Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 апреля 2018 г. N 09АП-4217/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 июля 2018 г. N Ф05-9947/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

03 апреля 2018 г.

Дело N А40-21505/17

Резолютивная часть постановления объявлена 27 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 апреля 2018 года.

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Чайка"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2017 по делу N А40-21505/17

по иску ПАО "Ростелеком" (ОГРН 1027700198767)

к ОАО "Чайка" (ОГРН 1027700308349),

третье лицо: ПАО "МГТС" (ОГРН 1027739285265)

о взыскании задолженности в размере 390 568 руб. 19 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца: Москалева М.М. по доверенности от 06.10.2017 г.;

от ответчика: Лоздовская Е.А. по доверенности от 23.03.2018 г., Денисов Д.В. выписка из ЕГРЮЛ, паспорт.

УСТАНОВИЛ:

ПУБЛИЧНОЕ АКЦИОНЕРНОЕ ОБЩЕСТВО МЕЖДУГОРОДНОЙ И МЕЖДУНАРОДНОЙ ЭЛЕКТРИЧЕСКОЙ СВЯЗИ "РОСТЕЛЕКОМ"(далее по тексту -ПАО "Ростелеком") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ОТКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "ЧАЙКА"(далее по тексту- ОАО "Чайка") о взыскании задолженности в размере 390568 рублей 19 копеек.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2017 г. взыскано с ОТКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "ЧАЙКА" в пользу ПУБЛИЧНОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА МЕЖДУГОРОДНОЙ И МЕЖДУНАРОДНОЙ ЭЛЕКТРИЧЕСКОЙ СВЯЗИ "РОСТЕЛЕКОМ" долг в размере 390568 рублей 19 копеек, расходы по оплате государственной пошлины в размере 10811 рублей 36 копеек.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные апелляционной жалобе.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, судом уведомлено о времени и месте слушания дела, в том числе публично, посредством размещения информации на официальном сайте суда в сети Интернет о принятии апелляционной жалобы к производству и назначению к слушанию, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм ст. 156 АПК РФ.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, ОАО "Ростелеком" (в настоящее время ПАО "Ростелеком", оператор связи) и ОАО "Чайка" ( абонент) 23.04.2001 г. заключен договор оказания услуг связи N 28155, в соответствии с которым, оператор связи оказывает абоненту услуги телефонной связи, указанные в п.1.2 договора (междугородные и международные соединения (автоматические и по заказной системе обслуживания), дополнительные услуги согласно приложению N 2 к договору, а абонент оплачивает эти услуги.

В силу п.п.3.1, 3.3 договора, расчетный период составляет один полный календарный месяц; начисление платы за оказанные услуги осуществляется на основании данных аппаратуры учета стоимости оператора связи и установленных тарифов, указанных в приложениях N N 1, 2 к договору с учетом налогов Российской Федерации.

Согласно представленным в материалы дела документам: счету от 31.03.2016 г. N 101, счету-фактуре от 31.03.2016 г. N 13АФ00051593/107, акту сдачи-приемки оказанных услуг от 31.03.2016 г.N13АФ00051593/107/0316., а также Детализации телефонных соединений к счету от 31.03.2016 г. N 101, истцом в ответчику в марте 2016 года оказаны услуги на общую сумму 390568 рублей

19 копеек.

Ответчик в обоснование позиции по спору указал, что услуги в заявленном размере не были оказаны ему, в период с 18.03.2016 г. по 19.03.2016 г. неизвестными третьими лицами произведен не санкционированный доступ к оборудованию и линии связи организации; объем оказанных в данный период услуг в 700 раз превышает среднестатистический объем потребляемых услуг.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.08.2017 г., судом первой инстанции по ходатайству ответчика назначена по делу экспертиза, проведение которой поручено эксперту Российского экспертного фонда "Техэко" Пискотину Александру Анатольевичу, с поставленными судом перед экспертом вопросами:

1) Имел ли место факт несанкционированного доступа к услугам международной телефонной связи между ПАО Ростелеком и ОАО Чайка 3-ми лицами в период с 18.03.16 22:00 по 19.03.16 22:00, если да, то к чьему оборудованию было подключение и на каком отрезке?

