Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2018 г. N 15АП-12009/18

город Ростов-на-Дону

16 августа 2018 г.

дело N А53-5312/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 15 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глазуновой И.Н.,

судей Илюшина Р.Р., Фахретдинова Т.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

департамента потребительского рынка Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2018 по делу N А53-5312/2018 (судья Колесник И.В.)

по иску департамента потребительского рынка Ростовской области

к публичному акционерному обществу "Ростелеком"

об аннулировании счета,

встречному иску публичного акционерного общества "Ростелеком"

к департаменту потребительского рынка Ростовской области

о взыскании задолженности,

при участии:

от департамента потребительского рынка Ростовской области: Келарева Е.В. (доверенность от 26.07.2018), Мендель А.Я. (доверенность от 27.02.2018),

от ПАО "Ростелеком": представителя не направил, извещен надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Департамент потребительского рынка Ростовской области (далее - истец, департамент) обратился в суд с заявлением к публичному акционерному обществу междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - ответчик, общество) об аннулировании счета на оплату N 44100522073/0408 от 31.10.2017, исключив сумму образовавшуюся в результате несанкционированного доступа к телефонным линиям департамента.

Исковые требования мотивированы тем, что, по мнению истца, неустановленные лица подключились к его оборудованию и потребили услуги на спорную сумму, которая не может быть включена в оплату услуг абонента.

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" обратилось к Департаменту потребительского рынка Ростовской области с встречным исковым заявлением о взыскании денежных средств в сумме 39475,72 руб. за предоставленные услуги связи за октябрь 2017 года.

Встречный иск мотивирован наличием у абонента задолженности по оплате услуг связи.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2018 по делу N А53-5312/2018 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен.

Решение мотивировано тем, что услуги телефонной связи, предоставленные истцу по государственному контракту на оказание услуг междугородной и международной телефонной связи N 90450-Б2 от 01.01.2017, оказаны ответчиком надлежащим образом, оснований для перерасчета и исключении суммы в размере 39475,72 руб., образовавшейся в результате несанкционированного доступа к телефонным линиям департамента, не имеется, услуги оказанные ответчиком истцу за период октябрь 2017 года подлежат оплате истцом в пользу ответчика в полном объеме, поскольку несанкционированный доступ возник не в сетях ответчика, а через оборудование истца и его станцию, которую он не обеспечил защитой, также как и телефоны, истцом не была проведена защита своих телефонов и станции от несанкционированного доступа третьих лиц.

Департамент потребительского рынка Ростовской области обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначального иска и отказе во встречном иске.

Жалоба мотивированна по существу доводами иска и возражениями истца на встречное исковое заявление. Апеллянт полагает неправомерным выставление ему ответчиком счета на оплату услуг, не потребленных истцом, а неустановленными лицами в результате несанкционированного подключения к оборудованию истца.

В отзыве на апелляционную жалобу публичное акционерное общество "Ростелеком" просит оставить обжалуемый судебный акт без изменения как законный и обоснованный, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель апеллянта поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направил. От публичного акционерного общества "Ростелеком" в материалы дела поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, в связи с чем суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие лица, участвующего в деле.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва на жалобу, выслушав представителей апеллянта, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, 01.01.2017 между департаментом потребительского рынка Ростовской области (и публичным акционерным обществом "Ростелеком" заключен государственный контракт N 90450-Б2 на оказание услуг междугородной и международной связи (далее - контракт).

В соответствии с условиями договора истец предоставляет абоненту доступ к сетям электросвязи и пользование электрической связью по действующим тарифам, с оказанием услуг изложенных в приложениях, являющихся неотъемлемой частью договора, а абонент своевременно оплачивает данные услуги.

Согласно договора и пояснений сторон, в пользование истцу были предоставлены городские телефонные номера для стационарных телефонов и их линии. Телефоны расположены по адресу департамента (ул. Московская).

