: Сарыпов О.В. по доверенности от 29.12.2017 N 1-17-13, Долгулев Н.Ф. по доверенности от 29.12.2017 N 1-17-8,

от закрытого акционерного общества "Форпост": Третьяк Н.Н. по доверенности от 20.03.2018,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу комитета государственного строительного надзора и экспертизы правительства Хабаровского края

на решение от 05.02.2018

по делу N А73-16400/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Шестак Ж.Г.

по заявлению комитета государственного строительного надзора и экспертизы правительства Хабаровского края

о привлечении закрытого акционерного общества "Форпост" к административной ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой- альянс", муниципальное казённое учреждение "Служба заказчика Николаевского муниципального района",

установил:

комитет государственного строительного надзора Правительства Хабаровского края (далее - Комитет) обратился в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о привлечении закрытого акционерного общества "Форпост" (далее - ЗАО "Форпост") к административной ответственности по части 6 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Заявление было принято судом к рассмотрению, возбуждено производство по делу N А73-16400/2017, к участию в деле в качестве третьих лиц привлекались общество с ограниченной ответственностью "Бизнесстрой- альянс" (далее - ООО "Бизнесстройальянс") и муниципальное казённое учреждение "Служба заказчика Николаевского муниципального района (далее - МУП "СЗ").

Решением от 05.02.2018 (резолютивная часть от 29.01.2018) по делу N А73-16400/2017 Арбитражный суд Хабаровского края отказал в удовлетворении заявления на том основании, что на момент истечения срока исполнения предписания его требования были исполнены путем внесения изменений в проектную документацию.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, Комитет подал в Шестой арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, содержащую требование - решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требования.

В жалобе заявитель сослался на незаконность и необъективность решения. По мнению Комитета, является необоснованным и недостоверным вывод суда об исполнении предписания, о надлежащем внесении изменений в проектную документацию, суд не исследовал и в решении не дал оценку представленным комитетом доказательствам отсутствия внесения изменений в проектную документацию. Заявитель считает действия ЗАО "Форпост" направленными на уход от ответственности недозволенными способами путем злоупотребления права.

Апелляционная жалоба была принята судом к рассмотрению, возбуждено апелляционное производство N 06АП-886/2018.

В отзывах на апелляционную жалобу ЗАО "Форпост" и третьи лица не согласилось с доводами Комитета, поддержали решение и выводы суда первой инстанции, просили оставить решение без изменения, жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители Комитета поддержали апелляционную жалобу, заявили ходатайство о принятии судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств - письма от 16.06.2017 "О предоставлении информации", письма МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района" от 20.06.2017, регистрационной карточки, объяснительной Дружинина Д.А. от 16.06.2017.

Представитель ЗАО "Форпост" заявил возражение на ходатайство Комитета о принятии дополнений, поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу.

Суд рассмотрел и на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 26 Постановления Пленума Высшего арбитражного апелляционного суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 отклонил ходатайство Комитета о принятии дополнительных доказательств (не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от заявителя), рассмотрел апелляционную жалобу по существу по имеющимся в деле доказательствам, при этом выслушал пояснения представителей сторон, исследовал материалы дела и установил следующие обстоятельства.

МУП "СЗ" является заказчиком, ООО "Бизнесстройальянс" - проектировщиком, ЗАО "Форпост" - лицом, выполняющим строительство объекта капитального строительства - "Группа жилых домов по ул. Кирова в г. Николаевске-на-Амуре Хабаровского края, жилой дом N 7А" (далее - объект).

23.08.2017 по результатам проведенной проверки объекта Комитет выдал ЗАО "Форпост" предписание N С24-05/2017 об устранении нарушений, допущенных при строительстве объекта капитального строительства. Согласно пункту 1 предписания: внутриквартирная система вентиляции выполнена не в соответствии с проектом. Предусмотренный проектом металлический (оцинкованный) короб 400х150 мм заменен на короб из ГВЛ.

Срок исполнения предписания - до 28.09.2017 года.