2) Если факт несанкционированного доступа имел место, то каковы причины несанкционированного доступа, могут ли они быть связаны с нарушением работы оборудования и с чьей стороны?

3) Какова схема организации связи по оказанию услуг местной телефонной связи и доступа к услугам международной связи между ПАО Ростелеком и ОАО Чайка?

4) Каким способом, посредством чего, с каких ip адресов были инициированы звонки на международные направления с городских номеров: 74997664119, 74992461420, 74992469390, 74992465666, 74997664119, 74992464121, 74992461236, 74992461372, 74992645344 в период с 18.03.16 22:00 по 19.03.16 22:00 ?

5) Принадлежат ли ip адреса, с которых были совершены вызовы в период с 18.03.16 22:00 по 19.03.16 22:00 по международным направлениям ОАО Чайка?

6) Может ли быть инициировано телефонное соединение по международному направлению 3-м лицом?

7) Является ли нагрузка (увеличение) телефонных соединений в период с 18.03.16 22:00 по 19.03.16 22:00 по международным направлениям, "подозрительной" сигнальной нагрузкой?

8) Есть ли порог превышения потребляемых услуг и должно ли оборудование связи оператора блокировать доступ абонента при его превышении?

В выводах заключения от 04.12.2017 г. N 9604/Ц, эксперт указал, что фактов, однозначно свидетельствующих о наличии, как и фактов, однозначно свидетельствующих об отсутствии, не санкционированного доступа к услугам международной телефонной связи между ПАО "Ростелеком" и ОАО "Чайка" 3-ми лицами в период с 18.03.2016 г. 22:00 по 19.03.2016 г. 22:00, не обнаружено; потребление услуг международной телефонной связи производилось путем подключения к АТС ОАО "Чайка". Если факт несанкционированного доступа имел место, то вероятной причиной явилась недостаточная защищенность АТС ОАО "Чайка" или точек подключения внутренних абонентов АТС ОАО "Чайка", либо нарушение работы АТС ОАО "Чайка"; звонки на международные направления с городских номеров: 74997664119, 74992461420, 74992469390, 74992465666, 74997664119, 74992464121, 74992461236, 74992461372, 74992645344 в период с 18.03.2016 г. 22:00 по 19.03.2016 г. 22:00 осуществлены путём цифрового, аналогового, либо IP подключения к АТС ОАО "Чайка" с использованием цифрового, аналогового, либо IP-телефона/программного обеспечения; представленные на экспертизу материалы не содержат сведений об IP адресах, инициировавших звонки на международные направления с городских номеров: 74997664119, 74992461420, 74992469390, 74992465666, 74997664119, 74992464121, 74992461236, 74992461372, 74992645344 в периоде 18.03.2016 г. 22:00 по 19.03.16 22:00. Наличие IP адресов, с которых были инициированы звонки на международные направления, позволило бы определить лишь местоположение оборудования, инициировавшего звонки, относительно внутренней вычислительной сети ОАО "Чайка"; представленные на экспертизу материалы не содержат сведений об IP адресах, с которых были совершены вызовы в период с 18.03.16 22:00 по 19.03.16 22:00 по международным направлениям ОАО "Чайка"; наличие IP адресов, с которых были инициированы звонки на международные направления, позволило бы определить лишь местоположение оборудования, инициировавшего звонки, относительно внутренней вычислительной сети ОАО "Чайка", без возможности однозначного определения принадлежности IP адресов, если такое подключение осуществлялось из-за пределов внутренней вычислительной сети ОАО "Чайка"; телефонное соединение по международному направлению может быть инициировано 3-м лицом; нагрузка (увеличение) телефонных соединений в период с 18.03.16 22:00 по 19.03.16 22:00 по международным направлениям, "подозрительной" сигнальной нагрузкой не является, по причине отсутствия договоренности между сторонами о признаках "подозрительной" сигнальной нагрузки; порог превышения потребляемых услуг договорными отношениями с оператором связи не установлен.