В ходе исполнения контракта 4 октября 2017 года в департаменте на основании сведений, предоставленных ответчиком, был выявлен факт несанкционированного увеличения количества международных звонков по его телефонным линиям.

Так, департаментом самостоятельно была приобретена телефонная станция, пусконаладка станции была осуществлена также без привлечения ответчика, услуги Интернета ответчик истцу не предоставлял.

Станция была приобретена истцом с целью осуществления связи с подразделениями, расположенными в разных концах города Ростова-на-Дону.

Для указанных целей истцом самостоятельно были приобретены VoIP - телефоны и, как пояснил свидетель истца, взлом произошел через один из VoIP - телефонов и именно через станцию истца и был осуществлен международный звонок неустановленным лицом.

Как следует из материалов дела (в частности пояснений свидетеля истца - Шамараков И.П., опрошенного судом первой инстанции в судебном заседании в порядке статьи 56 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), указанные телефоны имеют уязвимость. Это имущество истца. Услуги Интернета предоставляла фирма свидетеля, а после взлома и услуги по защите станции истца осуществляет фирма свидетеля.

В период с 01.10.2017 по 02.10.2017 неустановленные лица произвели несколько международных звонков по VoIP телефонному аппарату, находящемуся в фактическом пользовании подведомственного департаменту государственного казенного учреждения "Ростсистема", в результате чего произошел выход на автоматизированную телефонную станцию департамента, которую не поставлял, не устанавливал, не налаживал и не обслуживал ответчик.

В акте об оказанных услугах N 44100522073/0408 от 31.10.2017, предъявленном ответчиком департаменту за октябрь, сумма, которую должен оплатить департамент, составляет 43 657,85 руб., из которых, по мнению департамента, 39475,72 руб. образовались в результате несанкционированных международных звонков неустановленных лиц.

Департаментом оплачены лишь фактически полученные им в октябре 2017 года услуги в размере 4182,13 руб.

На основании вышеуказанных обстоятельств, департамент считает не подлежащей взысканию сумму в размере 39475,72 руб., которая выставлена обществом по счету на оплату N 44100522073/0408 от 31.10.2017, в связи с чем, и обратился в суд с исковым заявлением.

Как следует из встречного требования ответчика, у истца перед ответчиком в результате ненадлежащего исполнения обязательств, образовалась задолженность в качестве платы за поставленные услуги по государственному контракту N 90450-Б2 от 01.01.2017 за октябрь 2017 года в сумме 39475,72 руб., в связи с чем, ответчик обратился к истцу с встречным требованием.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Судом первой инстанции верно применены положения статей 309,310, пункта 1 статьи 779, пункта 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, пункта 32 Правил оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32, части 1 статьи 44, пунктов 1,2 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Как следует из представленных в материалы дела доказательств, во исполнение условий договора ответчиком истцу оказывались услуги междугородной (международной) связи в период с 01.01.2017 по 31.12.2017, в том числе, и в период с 01.10.2017 по 31.10.2017.

В указанный период истцу были оказаны услуги междугородной и международной связи, на общую сумму 43 657,85 руб.

Факт пользования истцом услугами ПАО "Ростелеком" в указанный период подтверждается счетом, счетом-фактурой, актом оказанных услуг, детализированным счетом с расшифровкой соединений с абонентских устройств Департамента потребительского ранка Ростовской области.

Фактическое пользование услугами связи со стороны Департамента подтверждено показаниями сертифицированных программ оператора связи.

Согласно п.2 ст.54 Федерального закона N 126-ФЗ от 07.07.2003 (в ред. от 13.07.2015) "О связи" (далее - Федеральный закон "О связи") и п.41 Правил оказания услуг телефонной связи, утв. Постановлением Правительства РФ N 1342 от 09.12.2015 (далее - Правила N 1342) основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания средств измерений, средств связи с измерительными функциями, учитывающих объем оказанных услуг связи операторами связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи. В соответствии с этим, учет объема услуг, потребляемых абонентом, осуществлялся сертифицированной автоматизированной системой расчетов "Курс".