13.09.2017 в Комитет поступило извещение ЗАО "Форпост" N 3/7А об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, обозначенных в предписании от 23.08.2017 NС24-05/2017.

В период с 19 по 20 сентября 2017 года должностным лицом Комитета на основании распоряжения председателя Комитета от 13.09.2017 N 495-р была проведена внеплановая выездная проверка на предмет выполнения ЗАО "Форпост" вышеуказанного предписания.

Результат проверки оформлен актом от 20.09.2017 г. N С92-05/2017, в котором отражено: невыполнение в установленный срок пункта 1 предписания от 23.08.2017 N С24-05/2017.

Уведомлением от 26.09.2017 г. N 7-18-2970 законному представителю ЗАО "Форпост" предлагалось прибыть 18.10.2017 в 10-45 в комитет по адресу: г. Хабаровск, Амурский бульвар, 43 каб. 518 для участия в составлении протокола об административном правонарушении в отношении юридического лица. Уведомление направлено по юридическому адресу общества заказным письмом N68092211657948, которое получено адресатом 06.10.2017 согласно распечатке с сайта Почты России в сети Интернет.

18.10.2017 заместителем начальника территориального отдела Комитета Сарыповым О.В. по факту неисполнения законного предписания уполномоченного на осуществление государственного строительного надзора органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации в отношении ЗАО "Форпост" в отсутствие его представителя был составлен протокол N С45-05/2017 по признакам административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ.

В соответствии с правилами абзаца 3 части 3 статьи 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении ЗАО "Форпост" к административной ответственности по вышеназванной норме административного законодательства.

Отказывая в удовлетворении заявления Комитета, суд первой инстанции правильно установил нормативные акты материального и процессуального права, подлежащие применению в настоящем деле.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1 Градостроительного Кодекса Российской Федерации (далее - Кодекс), градостроительная деятельность - деятельность по развитию территорий, в том числе городов и иных поселений, осуществляемая в виде территориального планирования, градостроительного зонирования, планировки территории, архитектурно-строительного проектирования, строительства, капитального ремонта, реконструкции объектов капитального строительства, эксплуатации зданий, сооружений. Под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек (пункт 10).

Согласно статье 52 Кодекса строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В соответствии с частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса РФ, лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо.

Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с заданием застройщика или технического заказчика (в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), проектной документацией, требованиями градостроительного плана земельного участка, требованиями технических регламентов и при этом обеспечивать безопасность работ для третьих лиц и окружающей среды, выполнение требований безопасности труда, сохранности объектов культурного наследия.

Лицо, осуществляющее строительство, также обязано обеспечивать доступ на территорию, на которой осуществляются строительство, реконструкция, капитальный ремонт объекта капитального строительства, представителей застройщика или технического заказчика, органов государственного строительного надзора, предоставлять им необходимую документацию, проводить строительный контроль, обеспечивать ведение исполнительной документации, извещать застройщика или технического заказчика, представителей органов государственного строительного надзора о сроках завершения работ, которые подлежат проверке, обеспечивать устранение выявленных недостатков и не приступать к продолжению работ до составления актов об устранении выявленных недостатков, обеспечивать контроль за качеством применяемых строительных материалов (часть 6 статьи 52 Кодекса).

В силу статьи 58 Кодекса лица, виновные в нарушении законодательства о градостроительной деятельности, несут, в том числе, административную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 54 Кодекса государственный строительный надзор осуществляется органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, уполномоченными на осуществление регионального государственного строительного надзора, за строительством, реконструкцией иных, кроме указанных в части 3 настоящей статьи, объектов капитального строительства, если при их строительстве, реконструкции предусмотрено осуществление государственного строительного надзора.