Из экспертного заключения следует, что факт несанкционированного доступа к услугам связи не установлен.

Судом также правомерно определено, что журнал исходящих вызовов с АТС, принадлежащей ответчику, совпадает с представленными истцом и третьим лицом (ПАО "МГТС") детализациями, из чего следует, что все спорные вызовы совершены с абонентских номеров ответчика, в связи с чем, правомерен вывод суда, что услуги междугородной и международной телефонной связи в спорный период оказаны истцом именно ответчику; доказательства иного суду не представлено ответчиком.

Учитывая п.п.1,2 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее по тексту - Закон о связи), постановление Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 г. N 1342 "О порядке оказания услуг телефонной связи" утверждены "Правила оказания услуг телефонной связи" (далее по тексту - Правила), в том числе, пп б п. 25, п.п. 54, 69 Правил, из которых следует, что абонент обязан использовать для подключения к сети связи оборудование, соответствующее установленным требованиям; абонент обязан содержать в исправном состоянии абонентскую линию и оборудование, находящиеся в телефонизированном помещении; абонент и (или) пользователь несут ответственность перед оператором связи в следующих случаях:

-не оплата, неполная или несвоевременная оплата услуг телефонной связи:

-не соблюдение правил эксплуатации оборудования;

-не соблюдение запрета на подключение к сети связи оборудования, не соответствующего установленным требованиям.

В силу п. 3 ст. 7 Закона о связи, операторы связи при эксплуатации сетей связи и сооружений связи обязаны обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от не санкционированного доступа к ним.

Исходя из ст. 2 Закона о связи, под линиями связи понимаются линии передачи, физические цепи и линейно-кабельные сооружения связи. Сооружениями связи являются объекты инженерной инфраструктуры (в том числе, линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи.

Пользовательское, оконечное оборудование, принадлежащее абоненту, не может быть отнесено к линиям и сооружениям связи.

Исходя из вышеуказанных норм, ответственность оператора связи за надлежащую безопасность телефонной сети распространяется только на принадлежащие ему линии и сооружения связи; ответственность за соблюдение правил эксплуатации пользовательского оборудования абонента, в том числе, за совершение вызовов с телефонных номеров, находящихся в пользовании абонента, несет сам абонент.

Правомерно определено судом, что ответчик не предоставил суду доказательств, свидетельствующих о принятии абонентом всех мер, направленных на защиту своего оборудования от не санкционированного подключения; сам по себе рост потребления абонентом трафика, достоверно не свидетельствует о не санкционированном подключении, поскольку может быть связан с хозяйственной деятельностью абонента, деятельностью конкретных работников абонента.

Истец является лицензированным оператором связи, который оказывает услуги связи в соответствии с Правилами оказания услуг телефонной связи, Законом о связи, Приказом Мининформсвязи от 09.01.2008 г. N 1, в соответствии с п.п.5, 12 которого, события, связанные с несанкционированным доступом к сетям связи и передаваемой посредством их информации (далее по тексту - события), регистрируются документально и заверяются подписью должностного лица, зарегистрировавшего это событие.

Судом первой инстанции установлено, что не санкционированного подключения к сетям связи ПАО "Ростелеком" зарегистрировано не было, о чем истец неоднократно сообщал ответчику в письмах о результатах рассмотрения обращений от 22.04.2016 г. N 03/05/15265-16, от 11.05.2016 г. N 03/05/17120-16, от 16.06.2016 г. N 03/05/21660-16.

Судом установлено, что истец не имеет прямого подключения к оборудованию ответчика; истец оказывает ответчику услуги междугородней и международной телефонной связи на основании договора присоединения к сетям связи ПАО "МГТС", что подтверждается договором от 30.03.2007 г. N 322166, в соответствии с п. 2.2 которого, МГТС обязуется в соответствии с условиями договора оказывать Ростелеком услуги по предотвращению не сакционированного доступа к сети Ростелеком со стороны абонентов и третьих лиц, а Ростелеком обязуется их оплачивать в соответствии с приложением N 1 договора.