Функциональность АСР "Курс" подтверждена сертификатом соответствия ОС-3-СТ-0547 по системе сертификации "Связь", копии которого представлены в материалы дела. Данное обстоятельство свидетельствует о том, что отчеты, составленные АСР "Курс", объективно отражают количество использованного ДПР РО объема услуг, а также их стоимость. В силу изложенного, показания сертифицированной программы АСР "Курс" являются достоверным и достаточным доказательством, подтверждающим факт оказания Департаменту услуг связи.

С учетом изложенного, факт пользования услугами ПАО "Ростелеком" со стороны Департамента в указанный период подтверждается счетами, счетами-фактурами, актами оказанных услуг, сформированными на основе показаний сертифицированного оборудования. Доказательств, свидетельствующих о недостоверности данных, отраженных в указанных документах, либо подтверждающих иной объем потребленных услуг Департаментом не представлено. Таким образом, указанные сведения являющимися надлежащими доказательствами фактического пользования ДПР РО услугами связи, предоставляемыми ПАО "Ростелеком".

Довод апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции неправомерно взыскал с абонента сумму 39 475,72 рубля за услуги, оказанные не департаменту, а неустановленным лицам, незаконно подключившимся к его телефонным линиям, опровергается представленными в материалы дела доказательствами.

В период с 01.10.2017 по 02.10.2017 оборудованием ПАО "Ростелеком" было зафиксировано увеличение количества международных звонков по абонентским номерам: 8632402547, 8632406398, о чем был проинформирован истец. Несанкционированного доступа на сетях ПАО "Ростелеком" не было обнаружено. На основании изложенного департаментом 05.10.2017 в ГУ МВД по Ростовской области направлено заявление с требованием установить виновных лиц. 06.01.2018 оперуполномоченным отделения N 5 по БЭП на ТО ОП N 5 УМВД России по г. Ростову-на-Дону вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела.

Доказательств несанкционированного доступа к оборудованию истца не представлено.

Постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, а также представленные видеозаписи обоснованно не приняты судом первой инстанции в качестве доказательств несанкционированного доступа к оборудованию ДПР РО.

В соответствии с частью 4 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для дела может иметь только вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу, но не постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, а обстоятельства, изложенные в нем, не могут быть признаны установленными.

В заявлении истца в ГУ МВД России по РО указано, что несанкционированный доступ произведен к VOIP телефону, находящемуся в фактическом пользовании ГКУ РО "Ростсистема", расположенному по адресу г. Ростов-на-Дону, пр. Михаила Нагибина,43/2. Данное юридическое лицо указано и в Постановлении об отказе в возбуждении уголовного дела от 06.01.2018.

Вместе с тем, договор на оказание услуг связи N 90450-Б2 от 01.01.2017 заключен между ответчиком и Департаментом потребительского рынка Ростовской области, в т.ч. по абонентским номерам:8632402547, 8632406398, установленным по адресу г. Ростов-на-Дону, ул.Московская,51/15.

Доказательств наличия между ответчиком и ГКУ РО "Ростсистема" договорных отношений и относимости таких отношений к настоящему спору не имеется.

Государственным контрактом N 90450-Б2 от 01.01.2017 также не урегулированы взаимоотношения ответчика и ГКУ РО "Ростсистема".

Как следует из материалов дела ответчик не предоставляет услуг доступа к сети Интернет ни истцу, ни ГКУ РО "Ростсистема". Доказательства иного в материалах дела отсутствуют.

Апелляционная коллегия учитывает при этом позицию оператора связи о том, что истец подключил (без уведомления ответчика) к линии связи в качестве пользовательского оборудования мини АТС, имеющую выход в сеть Интернет. Услуги доступа к сети Интернет не предоставляются ответчиком, а очевидно иным оператором связи. Через сеть Интернет истец также открыл доступ ГКУ РО "Ростсистема" к своей мини-АТС. Тем самым предоставил ГКУ РО "Ростсистема" возможность доступа к услугам ПАО "Ростелеком". Таким образом, Департамент самостоятельно создал уязвимое положение своего оборудования.