Согласно части 6 вышеназванной статьи, по результатам проведенной проверки органом государственного строительного надзора составляется акт, являющийся основанием для выдачи лицу, осуществляющему строительство, предписания об устранении выявленных нарушений. В предписании указываются вид нарушения, ссылка на нормативный правовой акт, технический регламент, проектную документацию, требования которых нарушены, а также устанавливается срок устранения выявленных нарушений. Приостановление строительства, реконструкции объекта капитального строительства на указанный срок осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Пунктом 14 Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД-11- 04-2006) (утвержден Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 26.12.2006 N 1129) также установлено, что при выявлении в результате проведенной проверки нарушений должностное лицо органа государственного строительного надзора составляет акт, являющийся основанием для выдачи заказчику, застройщику, иному лицу, осуществляющему строительство (в зависимости от того, кто в соответствии с законодательством Российской Федерации несет ответственность за допущенные нарушения), предписания об устранении выявленных нарушений.

В соответствии с Постановлением Правительства Хабаровского края от 22.10.2015 г. N 342-пр "Об утверждении Положения о Комитете государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края" органом исполнительной власти Хабаровского края, уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора при строительстве, реконструкции объектов капительного строительства является Комитет.

Невыполнение в установленный срок законного предписания уполномоченных на осуществление государственного строительного надзора федерального органа исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в силу части 6 статьи 19.5 КоАП РФ влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до ста тысяч рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Комитет считает неисполненным пункт 1 предписания от 23.08.2017 N С24- 05/2017, которым ЗАО "Форпост" предписывалось в срок до 28.09.2017 года выполнить внутриквартирную систему вентиляции в соответствии с проектом 16-2015-30.11.15-КР лист 75.

Комитет при вынесении предписания от 23.08.2017 N С24-05/2017 руководствовался проектом 16-2015-30.11.15-КР лист 75 "Вентиляционная шахта и внутриквартирный венткороб", в то время, как указанный лист был аннулирован проектировщиком - ООО "Бизнесстройальянс" в августе 2016 года, при этом была подготовлена новая документация 16-2015-30.11.15-КР. Изм. 3, в которой отсутствуют спецификации, указанные в предписании Комитета.

ЗАО "Форпост" представило рабочую документацию 16-2015-30.11.15-КР. Изм. 3 (раздел 4 - Конструктивные и объемно-планировочные решения Жилой дом по адресу: ул. Кирова, 7а), переписку заказчика - МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района" с проектной организацией ООО "Бизнесстройальянс" (письма от 30.07.2016 N 3/57, от 30.08.2016 N 157, от 27.10.2016 /N 3/205), письменные пояснения ООО "Бизнесстройальянс" от 10.11.2017 исх. N 365. Согласно информации, содержащейся в указанных письмах, проектировщиком по заданию заказчика проектирования и строительства в проектную и рабочую документации по объекту "Группа жилых домов по ул. Кирова в г. Николаевск-на-Амуре Хабаровского края, жилой дом N 3б, 5б, 7а" до 30.08.2016 г. были внесены изменения, которые полностью исключили требования Комитета, указанные в предписании.

Во исполнение выданного предписания ЗАО "Форпост" направило в Комитет извещение N 3/7А (вход. N 4335 от 13.09.2017) об устранении нарушений при строительстве, реконструкции объекта капитального строительства, в связи с чем в период с 19 по 20 сентября 2017 года на основании распоряжения председателя Комитета от 13.09.2017 N495-р проведена внеплановая выездная проверка на предмет выполнения ЗАО "Форпост" данного предписания.

В ходе проведения внеплановой выездной проверки на предмет исполнения ЗАО "Форпост" предписания от 23.08.2017 должностному лицу, проводившему проверку - заместителю начальника территориального отдела комитета государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края Сарыпову О.В., - главным инженером ЗАО "Форпост" Буренковым А.Г. была представлена на обозрение рабочая и проектная документация с внесенными изменениями, однако, проверяющим данные документы не были приняты во внимание со ссылкой на то, что ЗАО "Форпост" не является лицом, уполномоченным на представление в Комитет вышеуказанной документации, поскольку такие документы могут быть приняты только от застройщика объекта - МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района".

По мнению Комитета, после вынесения предписания его требования могли быть исполнены только путем замены смонтированный короб из ГВЛ на предусмотренный первоначальным проектом металлический (оцинкованный) короб 400х150 мм, а изменение проекта под уже смонтированный короб является "подгонкой" проекта к допущенным нарушениям.