Учитывая изложенное, правомерно отклонены доводы ответчика судом первой инстанции о факте несанкционированного подключения к оборудованию и оказания услуг связи третьему лицу, как необоснованные и недоказанные.

Суд правомерно определил, что в подтверждение факта и объема оказанных услуг, представлены счета, детализации счетов, детализация счета ПАО "МГТС", журнал вызовов, полученных с АТС ОАО "Чайка"., в связи с чем, правомерен вывод суда о доказанности факта оказания истцом ответчику услуг международной связи за март 2016 год в сумме 390568 рублей 19 копеек.

Доводы ответчика о том, что он является ненадлежащим ответчиком, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку материалами дела подтверждено, что вызовы совершены с абонентских номеров ответчика.

Принимая во внимание отсутствие опровергающих, представленных истцом доказательств, суд не вправе исполнять обязанность ответчика по опровержению доказательств, представленных другой стороной, поскольку это нарушает фундаментальные принципы арбитражного процесса, как состязательность и равноправие сторон (ч. 1 ст.9, ч. 1 ст. 65, ч. 3.1 и 5 ст. 70 АПК РФ).

Данная позиция отражена в судебной практике, в том числе, в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 8127/13 по делу NА46-12382/2012.

Поскольку ответчиком не представлены доказательства оплаты долга, суд правомерно взыскал с ответчика в пользу истца долг в сумме 390568 рублей 19 копеек, с чем согласился апелляционный суд.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что оператором не обеспечена защита линий и сооружений связи, отклоняются апелляционным судом, так как, данные доводы опровергаются заключением экспертизы, из которой следует, что вызовы совершены с телефонных номеров ответчика, что само по себе исключает совершение вызовов путем подключения к сети связи истца; а также, представленным в материалы дела журналу вызовов совершенных звонков с АТС ответчика, детализацией ПАО "МГТС", детализацией ПАО "Ростелеком", подтверждающим совершение вызовов с телефонных номеров ответчика.

Пользовательское оборудование не входит в понятие "линий и сооружений связи" по смыслу норм ст. 2 ЗаконаN 126-ФЗ "О связи", в связи с чем, на оператора связи не возложена обязанность по его защите, как на то указывает заявитель апелляционной жалобы, ссылаясь на п. 3 ст. 7 Закона "О связи".

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на обязанность оператора о защите предоставленных абоненту каналов связи и оборудования от воздействия вредоносного программного обеспечения, на Правила оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 г. N 575, необоснованна, так как, указанное постановление не применимо к рассматриваемому спору, поскольку, исходя из предмета договора - оказание услуг междугородной и международной телефонной связи, к отношениям сторон применяются п. 1 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 г. N 1342.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 г. N 3933/12, отклоняется апелляционным судом, поскольку по указанному делу установлены иные фактические обстоятельства.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, что не представлены доказательства сертификации используемого для измерения объема оказанных услуг, вследствие чего нельзя сделать вывод о надлежащем соответствии этого оборудования нормам законодательства, отклоняются апелляционным судом, поскольку сведения, представленные в детализации истца, полностью совпадают со сведениями, представленными в детализации третьего лица -ПАО "МГТС, а также журналом вызовов исходящих звонов с АТС ответчика; при этом, истец является лицензированным оператором связи, которые оказывает услуги связи в соответствии с Законом "О связи", Правилами оказания услуг связи, Приказом Минифнормсвязи от 09.01.2008 N 1.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе идентичны доводам ответчика, изложенным в отзыве на иск и пояснениях, были предметом рассмотрения судом первой инстанции, которым им была дана надлежащая оценка и с которой согласися апелляционный суд.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В п. 2 ст. 9 АПК РФ прямо указано, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.12.2017 г. по делу N А40-21505/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу ОАО "Чайка" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Т.Ю. Левина О.Н. Семикина