Довод апеллянта о возложении ответственности за несанкционированный доступ к его оборудованию на ответчика, в силу пункта 3 статьи 7 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи", был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно им отклонен.

В соответствии с пунктом 10 статьи 2 Федерального закона "О связи" пользовательским оборудованием (оконечным оборудованием) являются технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей. В части 3 статьи 7 данного Федерального закона "О связи" на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним. Ответственность оператора связи за надлежащую безопасность телефонной сети распространяется только на принадлежащие ему линии и сооружения связи, к которым пользовательское, оконечное оборудование, принадлежащее абоненту, не может быть отнесено. Таким образом, ответчик не несет ответственности за ненадлежащую защиту от несанкционированного доступа к оборудованию истца. Осуществлять контроль доступа к пользовательскому оборудованию обязан сам абонент, поскольку оператор связи не может контролировать доступ к оборудованию со стороны пользователя, а равно исключить возможность неправомерного доступа со стороны третьих лиц. На оператора связи не может быть возложен риск несанкционированного доступа к оборудованию абонента.

Анализ пунктов 10, 27, 28 статьи 2, части 3 статьи 7 Федерального закона "О связи", приказа Мининформсвязи РФ от 09.01.2008 г. N 1 позволяет сделать вывод, что ответственность оператора связи за надлежащую безопасность телефонной сети распространяется только на принадлежащие ему линии и сооружения связи, к которым пользовательское, оконечное оборудование, принадлежащее абоненту, не может быть отнесено.

Таким образом, оператор связи не несет ответственности за ненадлежащую защиту от несанкционированного доступа к оборудованию истца.

Осуществлять контроль доступа к пользовательскому оборудованию обязан сам абонент, поскольку оператор связи не может контролировать доступ к оборудованию со стороны пользователя, а равно исключить возможность неправомерного доступа со стороны третьих лиц. На оператора связи не может быть возложен риск несанкционированного доступа к оборудованию абонента.

Данный вывод подтверждается имеющейся судебной практикой (определения Верховного Суда РФ от 31.10.2016 г. N >309-ЭС16-14521, от 17.10.2016 г. N 309ЭС15-10988, постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 04.07.2017 N 08АП-6371/2017, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.03.2018 г. N 11АП-18832/2017).

Довод жалобы о том, что комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа, судом апелляционной инстанции не принимается в силу следующего.

В период с 01.10.2017 по 02.10.2017 оборудованием ответчика было зафиксировано увеличение количества международных звонков по принадлежащим истцу абонентским номерам:8632402547, 8632406398, о чем истец был проинформирован ответчиком. Данный факт истцом подтверждается.

Доказательства наличия несанкционированного доступа к сетям ответчика в материалы дела не представлены.

Таким образом, ответчик предпринял все необходимые действия, направленные на прекращения возросшего международного трафика у истца.

Коллегия отмечает, что в данном случае оператор связи своевременно уведомивший абонента о факте роста международного трафика был лишен законных оснований предпринимать какие бы то ни было меры к ограничению оказания абоненту услуг связи.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о необоснованности первоначального иска и необходимости удовлетворения встречного иска в заявлено размере.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, являлись предметом исследования суда первой инстанции, получили надлежащую правовую оценку, носят формальный характер и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены правильного по существу судебного акта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении первоначальных исковых требований и удовлетворил встречный иск. Суд правильно применил нормы материального права. Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом первой инстанции при рассмотрении дела не допущено

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

С учетом освобождения истца (апеллянта) от уплаты госпошлины в силу положений статьи 333.17 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении государственной пошлины по жалобе не разрешается.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2018 по делу N А53-5312/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев, с даты изготовления его полного текста, через суд первой инстанции.

Председательствующий

И.Н. Глазунова

Судьи

Р.Р. Илюшин Т.Р. Фахретдинов