Комитет не признает наличие измененного проекта на бумажном носителе, не признает в качестве надлежащего исполнения предписания путем передачи административному органу документации на электронном носителе при отсутствии надлежащей электронной подписи.

Доводы Комитета подлежат отклонению в силу следующего.

В силу части 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое данным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Как следует из протокола об административном правонарушении от 18.10.2017 N С 45-05/2017, Обществу вменяется в вину совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ и выразившегося в невыполнении по состоянию на 20.09.2017 требований пункта 1 предписания N С 24-05/2017 от 23.08.2017, выданного ЗАО "Форпост" уполномоченным на осуществление государственного строительного надзора органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации.

Суд в настоящем деле установил, что 21.09.2017 (до истечения срока на исполнение предписания), директор МКУ "Служба заказчика Николаевского муниципального района" Дружинин Д.А. сдал в Комитет под входящий номер измененную рабочую документацию 16-2015- 30.11.15-КР. Изм. 3 (раздел 4 - Конструктивные и объемно-планировочные решения Жилой дом по адресу: ул. Кирова, 7а), с аннулированным листом 75.

Изменения проектной документации и рабочая документация на основании таких изменений исключают требование Комитета, изложенное в пункте 1 предписания от 23.08.2017 в части замены вентиляционного короба из ГВЛ на предусмотренный первоначальным проектом металлический (оцинкованный) короб.

Данная документация с внесенными изменениями была признана действующей и принята административным органом к работе.

Из буквального содержания нормы части 6 статьи 19.5 КоАП РФ следует, что лицо может быть привлечено к административной ответственности только за неисполнение требований предписания в установленный срок.

В силу положений пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" предписание выдается органом государственного контроля (надзора) юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю в целях устранения выявленных нарушений, с указанием сроков их устранения, и (или) с указанием на необходимость мероприятий по предотвращению причинения вреда жизни, здоровью людей, вреда животным, растениям, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, предупреждению возникновения чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также других мероприятий, предусмотренных федеральными законами.

В предписании уполномоченное должностное лицо проверяющего органа должно указать, в том числе, положения действующих нормативных правовых актов Российской Федерации, предусматривающих обязательные требования, нарушение которых было выявлено по результатам проверки; требования, предписываемые к выполнению в целях устранения нарушения обязательных требований и порядок, а также срок их исполнения.

Предписание должно содержать только законные требования, возлагающие на юридическое лицо обязанность по устранению нарушений лишь тех норм и правил, соблюдение которых обязательно для него в силу закона, а сами требования должны быть исполнимы.

Исполнимость предписания является важным требованием к данному виду ненормативного акта и одним из элементов законности предписания, поскольку предписание исходит от государственного органа, обладающего властными полномочиями, носит обязательный характер и для его исполнения устанавливается определенный срок, за нарушение которого наступает административная ответственность (статья 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Согласно предписанию N С 24-05/2017 от 23.08.2017 срок устранения нарушения, указанного в пункте 1 такого предписания, установлен до 28.09.2017.

21.09.2017 в комитет поступила измененная рабочая документация, которая полностью исключила требование Комитета государственного строительного надзора и экспертизы Правительства Хабаровского края, указанное в пункте 1 предписания.

Таким образом, на момент истечения срока исполнения предписания (28.09.2017) пункт 1 предписания был выполнен путем представления застройщиком в административный орган проектной документации с соответствующими изменениями, что указывает на отсутствие события вменяемого обществу правонарушения.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие события административного правонарушения является, обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

С учетом вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в действиях ЗАО "Форпост" отсутствует событие административного правонарушения, предусмотренного частью 6 статьи 19.5 КоАП РФ, в связи с чем у суда отсутствуют правовые основания для привлечения общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение является законным и обоснованным, отсутствуют нарушения, указанные в ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и служащие основанием для изменения или отмены судебного акта, не имеется оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение от 05.02.2018 по делу N А73-16400/2017 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

А.П. Тищенко

Судьи

Е.И. Сапрыкина Е.Г. Харьковская